“As Leis não bastam. Os lírios não nascem da Lei”.

(Carlos Drummond de Andrade, em “Nosso Tempo”)

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RESUMO: O presente texto científico visa estudar, analisar e abordar criticamente quais são as principais causas e consequências, sejam elas práticas ou puramente teóricas, que decorrem do fenômeno atualmente conhecido como “ativismo judicial”. Ver-se-á, além disso, sob o prisma do direito constitucional brasileiro, como se dá a ocorrência desse fenômeno jurídico e político, bem como o que ele provoca em benefício da sociedade brasileira, sobretudo em sede de tutela e garantia dos direitos fundamentais. Assim, portanto, aqui será demonstrado se a prática do ativismo judicial pelo Supremo Tribunal Federal (STF) pode auxiliar, de fato, na concretização efetiva de tais direitos fundamentais, diante da inatividade omissiva, inconsequente e irrazoável do Poder Público em concretizar os direitos fundamentais extraídos do Texto Constitucional de 1988. E, por fim, será aqui observada, também, qual a função exercida particularmente pelo instituto do mandado de injunção e quais são os posicionamentos que o STF vem adotando recentemente em face das omissões legislativas.

PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial. Direito Constitucional. Judicialização. Omissão Legislativa.

ABSTRACT: This scientific paper aims to study, analyze and address critically what are the main causes and consequences, whether practical or purely theoretical, stemming from the phenomenon now known as “judicial activism”. It will be seen, moreover, through the prism of brazilian constitutional law, how is the occurrence of this legal and political phenomenon and what causes it for the benefit of brazilian society, especially in seat protection and guarantee of fundamental rights. So therefore, will be shown here if the practice of judicial activism by the Supreme Court Federal may help, in fact, the effective implementation of such fundamental rights before the omission, reckless and unreasonable inactivity of the Government in achieving the extracted fundamental rights of the Constitutional Text of 1988. And, finally, be noted here, too, particularly where the function performed by the office of the writ of injunction and what are the positions that the Supreme Court has adopted recently in the face of legislative omissions. 

KEYWORDS: Constitutional Law. Judicial Activism. Judicialization. Legislative Omission.

SUMÁRIO: 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DO PROBLEMA; 2 O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO UM DOS PARÂMETROS DOGMÁTICOS DE CONCRETIZAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL; 2.1 O ativismo judicial nos recentes julgados do STF e os posicionamentos adotados por esta Corte; 2.2 O fenômeno do ativismo judicial encontrado na recente jurisprudência do STF; 3 ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE UM JUDICIÁRIO MAIS ATUANTE; 4 A (SUPOSTA) DITADURA DO JUDICIÁRIO; 5 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES: ATIVISMO JUDICIAL OU SIMPLES CUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO PELO STF?; 6 REFERÊNCIAS; 7 NOTAS.

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1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DO PROBLEMA

O ativismo judicial é um fenômeno contemporâneo, para alguns, político, para outros, entretanto, eminentemente judicial, que tem despertado e gerado intensas críticas e discussões nos cenários jurídico e acadêmico e também em diversos setores institucionais da sociedade brasileira em geral.

Contudo, mesmo não sendo possível defini-lo de forma exata e precisa, pode-se, em linhas gerais, conceituar o ativismo judicial como sendo ele um fenômeno que se caracteriza pela tomada de decisões judiciais, pelos Tribunais, que impõem obrigações e atribuem direitos ao cidadão sem que haja, entretanto, previsão legal expressa de tais deveres ou direitos, isto é, que não estão previstos em Lei. Em outros termos, portanto, o fenômeno do ativismo judicial configura-se como sendo um efeito de índole judicial em que o Poder Judiciário, por meio de suas decisões, sentenças, julgados, acórdãos atua onde geralmente apenas o Legislador tradicional poderia ou deveria atuar, de acordo com o Princípio da Separação das Funções do Estado.

Sendo assim, portanto, por meio dessa postura pró-ativa do Judiciário é que o Legislador vê sua esfera de atuação restringida e limitada pela atitude ativista e atuante do Julgador. Há quem diga, nesse sentido, que seria o ativismo judicial uma forma de manifestação legislativa remanescente no Poder Judiciário, configurando, desse modo, uma anomalia relativa na estrutura da separação das funções do Estado moderno.

O que se sabe é que aqui, no Brasil, sobretudo com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário passou a dispor de um papel fundamental, decisivo e de relevante destaque para a sociedade brasileira. Com efeito, o Poder Constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser ele o Guardião Máximo dos valores e dos princípios constantes no Texto Constitucional de 1988 (ALMEIDA, 2011, p. 1).

Nesse sentido, diante da inércia legislativa, frise-se, constantemente o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se pronunciado sobre diversas matérias que deveriam ser devidamente regulamentadas pelo Poder Legislativo. É fato que muitas vezes, entretanto, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja o de aplicar a norma jurídica ao fato concreto (subsunção).

