É comum na prática dos Tribunais ver-se uma certa confusão sobre o conceito de posse e os efeitos desse instituto jurídico. O presente artigo tem por objetivo tentar esclarecê-lo um pouco melhor, principalmente a partir dos ensinamentos de um dos maiores juristas brasileiros, Pontes de Miranda.

De início, mister se faz diferenciar o mundo fático do mundo jurídico. Um fato jurídico é apenas um fato até entrar no mundo jurídico, quando então passa a fazer parte deste. Dentro do mundo jurídico estão os fatos juridicizados, inclusive as pessoas e as normas jurídicas: a atitude contemplativa das pessoas não tem força para elevar um fato a jurídico - um fato só se torna jurídico quando ele se constitui elemento de suporte fático de incidência de uma norma jurídica com efeito juridicizador (Pontes de Miranda: "Fato jurídico é o fato sobre o qual lei incidiu"). São efeitos da incidência da norma jurídica: a juridicização, a pré-exclusão de juridicização, a desjuridicização, a invalidação, a deseficacização e a pós-eficacização. Ou seja: a atitude contemplativa das pessoas, que estão dentro do mundo jurídico, de perceberem o que é fático não torna este fático jurídico; mas servindo esse fático como suporte para a incidência de uma norma jurídica juridicizadora, há a sua juridicização, infalivelmente. 

Do mundo fático, destacam-se as relações fáticas (ou relações de tença "lato sensu"), que podem ser classificadas da seguinte maneira: 

1. tença stricto sensu: relação fática entre animal e natureza, animal e animal, etc, à qual a lei não confere proteção.

2. detenção: relação fática entre homem e natureza (exceto outro homem), à qual a lei não confere proteção.

3. posse: relação fática inter-humana, à qual a lei confere proteção.

Isso posto, temos que a posse não é um direito, mas uma relação fática inter-humana. Esta relação é uma relação real no mundo fático, ou seja, se dá entre a pessoa que possui e a comunidade (o "alter"): quem possui, possui "erga omnes".

Assim, temos que a posse constitui-se na possibilidade concreta, material, do sujeito exercer um ou mais poderes reais sobre uma coisa (embora normalmente só se clarividencie com o exercício em si). Ou seja, posse é a possibilidade fática do exercício de um dos poderes inerentes ao domínio (usar, gozar, dispor e reaver). Deve ficar claro que a posse não é propriamente o exercício do poder, mas apenas a possibilidade de exercê-lo; e que ela não se dá sobre um direito real, mas sobre um dos poderes reais.

A posse é fato e como fato tende a permanecer. Porém, sendo a posse um fato, pode vir a se juridicizar, isto é, tornar-se direito, pela incidência de uma norma jurídica. Isto pode ocorrer em duas hipóteses:

1.                com a realização do termo ou condição de negócio jurídico que tenha por objeto a
transmissão da posse, sem que esta transmissão tenha ocorrido. Nesta hipótese, há
uma ofensa da posse de um dos negociantes ao direito do outro de ter a posse; ou

2.                com o advento de fato jurídico ilícito (fato, ato, ou ato-fato) ofensivo à posse, seja
turbação, seja esbulho.

Ocorridas essas hipóteses, ocorre a juridicização da posse, ou seja, ela se converte em direito. A partir de então, permite-se a sua proteção. É importante ressaltar, no entanto, que nem sempre é a posse a ofendida nas hipóteses acima, pois também pode ocorrer de ser a posse ofensora de um direito, ao qual também será permitida a respectiva proteção.

A proteção da posse explica-se porque o sistema jurídico é informado pelo princípio da conservação do fático: "quieta non movere", isto é, o sistema jurídico se preocupa com a manutenção do “status quo”, e com isso garantir a paz social.

1. TEORIA SUBJETIVA DA NATUREZA DA POSSE - SAVIGNY, FRIEDRICH CARL VON 

Para Savigny, a posse é sempre fato, mas se torna direito quando se juridiciza. Sua teoria surgiu de uma tentativa de reconstrução da posse no Direito Romano. Para haver a configuração da posse, chamada por Savigny "posse civil", deve haver na relação fática dois elementos necessários :

1.     "corpus" (elemento material): possibilidade física de exercer sobre a coisa os poderes inerentes ao domínio (apreensão da coisa). 

