O presente artigo tem por objetivo traçar um plano geral acerca dos conceitos e características dos Direitos Fundamentais, elucidando a sua compreensão a partir de um ponto mais científico e menos histórico, fugindo um pouco da abordagem já tão conhecida e repetida nos manuais, que partem das diferentes "gerações de direitos fundamentais" para explicitá-los. Não negando a importância de se apresentar a origem histórica de cada "geração" desses direitos, apenas se busca aqui dar uma abordagem diferente e suficiente à Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, sem, contudo, ter qualquer pretensão de extinguir a matéria. É fundado principalmente nos brilhantes ensinamentos do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes, com ponderações advindas de outros grandes autores como José Adércio Leite Sampaio e Lênio Streck.

Conceito e definição dos direitos fundamentais

Direitos fundamentais são os direitos que exprimem e protegem os valores mais caros à sociedade. Dessa forma, devem constar da Constituição Federal, documento jurídico com força vinculante máxima, para que fiquem resguardados de maiorias parlamentares ocasionais em momentos adversos ao respeito ao ser humano. Nesse contexto, conforme José Adércio Leite Sampaio, desempenham um papel fundamental e central de legitimidade da ordem constitucional, um centro normativo em relação às demais partes da Constituição Federal.

É importante compreender que os direitos fundamentais não são os mesmos em todas as épocas e lugares, nem correspondem a imperativos de coerência lógica na sua formulação. Com efeito, são fruto de uma evolução histórica, que se iniciou com o crescimento do cristianismo na Europa, introduzindo a idéia de "pessoa humana", fixou-se nos séculos XVII e XVIII com o fortalecimento das teorias contratualistas que implicavam a submissão do Estado ao indivíduo, culminando na sua positivação primeiramente no Bill of Rights da Virgínia independente (1776) e na Declação do Homem e do Cidadão da França revolucionária (1789) e posteriomente nas Constituições de todos os países ocidentais.

Concepção filosófica justificadora dos direitos fundamentais

Como afirma Bobbio, é ilusório afirmar que há um substrato filosófico único e absoluto para os direito fundamentais, pois são vários os seus fundamentos, conforme o direito analisado. Entre esses fundamentos, estão as concepções filosóficas jusnaturalistas, pelas quais os direitos fundamentais são imperativos de direito natural, preexistentes ao Estado e que por isso não podem ser negados a nenhum ser humano; as positivistas, pelas quais os direitos fundamentais decorrem da lei que os afirma; as idealistas, pelas quais os direitos fundamentais são idéias abstratas que a realidade acolhe ao longo do tempo; as realistas, pelas quais esses direitos são o resultado direto de lutas sociais e políticas ao longo do tempo; as utilitaristas negativas, pelas quais surgiriam por ser mais fácil proteger as pessoas da desgraça do que estimular a felicidade de todos; e as decorrentes da "ética das necessidades", pela quais os direitos fundamentais satisfazem uma necessidade das pessoas e por isso é um valor, tendo em vista que, como a necessidade tem um papel central na interação social, a necessidade é em si mesma um valor e tudo que a satisfaça também o é.

Noção material dos direitos fundamentais

Em sua noção material, os direitos fundamentais, de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana. Identifica-se essa característica com base numa concepção histórica da noção material dos direitos fundamentais, pois historicamente eles sempre estiveram ligados a valores como vida, liberdade, igualdade, dignidade e participação política. Vale citar, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, com base nessa concepção histórica, que o princípio da anterioridade tributária é um direito individual, mesmo que não conste do artigo 5° da Constituição Federal. De outra banda, José Adércio Leite Sampaio prefere falar em três concepções da noção material dos direitos fundamentais: concepção positivista, em que os direitos fundamentais seriam interessantes relevantes reconhecidos como tal pela ordem jurídica; concepção religiosa e jusnaturalista, em que seriam as aspirações morais (religiosa) ou necessidades humanas (jusnaturalista) mais importantes para o ser humano; e concepção eclética, que uniria as duas anteriores.

Dimensões dos direitos fundamentais

Conforme José Adércio Leite Sampaio, os direitos fundamentais possuem duas dimensões. (a)  dimensão objetiva, na qual são valores caros para a sociedade, que tem “eficácia radiante” para todo o ordenamento jurídico, direcionando a interpretação e a aplicação de todas as normas; e (b)  dimensão subjetiva, na qual são direitos subjetivos dos seus titulares.

Características dos direitos fundamentais

Quanto às características dos direitos humanos, conforme José Adércio Leite Sampaio, eles podem ser estudados a partir de duas perspectivas diferentes: (a) uma teórica, pela qual se procura identificar nos direitos fundamentais características que os fazem “fundamentais”; e (b) outra dogmática, pela qual se busca identificar em um ordenamento jurídico específico as características que determinam o que são os direitos fundamentais, podendo focar no consenso da sociedade concreta ou na análise da estrutura da norma desses direitos.