Dessa forma, portanto, o Tribunal amplia seus limites jurisdicionais, ou seja, sua área de atuação, a fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos, saindo, desse modo, de uma posição conservadora, para, ampliando os limites de sua competência, mudar o entendimento da própria Corte e ter uma jurisprudência mais ativa (ALMEIDA, 2011, p. 1).

No presente estudo, portanto, é proposta uma análise crítica daquilo que é o fenômeno do ativismo judicial, bem como de suas características e de sua relação com o Direito Constitucional brasileiro. É proposta, igualmente, uma breve reflexão para que se investigue se a prática do ativismo judicial, pelo STF, pode ser maléfica para a sociedade brasileira, como argumentam os mais conservadores, ou, se é apenas uma útil e necessária ferramenta de concretização e implementação dos direitos fundamentais elencados na Magna Carta Constitucional brasileira.

2 O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO UM DOS PARÂMETROS DOGMÁTICOS DE CONCRETIZAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL

O ativismo judicial é concretizado e materializado, pode-se dizer, mediante vários instrumentos processuais e materiais encontrados no ordenamento jurídico brasileiro. Isto quer dizer que essa atitude ativista e operante do Poder Judiciário brasileiro pode ser instrumentalizada através de diversos institutos jurídicos espalhados pelo direito pátrio. Com efeito, de todos esses mecanismos jurídicos que possibilitam uma postura mais ativa do Poder Judiciário, certamente aquele que mais se sobressai e mais se destaca é o mandado de injunção.

De fato, é reconhecido que o mandado de injunção se tornou uma importante figura no âmbito do direito constitucional brasileiro. Esta ação constitucional é peça fundamental para dar efetividade e eficácia a diversas normas elencadas na Constituição, que não possuem regulamentação, devido à demora irrazoável, inconsequente e irresponsável dos órgãos encarregados pela regulamentação de tais normas. Assim, o mandado de injunção passa a dispor de um grande alcance social, pois possibilita a concretização e a efetivação de vários direitos fundamentais elencados e extraídos da Carta Constitucional de 1988.

Este instrumento, por ser uma ação de índole constitucional, encontra-se previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais na nossa Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso LXXI, nos seguintes termos: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Assim, definindo tal instrumento (OLIVEIRA, 2010):

[...] pode-se concluir que o mandado de injunção tem como objetivo garantir que o impetrante exerça os seus direitos e liberdades constitucionalmente previstos, além de suas prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania, que foram inviabilizados pela omissão do Legislador em produzir a norma regulamentadora necessária para tanto.

Em outras palavras, o mandado de injunção é na opinião de Douglas Oliveira Freitas (2010):

[...] uma ação constitucional, [...] que pretende viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, que se encontrem obstados pela omissão do Legislativo em editar a norma regulamentadora.

E prossegue o autor, afirmando que “O mandado de injunção é ação constitucional, que visa tornar eficaz direito constitucional subjetivo não usufruído em face da ausência de norma infraconstitucional regulamentadora desse direito” (FREITAS, 2010).

Seguindo nessa linha de conceitualização do referido remédio constitucional, segundo o professor José Afonso da Silva, citado por Freitas (2010), o mandado de injunção “Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição”.

E prossegue Marcelo Duarte, também citado por Freitas (2010), afirmando que o mandado de injunção:

[...] [é] medida processual especial, ação constitucional, que suscita o controle sobre atuação omissiva de órgãos de quaisquer Poderes, inclusive do próprio Judiciário, assegurando eficácia a direito público subjetivo emanado da Constituição, desde que “a falta de norma regulamentadora”, como ali está expresso, “torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. (Acrescentou-se).

Nesse mesmo sentido, corroborando com o aqui exposto, o mandado de injunção (STF, Notícias, 15 nov. 2010):

[...] é um instrumento jurídico que pode ser utilizado por qualquer cidadão que venha a se sentir prejudicado por eventuais omissões na legislação. Está no inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal que deverá ser concedido o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Em geral, pode-se concluir que o mandado de injunção configura-se por ser aquele instrumento ou mecanismo, por meio do qual, o cidadão comum, em um caso concreto, individualmente ou coletivamente, tem a possibilidade e a prerrogativa de invocar a intervenção do Poder Judiciário no seu caso específico.

Com isso, faz-se com que o Poder Judiciário atue concretamente, preenchendo, desse modo, o espaço vazio da omissão normativa (a lacuna) deixada pelo Poder Legislativo por não ter editado Lei que regulamente alguma norma de eficácia limitada prevista no corpo da Constituição Federal².