2.                "animus rem sibi habendi" ou "animus domini" (elemento espiritual): vontade de ter a coisa como sua, ou seja, não basta a possibilidade de exercer poder sobre a coisa, o sujeito da posse tem vontade de ser seu proprietário (e não apenas vontade de agir como se fosse o proprietário- "affectio tenendi").

Havendo, portanto, o corpus e o animus domini, configura-se a posse. Havendo o corpus mas apenas o affectio tenendi, configura-se apenas detenção, fato desprovido de efeitos jurídicos (sem proteção), a que ele chama de "posse natural".

Há também a possibilidade de haver apenas o corpus, configurando-se, então, nem a posse nem a detenção, mas apenas um fato de tença. No entanto, esta possibilidade, desconsiderada por Savigny, não tem relevância à ciência do direito, tendo em vista só existir entre elementos da natureza que não o homem: este só tem poder sobre uma coisa com alguma espécie de animus, tendo em vista a sua qualidade racional.

Enfim, esta teoria, que se concentra no animus do possuidor, conceitua como posse a possibilidade física do possuidor de exercer sobre a coisa poderes inerentes à propriedade, desde que o possuidor possua a intenção de ser seu proprietário ("animus domini"). Desconsidera, portanto, como posse as relações fáticas em que o sujeito detém a coisa sem "animus domini", ou seja, com "animo nomine aliene" (vontade de exercer poder sobre a coisa alheia), como ocorre nos casos de locação, comodato, etc, quando então são consideradas como detenção. Como se percebe, a teoria de Savigny elitiza a proteção possessória, sendo poucos os casos que se enquadram no seu conceito de posse.

POSSE = C + A

DETENÇÃO = C + a

2. TEORIA SUBJETIVA DA NATUREZA DA POSSE - JHERING, RUDOLPH VON

Para Jhering, a posse é sempre direito.

Sua teoria surgiu da noção de destinação econômica da propriedade: o proprietário só pode utilizar economicamente a coisa que lhe pertence tendo sua posse, seja utilizando-a imediatamente (usando a coisa por si mesma), seja utilizando-a mediatamente (cedendo a coisa a outrem)[1]. Assim, para haver a configuração da posse, deve haver dois elementos essenciais:

1.     "corpus" (elemento material): relação entre o sujeito e a coisa, exteriorizada como se fosse entre o proprietário e a propriedade, ou seja, uma relação fática com aparência de propriedade; 

2.                        "affectio tenendi" (elemento espiritual): vontade de agir como se fosse o proprietário, ou seja, vontade de proceder como procederia o proprietário da coisa (e não vontade de ser o proprietário da coisa- animus domini). 

A teoria objetiva de Jhering contrapõe-se veementemente à teoria subjetiva de Savigny, concentrando-se no "corpus" da posse, conceituando a posse como a relação fática que exterioriza a possibilidade de exercício de algum poder real sobre a coisa, repelindo o seu condicionamento ao "animus domini" (não há um verdadeiro condicionamento ao "affectio tenendi", visto ser este um elemento psicológico que exsurge naturalmente com a configuração do corpus): a posse existirá sempre que ocorrer a "exteriorização da propriedade" e deixará de existir sempre que essa exteriorização se extinguir. A detenção, nesta teoria, não se configura por um diferença fática, mas apenas por uma diferença legal: haverá detenção quando houver preceito legal retirando a condição de posse de uma relação fática que poderia ser considerada como posse (são os servidores da posse, v.g., zelador).

Enfim, esta teoria considera como posse relações fáticas que seriam consideradas apenas detenção pela teoria subjetivista, quais sejam elas as relações fáticas em que há poder sobre a coisa com "animo nomine aliene", como é o caso da locação, do comodato, etc; admitindo também, nestes casos, o fenômeno do desdobramento da posse, surgindo a classificação da posse em direta em indireta. Como se percebe, a teoria objetiva ampliou bastante a proteção possessória em relação à teoria subjetiva.

POSSE = C + a

DETENÇÃO = C + a - n

3. TEORIA ADOTADA NO BRASIL

A teoria que predominou nas legislações em todo o mundo, inclusive no Brasil, foi a teoria objetiva de Jhering. No entanto, no Brasil, como em todo o mundo, não pode se considerar que houve uma adoção pura da teoria objetiva, podendo ser encontradas concessões à teoria subjetiva.

4. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

4.1. Plena: é a posse que ainda não foi desdobrada.

Não-plena: é a posse resultante do desdobramento. Em caso de desmembramento, surge uma segunda classificação: a) Direta (imediata): surgida após o desdobramento, é a posse do novo possuidor; b) Indireta (mediata): surgida após o desdobramento, é a posse do possuidor anterior.

A posse é passível de um fenômeno chamado desdobramento ou mediatização, através do qual o possuidor concede, mediante negócio jurídico válido, os poderes de sua posse a outrem, sem, no entanto, que sua posse extinga-se. Este fenômeno que permite a coexistência de diversos titulares da posse, configura-se, na prática, inicialmente quando o proprietário do bem, tendo sua posse plena, mediatiza-a através de um título obrigacional (ex.: contrato de locação), passando a não mais ter posse plena, mas a posse indireta (ou mediata) do bem. O contratante que recebeu então a posse do bem tem a posse direta (ou imediata). A partir desta fase inicial, a posse pode se mediatizar quantas vezes se quiser, bastando a vontade (declarada em negócio jurídico) de quem possui o bem e de quem quiser possuir.

4.2. Própria: é a posse titulada, ou seja, é a posse fundada em título causal. Ex.: a posse do locatário, que é fundada no contrato de locação (título do direito das obrigações).

Não-própria: é a posse não-titulada.

4.3. Justa: é a posse isenta de vícios.

Injusta: é a posse viciada, ou seja, decorrente de violência, clandestinidade ou precariedade.

A justidade da posse é avaliada, portanto, objetivamente: basta ver se houve a caracterização de vício ou não. Os vícios são: a) violência: obter-se a posse mediante ato de violência (esbulho), b) clandestinidade: obter-se a posse através de subterfúgios, manobras que mascaram a obtenção; c) precariedade: obter-se a posse com abuso de confiança.

4.4. Boa-fé: é a posse sem vícios, ou a posse viciada em que o possuidor ignora o vício.

Má-fé: é a posse sem vícios em que o possuidor supõe-na viciada, ou a posse viciada em que o possuidor sabe do vício.

A fé da posse é avaliada, portanto, subjetivamente em relação ao possuidor: deve-se ver se ele teve ou não a intenção de agir com maudade.

5. EFEITOS DA POSSE 

5.1. Proteção Possessória 

Com inspiração no Direito Romano, a proteção possessória no nosso direito está sustentada num tripé formado por três interditos possessórios: as ações de manutenção de posse, de reintegração de posse e o interdito proibitório. Estes interditos não se preocupam em discutir a propriedade do bem, mas sim em aplicar o princípio da conservação do fático ("quieta  non  movere"): apenas se propõem a solucionar rapidamente a agressão infringida à relação de poder entre a coisa e o agredido, independente do direito de propriedade.

Às duas primeiras pode-se cumular pedido de indenização, tanto patrimonial como moral; à última pode-se cumular apenas pedido de indenização moral:

5.1.1. Ação de manutenção de posse:

A ação de manutenção de posse tem como pressuposto a turbação, ou seja, tem como pressuposto que o possuidor, no exercício da sua posse, tenha sofrido embaraços, mas sem perdê-la.

Caso o turbador possua melhor posse que o turbado, existe uma condição à ação de manutenção de posse: que a posse do possuidor atual date de mais de ano e dia. Porém, isto se toma desnecessário tendo o possuidor atual melhor posse que o turbador (entenda-se por "melhor" a posse fundada em justo título; se ambas forem fundadas em justo título ou não houver justo título, a posse mais antiga; se ambas as posses forem da mesma data, a posse atual).

O procedimento aplicado a essa espécie de ação depende da data da turbação (CPC, art.924):

- se a turbação for de menos de ano e dia: o procedimento a ser aplicado é o sumário, regido pelo CPC, arts.920 ao 93l;

- se a turbação for de mais de ano e dia: o procedimento a ser aplicado deve ser o ordinário.

No procedimento sumário, o possuidor postula ao juiz que lhe expeça mandado liminar de manutenção, devendo provar, porém (CPC, art.927):

1.           a existência da sua posse e sua continuidade;

2.           a ofensa contra a posse, ou seja, a turbação;

3.                 a data da turbação.

O procedimento ordinário não perde seu caráter possessório (CPC, art.924).