Para Gilmar Mendes, é possível identificar as seguintes características nos direitos fundamentais:

1) Universalidade e absolutidade.

Adverte Gilmar Ferreira Mendes que nem todos os direitos são aplicáveis a todos, em face do âmbito de proteção que ele visa, seja quanto ao polo ativo (v.g., direito do trabalhador), seja quanto ao polo passivo (alguns são direcionados apenas ao Estado, outros aos particulares, e outros a ambos). Outrossim, quanto a poderem ser considerados absolutos, há muito divergência, tendo em vista que é pacífico que podem sofrer limitações quando enfrentam outros valores constitucionais, inclusive outros direitos fundamentais; além disso, há casos em que a sua limitação está clara no próprio texto constitucional (v.g., direito à vida versus pena de morte em caso de guerra).

2) Historicidade.

Os direitos fundamentais apenas fazem sentido num determinado contexto histórico. José Afonso da Silva refere a “índole evolutiva dos direitos fundamentais”, pois surgem, modificam-se e desaparecem com o tempo.

3) Inalienabilidade e indisponibilidade.

Diversos autores sustentam essa característica na afirmação de que a dignidade humana é uma consequência de se ser homem; como o homem não pode deixar de ser homem apenas por livre vontade, não pode, também, abrir mão de sua dignidade (lembrando que é da dignidade que surgem os demais direitos fundamentais).

4) Constitucionalização.

Esses direitos encontram-se inscritos em diplomas normativos. Essa característica serve como traço divisor dos “direitos humanos”, pois estes têm vocação supranacional, devendo ser compreendidos no âmbito internacional,e são inseridos em documentos de direito internacional.

5) Vinculação dos Poderes Públicos.

6) Aplicabilidade imediata.

O zelo dos sistemas jurídicos democráticos em evitar que os direitos fundamentais virem letra morta liga-se a uma necessidade de superar a concepção do Estado de Direito Formal, que vincula a efetividade dos direitos fundamentais à atuação do legislador.

Um exemplo experimentado foi a Constituição de Weimar, que teve seu conteúdo democrático esvaziado completamente pelo Regime do IIIº Reich Alemão, em face do entendimento de que se dependeria da atuação do legislador para conferir força normativa aos direitos fundamentais nela inscritos.

Assim, direitos fundamentais não são normas meramente matrizes de outras, mas são também normas diretamente reguladoras da relações jurídicas. Em nossa Constituição Federal, isso resta claro no artigo 5º, parágrafo 1º.

Contudo, há normas que realmente não autoaplicáveis, dependendo a sua efetividade do legislador comum, como é o caso no nosso ordenamento constitucional do artigo 205, que se refere à educação, e o artigo 6º, que garante o “lazer” como direito fundamental, dentre diversos outros exemplos. Por isso, a doutrina define o referido artigo 5º, parágrafo 1º, da  Constituição Federal como uma “norma-princípio”, estabelecendo que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais.

Funções dos direitos fundamentais

Apesar das várias classificações existentes, há uma clássica, que serviu de ponto de partida para muitas outras: a “teoria dos quatro status de Jellinek”. Segundo o consagrado filósofo austríaco, há quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se frente ao Estado, e de cada uma dessas situações extraem-se direitos e deveres diferenciados:

1) passivo – indivíduo subordinado ao Estado, com deveres para com este.

2) negativo – direito a um espaço de liberdade de ingerências do Estado.

3) positivo – direito de exigir uma prestação.

4) ativo – direito de influir sobre a formação da vontade do Estado.

Assim, os direitos fundamentais teriam por função a proteção do indivíduo quando em frente a cada uma das situações.

Titularidade dos direitos fundamentais

Pessoas naturais são todas titulares. De outra banda, não há, em princípio, razão para afastar a titularidade também das pessoas jurídicas, mas a estas somente cabem os direitos próprios das pessoas naturais que são exercíveis praticamente por pessoas jurídicas (v.g., direito de ampla defesa e contraditório) e os direitos que são destinados diretamente à sua proteção (v.g., proibição da dissolução compulsória).

Interessante referir, até mesmo entes despersonalizados podem ser titulares dos direitos fundamentais, desde que estes sejam compatíveis à sua condição.

Há divergência no que se refere às entidades estatais. Segundo Hesse, seriam apenas os direitos do tipo procedimental, como ampla defesa, juiz natural, etc. Já para José Adércio Leite Sampaio, as pessoas jurídicas de direito público não poderiam ser titulares dos direitos fundamentais, pois para elas a Constituição Federal reserva apenas competências interesses legítimos ou direitos constitucionais que não se caracterizam como fundamentais.