Portanto, quando o não-agir (omissão) de algum dos três Poderes impede ou dificulta que os cidadãos possam exercer seus direitos, liberdades e prerrogativas, garantidos e elencados na Constituição, cabe, nesse caso, a utilização do mandado de injunção. Pedro Lenza (2012, p. 1051) observa que são necessários dois requisitos básicos para o mandado de injunção, quais sejam: (I) norma constitucional de eficácia limitada e (II) falta de norma que a regulamente.

De acordo com o ministro Celso de Mello, do STF, o mandado de injunção permite que o Poder Judiciário em geral e, sobretudo, o STF, “supra, preencha as omissões atribuíveis aos outros Poderes da República, omissões inconstitucionais” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).

Diante desse contexto da omissão de medida ou ação para tornar efetiva uma norma constitucional de eficácia limitada por parte dos Poderes Públicos foi que a Constituição Federal de 1988 trouxe algumas importantes novidades. E uma delas é justamente o mandado de injunção (LENZA, 2012, p. 226). Tal instrumento veio na hora certa para combater uma “doença” constitucional chamada de “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, configurando-se, assim, o mandado de injunção, como um típico mecanismo de controle das omissões (LENZA, 2012, p. 1051).

Portanto, “A finalidade precípua dessa ação constitucional é permitir o exercício de um direito fundamental, presumido eficaz, mas cujo exercício está impossibilitado pela omissão do Poder Público em prestar a providência necessária de que ele depende” (FREITAS, 2010).

Desse modo, pois, o STF, “[...] adotando a postura do ativismo judicial, passa a dar concretude e eficácia aos direitos fundamentais [e às políticas públicas], a partir da efetivação do mandado de injunção” (FREITAS, 2010). Nesse sentido, o mandado de injunção reflete a conduta ativista, adotada recentemente pelo Poder Judiciário brasileiro, de imposição de condutas referente às políticas públicas, tendo em vista que o referido remédio constitucional, conforme já mencionado, pretende dar efetividade diante da omissão e da morosidade do enfermo Poder Legislativo às garantias previstas na Constituição da República (FREITAS, 2010).

A referida postura ativista adotada recentemente pelo STF começou a ser desempenhada com a promulgação da Constituição da República de 1988, por meio do instituto do mandado de injunção, que vem permitindo que o Poder Judiciário, em sua cúpula, venha a estar nesse estado ativo de conduta judicante. Entretanto, como observa Freitas (2010), somente em 2008 é que o STF alterou seu entendimento, passando a garantir a eficácia deste remédio constitucional, assim como visando a concretização dos demais direitos obstados pela omissão legislativa.

Desse modo, diante da nova tendência de um Judiciário mais atuante e ativo, o STF passa, portanto, a atender, naquilo que lhe couber, às demandas da sociedade brasileira, possibilitando finalmente o exercício efetivo dos direitos constitucionais fundamentais, mesmo em frente à omissão negligente dos demais Poderes em promover as políticas públicas e legislar sobre aquilo que for necessário e que esteja previsto na Constituição como sendo deveres do Estado brasileiro (FREITAS, 2010).

Portanto, “[...] aplicar o direito é torná-lo efetivo. Assim, negada pela Administração Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicação, cumpre ao Judiciário decidir pela imposição de sua pronta efetivação” (FREITAS, 2010).

Sobre essa prática do ativismo judicial adotada nos últimos tempos pelo STF, no julgamento do mandado de injunção, o mestre português Canotilho, citado por Freitas (2010), ensina que:

Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o “rochedo de bronze” da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos.

Nesse sentido, corroborando com o exposto aqui, Cattoni, também citado por Freitas (2010), afirma que “essa atividade jurisdicional, em sede de mandado de injunção, não deve ser compreendida como sendo legislativa, mas de regulamentação, e regulamentação para o caso concreto”.

Em sede conclusiva, portanto, Freitas (2010), em conformidade com o entendimento dos autores supracitados, defende a tese de que “[...] a função do mandado de injunção seria levar o Judiciário a adotar o ativismo, garantindo o amplo exercício dos direitos fundamentais e evitando que a Constituição se torne letra morta em decorrência da inércia do Legislativo”.

2.1 O ativismo judicial nos recentes julgados do STF e os posicionamentos adotados por esta Corte

Em geral, é possível dizer que quando o STF julga um mandado de injunção qualquer, ele acaba inevitavelmente adotando alguns posicionamentos (necessários) diante das omissões do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Em outros termos, o STF incorpora algumas posturas quando decide um caso concreto mediante o mandado de injunção. Isso consiste basicamente em como que o STF irá resolver e preencher o vácuo normativo existente por carência de suplemento normativo de norma constitucional de eficácia limitada.

Observa-se que nos últimos anos, sobretudo com o advento da Constituição de 1988, o STF vem casuisticamente — caso a caso — alterando seu posicionamento, sua posição e sua postura ao apreciar e julgar casos concretos, por meio de mandado de injunção, que tenham como objeto, impossibilidade de exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa, por omissão do Poder Público.