5.1.2. Ação de reintegração:

A ação de reintegração tem como pressuposto o esbulho, ou seja, tem como pressuposto que o autor tenha sido desapossado do bem.

Como na ação de manutenção de posse, caso o esbulhador possua melhor posse que o esbulhado, existe uma condição à ação de reintegração de posse: que a posse do esbulhado date de mais de ano e dia. Porém, isto se torna desnecessário tendo o esbulhado melhor posse que o esbulhador (entenda-se por "melhor" a posse fundada em justo título; se ambas forem fundadas em justo título ou não houver justo título, a posse mais antiga; se ambas as posses forem da mesma data, a posse atual).

Assim, também como na ação de manutenção de posse, o procedimento aplicado a essa espécie de ação depende da data do esbulho (CPC, art.924):

- se o esbulho for de menos de ano e dia: o procedimento a ser aplicado é o sumário, regido pelo CPC, arts.920 ao 931;

- se o esbulho for de mais de ano e dia: o procedimento a ser aplicado deve ser o ordinário.

No procedimento sumário, o possuidor postula ao juiz que lhe expeça mandado liminar de reintegração, devendo provar, porém (art.927):

1.           a existência de posse sua e sua perda;

2.           a ofensa contra a posse, ou seja, o esbulho;

3.                 a data do esbulho.

O procedimento ordinário não perde seu caráter possessório (CPC, art.924).

5.1.3. Interdito proibitório: 

O interdito proibitório tem como pressuposto ameaça de turbação ou esbulho (v.g., cartaz na frente do terreno dizendo o bem é de posse do Fulano, estando o Beltrano está na posse do bem). Consiste em uma defesa preventiva da posse pelo possuidor, a qual está ameaçada. O possuidor postula ao juiz que lhe expeça mandado proibitório, cominando multa pecuniária para o caso de descumprimento, devendo provar, porém:

1.          a existência da sua posse;

2.          a ameaça de ofensa contra a posse, seja turbação, seja esbulho.

5.2. Legítima defesa e justiça de mão própria

Conforme dispõe o Código Civil em seu art.188, não se constituem atos ilícitos os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

A legítima defesa da posse e a justiça de mão própria podem ser exercidas:

1.          pelo possuidor direto;

2.          pelo representante legal;

3.          pelo servidor da posse;

4.          se também agredir a esfera jurídica do possuidor mediato, por este.

5.2.1. Legítima defesa (CP, art.25): 

Se dá no mesmo momento da agressão à posse, seja ela turbação iminente ou . É um ato de defesa da posse que ocorre apenas no mundo fático, visto a incidência de uma norma jurídica com efeito de pré-exclusão de juridicização (art.188). Ou seja, a norma inscrita no art.188 tem como efeito a pré-exclusão da juridicização da legítima defesa, defesa esta que, se não ocorresse este efeito da norma, se juridicizaria como ato ilícito (art.186).

A legítima defesa deve, porém, além de tempestiva (no mesmo momento da agressão), ser adequada e proporcional, ou seja, ser razoável, respondendo o agente da legítima defesa pelos excessos cometidos.

5.2.2. Justiça de mão própria:

Dá-se no momento em que o agente confronta-se com o esbulho ("in ipso congressu"). É um ato de defesa da posse através do qual se exercita um direito excepcional de fazer justiça com as próprias mãos.

Assim como a legítima defesa, deve, além de tempestiva (no momento do encontro do agente com o esbulho), ser adequada e proporcional, ou seja, ser razoável, respondendo o agente da justiça de mão própria responder pelos excessos cometidos.

5.3. Frutos 

Possui dois efeitos distintos, conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé.

5.3.1. Posse de boa-fé

O possuidor:

1.        tem direito aos frutos percebidos;

2.        tem direito à indenização pelas despesas do custeio dos frutos pendentes.

5.3.2. Posse de má-fé:

O possuidor:

1.        não tem direito aos frutos percebidos, devendo indenizar os que percebeu;

2.                                               tem direito à indenização pelas despesas de custeio dos frutos percebidos e dos frutos pendentes, em observância ao princípio da proibição ao enriquecimento ilícito. 

5.4. Benfeitorias

Possui dois efeitos distintos, conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé.