Com isso é que o STF vem adotando medidas que visam resolver e sanar os prejuízos, bem como preencher os espaços vazios deixados pela inconsequente omissão dos demais Poderes. Entretanto, questiona Lenza (2009): “[...] diante de omissão legislativa, negligente e desarrazoada, por parte do Poder Legislativo, o Poder Judiciário pode suprir a omissão?”.

Tal indagação encontra-se exatamente no centro de um grande debate que visa compreender se é possível ou não o STF, diante de um caso concreto, por meio de mandado de injunção, atuar judicialmente de forma positiva, suprindo, com isso, a carência normativa. A esta altura surgem muitos questionamentos e polêmicas acerca do tema. É nesse ponto que se percebe que o mandado de injunção é também uma forma de controle das omissões legislativas, já que, por meio dele, o STF monitora as omissões ou lacunas decorrentes da inatividade dos demais órgãos estatais.

Mas, como seriam essas posturas do STF, diante de uma omissão, seja ela parcial ou total, do Poder Público?

Segundo Lenza (2012, p. 1054), no tocante aos efeitos da decisão, tanto a doutrina como a jurisprudência são controvertidas, destacando-se os seguintes posicionamentos: (I) posição concretista geral; (II) posição concretista individual direta; (III) posição concretista individual intermediária e (IV) posição não concretista.

O posicionamento concretista geral, quando adotado pelo STF, consiste em que, “[...] através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo, a decisão, efeitos erga omnes, até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo” (LENZA, 2012, p. 1054). Ou seja, nesse posicionamento, o STF, ao julgar um mandado de injunção, atua como um típico Legislador geral e positivo naquele caso concreto, apenas; mas que os efeitos de tal decisão se estendem contra terceiros (erga omnes). Isso tudo seria válido até o momento em que o Congresso Nacional editasse a Lei que integrasse e complementasse a norma constitucional que estaria sendo violada por não ser regulamentada.

Em outro sentido, tem-se o posicionamento concretista individual direto, que consiste em que “[...] a decisão [do STF], implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente” (LENZA, 2012, p. 1054). Ou seja, com esse posicionamento a decisão do STF valerá exclusivamente para o autor da ação constitucional e não se estenderá, por via de consequência, a nenhum outro destinatário. Assim, portanto, somente o autor da ação constitucional será beneficiado com a decisão do mandado de injunção.

Tem-se, ainda, a postura concretista individual intermediária. Nesta, “Julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e, permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito” (LENZA, 2012, p. 1054). Aqui, em tal caso, o STF comete algo incomum, que é fixar e estabelecer um prazo temporal para que o Congresso “faça a sua parte”. Isto é, o STF sugeriria ao Poder Legislativo que resolvesse determinada questão editando a Lei regulamentadora no prazo estabelecido pelo próprio STF.

Ocorre que, mesmo com o aviso ou advertência por parte do STF, em alguns casos, o Congresso Nacional simplesmente ignorou tal disposição, sob a alegação de que tal prática violaria o Princípio da Tripartição dos Poderes (ou Funções). O STF, por sua vez, se defende, alegando que a ação tem natureza meramente mandamental e, portanto, não vinculativa aos demais Poderes da República.

E, por último, tem-se, ainda, a posição não concretista, que consiste em que “[...] a decisão [do STF] apenas decreta a mora do Poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia” (LENZA, 2012, p. 1054). Nesse sentido, não haveria aqui sequer qualquer ação do STF no sentido constitutivo do ativismo judicial; ele apenas reconheceria a ineficiência de seu irmão, o Poder Legislativo, declarando a sua inércia omissiva e lesiva ao exercício dos direitos fundamentais.

Vê-se, portanto, que tais ocasiões, dentro da atuação da Corte Máxima de nosso país, somente confirmam, segundo alguns, a prática do ativismo judicial pelo STF.

2.2 O fenômeno do ativismo judicial encontrado na recente jurisprudência do STF

Durante muito tempo, a postura jurisprudencial dominante no STF foi a de posição não concretista. No entanto, “Esse posicionamento sofreu [...] [severas] críticas, na medida em que o mandado de injunção tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nestes termos, tornava-se [absolutamente] inócua” (LENZA, 2012, p. 1054).

Dessa forma, o STF, especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 1.º, da Constituição Federal de 1988, que estabelece terem as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicação imediata, vem regulando provisoriamente o tema, até que o Congresso Nacional normatize, de fato, a matéria, concretizando, assim, os direitos fundamentais (LENZA, 2012, p. 1056).

Diante do exposto, portanto, surgem alguns casos significativos na jurisprudência da Corte Máxima de nosso país que ilustram bem as mudanças de posicionamentos do STF diante das infindáveis omissões do Poder Público ao longo dos recentes anos.

Conforme Lenza (2009):

Avançando, o STF adotou, em alguns casos, a posição concretista individual intermediária, fixando um prazo e comunicando ao Legislativo omisso para que elaborasse a norma naquele período. Decorrido in albis [em branco] o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado. (Acrescentou-se).

E prossegue o autor afirmando que (LENZA, 2009):

Em outros casos, o STF adotou a posição concretista individual direta. Destacam-se o MI n.º 721 (30/08/2007) e o MI n.º 758 (01/07/2008), havendo reconhecimento, pelo STF, do direito a uma aposentadoria especial por parte dos servidores no caso de atividades insalubres (CF/88, art. 40, § 4.º,), aplicando-se, por analogia, o art. 57, da Lei n.º 8.213/1991, que dispõe sobre plano de benefício da Previdência Social.

E, por fim, o STF muda de vez seu posicionamento diante da inércia irrazoável dos outros Poderes estatais e, “[...] em importante e inédita decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação, no que couber, da Lei de Greve vigente no setor privado, Lei n.º 7.783/1989” (LENZA, 2009).

Com isso, “A aplicação da Lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público. Por isso, pode-se afirmar que o STF consagrou a teoria concretista geral, sendo este, portanto, o leading case³ para essa nova perspectiva de ativismo judicial” (LENZA, 2009). Por fim (LENZA, 2009),:

Nessa linha (de ativismo), pode-se destacar, ainda, a edição da Súmula Vinculante n.º 11, sobre o uso de algemas e a proibição da prática de nepotismo, pela Súmula Vinculante n.º 13, neste último caso, salientando a inércia de 20 anos do Legislador que, até hoje, não enfrentou esse delicado tema.

3 ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE UM JUDICIÁRIO MAIS ATUANTE

Em consonância com tudo o que acima foi visto, e, em face das características desse modo ativo e atuante do Poder Judiciário, conhecido como ativismo judicial, surgem algumas perspectivas que são apontadas pelos estudiosos, no que concerne a tal postura que o STF vem casuisticamente adotando em seus julgamentos.

Com efeito, nesse sentido, parece que, “[...] diante da inércia não razoável do Legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos [suficientes] para suprir a omissão, conforme se verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser [finalmente] realizado” (LENZA, 2012, p. 1056). Ou seja, conforme o autor, constata-se que, em face das intermináveis omissões do Poder Legislativo, o STF dispõe de mecanismos e meios efetivos que concretizam o direito fundamental, violado pela omissão inconsequente do Legislador.

Desse modo, o STF, de fato, assume flagrantemente uma postura tipicamente ativista, lançando mão do mandado de injunção, no caso concreto, e realizando efetivamente o direito negado ou omitido.

É inconcebível, frise-se, admitir, nessa ótica das omissões do Poder Público, que “temas tão importantes, como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade” (LENZA, 2012, p. 1056). O fato é que não se pode esperar a boa vontade do Legislador em editar leis, sejam elas ordinárias ou complementares, que regulamentem e garantam a concretização das normas constitucionais de eficácia limitada. Eis a nova perspectiva sobre o tema.

Pedro Lenza (2012, p. 1056) conclui, observando sabiamente e com palavras precisas, que:

Não se incentiva [aqui] um Judiciário a funcionar como Legislador positivo, no caso da existência de Lei, mas, havendo falta de Lei e, sendo a inércia desarrazoada, negligente, e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, [...] pelo mandado de injunção [...]. (Acrescentou-se).

Segundo o autor, em suma, não se pretende, é claro, que o Poder Judiciário funcione e atue como um típico Poder Legislador, mesmo diante da existência de leis. Mas, segundo ele, é necessário que, quando não existir a regulamentação necessária de uma norma da Constituição, o STF venha a pelo menos preencher provisoriamente o espaço deixado pela carência normativa (vácuo normativo). Sobretudo em sede de direitos fundamentais essa ação do STF se mostra absolutamente necessária, na visão do autor, pois dentro dos limites técnicos de controle das omissões, o STF tem em suas mãos o mandado de injunção, a fim de efetivar os direitos, garantias, liberdades e prerrogativas fundamentais, relacionados à cidadania, soberania e nacionalidade.

4 A (SUPOSTA) DITADURA DO JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário, hodiernamente, sobretudo em alguns países subdesenvolvidos e de terceiro mundo, e também em países periféricos, como é o caso do Brasil, tem adquirido bastante destaque, em diversos aspectos, que podem ser analisados sob várias vertentes e perspectivas.