5.4.1. Posse de boa-fé:

O possuidor:

1.       tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias;

2.       tem o direito de retenção sobre as benfeitorias úteis e necessárias ("jus retentionis");

3.       tem o direito de levantar sobre as benfeitorias voluptuárias ("jus tolendi").

5.4.2. Posse de má-fé:

O possuidor:

1.       tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias,;

2.       tem o direito de levantar sobre as benfeitorias voluptuárias ("jus tolendi");

5.5. Indenização pela perda ou deterioração da posse

Possui dois efeitos distintos, conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé.

5.5.1. Posse de boa-fé: 

O possuidor de boa-fé tem o dever de indenizar apenas a perda ou deterioração do bem a que deu causa.

5.5.2. Na posse de má-fé: 

O possuidor de má-fé tem o sempre o dever de indenizar a perda ou deterioração do bem, ainda que não tenha dado causa.

6. AQUISIÇÃO DA POSSE

A posse pode ser adquirida de modo originário ou derivado.

6.1. Modos originários 

Nos modos originários de aquisição de posse não há deslocamento de titularidade. A titularidade adquirida pelo possuidor nada tem a ver com a titularidade anterior que recaia sobre o bem.

6.1.1. Apreensão

Aquisição da posse pela tomada do poder de fato sobre a coisa, pela tomada da coisa para si. Exemplo: ladrão que rouba uma bolsa.

6.1.2. Exercício dos direitos

É a aquisição da posse pela possibilidade de exercer o poder contido num direito.

6.2. Modos Derivados

Nos modos derivados de aquisição de posse há deslocamento da titularidade do possuidor anterior para o novo, transmitindo-se todas as suas características.

6.2.1. Sucessão 

1. Sucessão a título universal

2. Sucessão a título particular

6.2.2. Tradição

A. Tradição material (ou real ou efetiva): ocorre quando há a entrega da coisa, em observância a um negócio jurídico causal, isto é, é a passagem física do corpus, no mundo fático, realizando o que já se consumou no mundo jurídico através de um negócio jurídico causal. 

B. Tradição ficta: a) Tradição simbólica: ocorre com a feitura de gestos que apontam inequivocadamente o propósito de se transmitir a posse (exemplo: a entrega da chave do carro); b) Tradição  consensual: ocorre com a modificação apenas do animus do possuidor, por causa de duas hipóteses: - traditio brevi manu: o possuidor que tinha a posse da coisa em nome alheio passa a possuir a coisa própria, ou seja, houve uma modificação apenas no animus do possuidor, que antes agia como se a coisa fosse sua (affectio tenendi) e passou agir como proprietário da coisa (animus domini). Exemplo: o locatário que compra o imóvel em que é inquilino; - constitutum possessorium (constituto possessório): o possuidor que tinha a posse da coisa própria passa a ter apenas a posse direta, ou seja, houve uma modificação apenas no animus do possuidor, que antes agia como proprietário da coisa (animus domini) e passou a agir apenas como se a coisa fosse sua (affectio tenendi). Exemplo: alienação fiduciária de um carro.

7. PERDA DA POSSE

São hipóteses de perda da posse:

A) Abandono: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus e do animus, devido a ato de vontade do possuidor, visando livrar-se da coisa. O possuidor exterioriza seu intento de livrar-se da posse, rompendo voluntariamente sua proximidade física com a coisa. 

B) Tradição: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus e do animus, devido à entrega da coisa pelo possuidor a outrem por motivo de negócio jurídico causal. É o título causal que dirá se a perda da posse é total ou se há apenas o desdobramento. 

C) Perda da coisa: é a perda da posse pela desaparecimento do corpus, devido ao desaparecimento da coisa. Com a perda coisa, há uma ruptura da proximidade física do possuidor com a coisa. 

D) Destruição: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido à destruição da coisa. 

E) Posse de outrem: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido à posse de outrem, afastando a posse anterior. 

F) Extra-comercialidade: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido ao fato do bem ter sido posto fora do comércio. A extracomercialidade pode ser decretada através da lei (exemplo: não é permitida a posse de bens contrabandeados). 

G) Constituto possessório: é a perda da posse pelo desaparecimento do animus, devido a um negócio causai com "cláusula constituti". O possuidor deixa de ter posse plena para ter apenas posse direta (não-plena). 

8. COMPOSSE

É a possibilidade de exercício de poder sobre a coisa em igualdade de condições por dois ou mais sujeitos distintos.