Com efeito, essa postura ativista do Judiciário, particularmente aqui, no Brasil, pode estar atrelada diretamente ao fato de que estaria havendo uma “migração” contínua e constante dos grandes debates nacionais para a casa do Poder Judiciário brasileiro. Ou seja, grandes temas ou assuntos de relevante interesse nacional, que deveriam ser resolvidos pelos dois outros Poderes do Estado, estão simplesmente se deslocando para as mãos do órgão máximo da Justiça brasileira. Já foram citados aqui alguns exemplos desse deslocamento de matérias repercutidas em âmbito nacional, que foram, ou ainda serão discutidas, deliberadas e julgadas pelo STF.

Por outro lado, passeando-se pela doutrina que estuda tal fenômeno, veem-se, constantemente, divergências de opinião daqueles que são mais conservadores e, consequentemente, não admitem que o Poder Judiciário ganhe as devidas proporções que tem hoje; e, de outro lado, estão os mais “liberais”, que basicamente defendem e apoiam essa atuação ativa do Poder Judiciário como forma de suprir as necessidades, carências e omissões causadas pela inatividade e inoperância dos Poderes Executivo e Legislativo no desempenho de suas funções e atribuições constitucionais.

Entretanto, um fato parece estar sendo esquecido pelas críticas de boa parte da doutrina jurídica brasileira que estuda o fenômeno do ativismo judicial nos Tribunais. Ocorre que, por causa dessa migração em massa, constante e contínua, de matérias e assuntos que estão indo para a pauta diária de julgamentos do STF, está havendo, sem dúvida, uma sobrecarga no referido órgão. Com isso, quase tudo o que se discute hoje, no país, como se viu, principalmente temas polêmicos que deveriam ser resolvidos pelos demais Poderes, está inevitavelmente sendo objeto de apreciação pelo STF.

Então, defende-se aqui que essa postura pró-ativa, ativista e atuante, do STF, por meio do mandado de injunção e de outros vários mecanismos além deste, caracterizando-se como um típico ativismo judicial, tem o seu lado benéfico, mas, tem igualmente sua contrapartida.

Resumidamente, com relação às consequências negativas que o ativismo judicial trás ao Poder Judiciário brasileiro, pode-se dizer, em geral, que em função da inércia negligente dos demais Poderes, estaria havendo, de fato, uma sobrecarga no STF. Isto comprometeria evidentemente a qualidade dos julgados pelo Tribunal Supremo.

Por outro lado, porém, evidentemente parece que a postura atuante do STF, sempre que ele é chamado a resolver uma omissão alheia dos demais Poderes da República, é sinal e indício de que o Judiciário brasileiro estaria atuando, dando, assim, definitivamente, mais efetividade e concretude aos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã.

5 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES: ATIVISMO JUDICIAL OU SIMPLES CUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO PELO STF?

Diante de tema tão complexo e igualmente polêmico que é o ativismo judicial, surgem algumas vozes no cenário jurídico que defendem que o Poder Judiciário, em geral, e o STF, particularmente, estariam apenas cumprindo o seu dever positivo-constitucional, qual seja o de que, diante de omissão dos demais Poderes Públicos, o STF teria a obrigação, de índole puramente constitucional, de sanar e suprir a carência deixada pelo não-agir negligente do Executivo e do Legislativo. Desse modo, boa parte da doutrina que estuda o tema defende a atuação do STF em agir ativamente, quando devidamente provocado.

Há, porém, em outro sentido, quem aponte para o surgimento de um “Super Poder Judiciário”, no Brasil.

Portanto, do que se trata, afinal? De um típico e verdadeiro ativismo judicial por parte do STF ou, por outro lado, de um simples cumprimento, por este órgão, das atribuições previstas na Constituição? Quer dizer, estaria o STF, realmente, e, de fato, atuando de forma ativista, extrapolando, assim, suas competências e afrontando o Princípio da Tripartição dos Poderes previsto na Constituição? Ou, entretanto, o STF estaria apenas exercendo suas competências, funções e prerrogativas elencadas no próprio Texto Constitucional?

Seja como for, para se responder tais perguntas, surgem inúmeros posicionamentos de estudiosos e, também, de operadores do direito, que se digladiam entre si, defendendo suas teses, seja em favor da postura adotada pelo STF, seja em desacordo com tal postura ativista.

Tal questionamento pode ser interpretado de diversas maneiras e cada um, com o seu entendimento sobre as atitudes do STF, vai criticá-lo ou defendê-lo à sua maneira, inserindo no debate suas perspectivas e opiniões acerca do problema.

Ocorre que, em se tratando da ação constitucional que é o mandado de injunção, o STF se defende das eventuais críticas que surgem nos debates e círculos acadêmicos a respeito de suas posições diante das omissões do Poder Público.

Tomando-se por base a Constituição, percebe-se que o STF tem sim legitimidade para julgar tal instrumento diante da falta de Lei ou ação que torne efetiva norma constitucional de eficácia limitada. Assim, a competência legítima de julgamento do mandado de injunção pelo STF encontra-se prevista na Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, incisos I e II, alíneas “q” e “a”, respectivamente, nos seguintes termos:

Art. 102 — Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [I] processar e julgar, originariamente, [q] o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; [II] julgar, em recurso ordinário [a] o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; [...]. (Texto Adaptado).

Diante de tal certeza constitucional é que o ministro decano do STF, Celso de Mello, em recente entrevista concedida à Equipe de Notícias e de Imprensa deste mesmo órgão (STF), na seção “Coberturas Especiais”, (STF, Notícias, 15 nov. 2010) indaga o seguinte: “Ativismo judicial ou cumprimento da Constituição? Mais que uma indagação, esta é uma reflexão do decano da Suprema Corte brasileira, [...] sobre o papel constitucional do STF e as eventuais opiniões de que o Tribunal extrapola suas atribuições ao promover ativismo judicial” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).

Segundo o depoimento do ministro, na referida entrevista, o ativismo judicial é, para ele, “uma necessidade transitória de o Poder Judiciário suprir [as] omissões do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que são lesivas aos direitos das pessoas em geral ou da comunidade como um todo” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).

E, continua dizendo, em sua opinião descrita na reportagem, que o mandado de injunção é um dos “[...] meios processuais idôneos, adequados e que permitem ao Judiciário proferir essas decisões⁴, então não há desrespeito nem indevida interferência na esfera dos outros Poderes, não há transgressão ao Princípio da Separação dos Poderes” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).

Ao (re)lembrar-se do julgamento dos mandados de injunção de n.º 670, 708 e 712, que almejavam o reconhecimento do direito constitucional de greve para o funcionalismo público, o ministro Celso de Mello afirmou que o STF simplesmente foi provocado a se pronunciar a respeito do tema. Decidiu, desse modo, no julgamento, adotando o posicionamento concretista geral, reconhecer a falta de regulamentação normativa e aplicar, de maneira temporária e provisória, a Lei de Greve do setor privado (STF, Notícias, 15 nov. 2010). Nas palavras firmes e confiantes do ministro, retiradas da entrevista, é indagado o seguinte (STF, Notícias, 15 nov. 2010):

O que fez o STF naquele caso? Legislou? Não. Editou algum provimento normativo em substituição a uma Lei já aprovada pelo Congresso Nacional? [Também] Não. O STF exerceu [...] uma competência que a Constituição lhe deu, qual seja a de julgar mandados de injunção impetrados contra omissões do Congresso Nacional”. (Acrescentou-se).

“Na avaliação do decano, o STF é chamado a exercer suas atribuições constitucionais de maneira moderada, responsável e prudente” (STF, Notícias, 15 nov. 2010). Questiona o ministro Celso de Mello: “Isso é ativismo? Não vislumbro, mas se vislumbrar a prática de ativismo, vejo um ativismo judicial moderado, mas tornado necessário pela injustificável omissão do Congresso Nacional. É para isso que existe o Poder Judiciário” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).

O ministro, em sua entrevista, ressalta, ainda, o fato de que o juiz — obedecendo ao consagrado Princípio do Juiz Natural — não deve agir de ofício, devido ao Princípio da Inércia da Jurisdição, como sendo um postulado básico que consiste em que a Justiça só age quando provocada por alguém interessado e que tenha legitimidade para ajuizar uma ação em defesa de seus direitos (STF, Notícias, 15 nov. 2010).

Assim, é inevitável o surgimento de eventuais questionamentos críticos e céticos acerca do papel que o STF vem desempenhando, recentemente. Indagações e desconfianças de toda sorte surgem diante da louvável atuação recente do STF. Muito se questiona se tal postura por parte do STF não violaria aquilo que está disposto no art. 2.º, da Constituição Federal de 1988, que prevê: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário”.

Contudo, como foi explanado, a própria Constituição Federal estabelece e impõe ao STF a incumbência máxima de que, em se tratando de mandado de injunção, tal órgão deverá apreciá-lo e julgá-lo, observadas determinadas condições. Quer se dizer, com isso, que a própria Carta Constitucional brasileira coloca como seu guardião e intérprete o próprio STF.

Assim, mais uma vez se diz aqui que, com base na opinião do ministro decano do STF, Celso de Mello, não há necessariamente um ativismo judicial agressivo que ponha em risco a ordem constitucional e democrática brasileira. O que há, na verdade, é o cumprimento de um dever constitucional previsto, que obriga o STF a agir, frente a uma omissão. Até porque, se o próprio STF não realizar o seu papel em julgar os mandados de injunção, sobretudo, ele mesmo estará sendo omisso e não estará realizando sua missão constitucional.

Dito de outro modo, se porventura o STF não exercer sua função prevista no art. 102, incisos I e II, alíneas “q” e “a”, respectivamente, ele próprio cometerá uma omissão funcional, sendo esta tão grave quanto as demais, já que, teoricamente, não haveria ninguém que fiscalizasse tal conduta.

Mas, a situação do STF, felizmente, é outra. Enquanto os demais Poderes Públicos se encontram em estado crítico de enfermidade, o STF, ao contrário, toma para si a responsabilidade de decidir o futuro da nação, julgando temas importantes, naquilo que diz respeito aos direitos fundamentais garantidos no Texto Constitucional.

O que seria do Brasil, hoje, sem a existência de um órgão que garanta os direitos fundamentais elencados na Constituição? É claro que não se incentiva nem se faz apologia, aqui, que o Poder Judiciário brasileiro extrapole suas funções e competências previstas na Constituição, pois tal hipótese configurar-se-ia como uma autêntica e genuína “ditadura do Judiciário”. Ocorre, entretanto, que, frente à morosidade dos demais Poderes Públicos, existem mecanismos prescritos na Constituição que simplesmente dão efetividade aos direitos fundamentais.

O fato é que em países periféricos e subdesenvolvidos como no caso do Brasil, as condições econômicas e sociais dificultam a efetivação de tais direitos. Não há, no Brasil, uma estrutura de tutela efetiva de todos os direitos fundamentais, sejam eles individuais ou coletivos. Ao que parece, esse fenômeno do ativismo judicial, junto com suas vertentes, se intensifica justamente nesse tipo de país, como no caso do Brasil.

6 REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2.930, 10 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19512/ativismo-judicial>. Acesso em: 11 dez. 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1988.

FREITAS, Douglas Oliveira. Ativismo judicial no julgamento do mandado de injunção: um estudo acerca do posicionamento concretista adotado pelo Supremo Tribunal Federal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, ano 13, n. 80, set. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8308>. Acesso em: 11 dez. 2013.

LENZA, Pedro. Ativismo judicial: “a separação de ‘poderes’ e o controle das omissões legislativas”. In: Carta Forense, 08 jan. 2009. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-separacao-de-poderes-e-o-controle-das-omissoes-legislativas/3316>. Acesso em: 11 dez. 2013.

______________. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

OLIVEIRA, Ana Carolina Ribeiro de. Mandado de injunção à luz da separação dos poderes. In: Os Constitucionalistas, 19 jul. 2010. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/mandado-de-injuncao-a-luz-da-separacao-dos-poderes>. Acesso em: 11 dez. 2013.

STF, Notícias. Suprema corte brasileira e o exercício de suas atribuições constitucionais. In: Notícias STF, 15 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=165752>. Acesso em: 11 dez. 2013.

7 NOTAS

1 As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas normas “[...] que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada [...], não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma Lei integrativa infraconstitucional” (LENZA, 2012, p. 220). Isso significa dizer que quando uma constituição é promulgada, determinadas normas, por sua natureza, não conseguem ter eficácia completa e precisam, assim, ser complementadas por Lei que as discipline. Em outras palavras, as normas de eficácia limitada da Constituição não possuem, como se disse, normatividade o suficiente para que sejam cumpridas e observadas. Elas precisam de regulamentação, de integração ou de um suplemento normativo infraconstitucional que dê sentido e alcance a esse tipo de norma. Assim, uma norma constitucional de eficácia limitada somente será aplicada em um caso concreto se a mesma dispuser de uma legislação ou ação que a complete, enquanto isso não ocorrer, o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, ou mesmo o Judiciário, estarão omitindo-se em tornar efetiva a aplicação desse tipo de norma.

2 O “leading case” é uma expressão muito recorrente no sistema jurídico tradicional norte-americano (Common Law). A expressão aponta que determinado caso, em julgamento, tem força vinculante de precedente, ou seja, com isso, a decisão sobre este determinado caso entraria para a jurisprudência dos Tribunais, vinculando os demais casos semelhantes a serem resolvidos de maneira idêntica e em conformidade com a decisão do primeiro caso decidido. Em outras palavras, o leading case, portanto, é uma decisão judicial que tenha se constituído em regra importante, em torno da qual, outras decisões semelhantes se aproximam do precedente, com força obrigatória para casos futuros. Pode-se dizer, guardadas as proporções devidas, que no caso citado aqui, no julgamento do STF da falta de Lei que regulamentava a greve do servidor público, ouve uma aproximação da atuação do STF com o instituo do precedente norte-americano (leading case), já que, com isso, abre-se um importante precedente na nossa Corte Máxima nacional. Isso possibilita que o STF venha a suprir futuramente outra omissão deixada pelos demais Poderes.

3 O ministro refere-se às decisões da Corte Suprema que podem ser tomadas com base naquilo que elenca o art. 102, incisos I e II, alíneas “q” e “a”, respectivamente, da Constituição Federal de 1988, que estabelece as competências do STF em julgar, seja originariamente ou em grau de recurso, o mandado de injunção diante da ausência de ação para tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada, incorrendo, com isso, na “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.