No sentido da posição externada por José Adércio, vale referir a posição externadas pelo STF na AO 232 e no MS 212239, definindo que determinados órgãos estatais possuem “direitos-função” que não podem serem tolhidos no seu exercício por outros, cabendo-lhes, nessa hipótese, a devida proteção judicial principalmente pela via do mandando de segurança. Contudo, esses direito-função não seriam direitos fundamentais.

Seguindo, os “estrangeiros não-residentes”, excluídos do caput do artigo 5º da Constituição Federal, também são titulares de todos os direitos fundamentais, desde que sejam apropriados à sua condição. Com efeito, os direitos fundamentais decorrem da dignidade da pessoa humana, de modo que não podem lhes ser negados, contudo há certos direitos que são dirigidos apenas aos cidadãos do país, como os direitos políticos, por exemplo, de forma que esses não lhes são garantidos.

Por fim, vale registrar a relação da titularidade dos direitos fundamentais com as capacidades de fato e de direito do direito civilista. Alguns direitos fundamentais referem-se exclusivamente a uma categoria de pessoas ou a uma dada fase da vida: neste caso, às vezes se pretende usar a distinção civilista das capacidades para saber da aptidão para o exercício do direito fundamental. Mas Canotilho lembra que os direitos fundamentais não podem ter essa distinção de forma geral, propondo um critério a ser utilizado para tanto: em caso de direitos fundamentais que, para o seu exercício, necessite-se a tomada de decisões, então é possível aplicar a noção de capacidade de fato e de direito civilista para verificar a possibilidade ou não do seu exercício por dada pessoa. De qualquer forma, a questão deve ser analisada caso a caso, pois esse critério não resolve todas as situações.

Sujeitos passivos dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais surgiram como direito de liberdade, protegendo o indivíduo do Estado. Posteriormente apareceram os direitos sociais, de prestação pelo Estado. Ou seja, o Estado sempre como destinatário das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais.

Contudo, surgiu, posteriormente, a ideia de que outras forças sociais, como grupos econômicos e políticos, poderiam gerar para o indivíduo vários constrangimentos que se buscava prevenir contra o Estado, de forma que também os direitos fundamentais poderiam ser invocados contra esses particulares.

O discurso majoritário é de que os direitos fundamentais apresentam, ínsitos, um comando de proteção a ser observado pelo Estado, tendo em vista que esses direitos exprimem valores que são princípios estruturantes da própria sociedade. Desse modo, não só o Estado tem de observar os direitos fundamentais nas suas atividades, como também deve agir para que esses direitos fundamentais sejam observados por todos.

Essa incidência dos direitos fundamentais é conhecida desde a década de 1950, como “efeito externo” ou “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais (Drittwirkung).

Não há problemas para se verificar a eficácia horizontal quando os direitos fundamentais são concebidos justamente para serem exercidos em face de particulares, por exemplo, direito trabalhista de gozo de férias anuais. Também não há problemas quando os direitos são concebidos somente para o Estado, por exemplo, direitos políticos.

O problema a ser solucionado ocorre quando não se está em frente a nenhuma dessas duas hipóteses. Nesse caso, deve ser resolvido em que medida os direitos fundamentais em análise devem alcançar as relações privadas. E a medida dessa incidência é definida, segundo Gilmar Mendes, por uma ponderação entre o direito fundamental envolvido e o princípio da autonomia da vontade (oriundo da liberdade geral prevista no artigo 5º, caput, da Constituição Federal), em cada caso concreto. Assim, a doutrina divide-se em duas teorias, conforme o grau de interferência dos direitos fundamentais nas relações privadas:

1) teoria da eficácia direta ou imediata – pretendendo maior efetividade aos direitos fundamentais, defende que incidem os direitos diretamente sobre as decisões de entidade privadas com considerável poder social ou em face de indivíduos que estejam, em relação a outros, numa situação de supremacia de fato ou de direito.

2) teoria da eficácia indireta ou mediata – pretendendo maior resguardo do princípio da autonomia, defende que os direitos fundamentais incidem de forma apenas indireta, (a) através dos chamados “pontos de irrupção” no próprio ordenamento civilístico, consubstanciados em cláusulas gerais do direito privado, como ordem pública, boa-fé, etc; ou (b) através da interpretação das demais regras civilísticas.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal aceitas ambas as teorias, sendo mais fácil de perceber a teoria da eficácia direta quando se verifica o tratamento dado pela Suprema Corte aos direitos fundamentais procedimentais, como a ampla defesa (v.g., a ampla defesa deve ser observada por clubes e entidades privadas nos procedimentos de expulsão de sócios, etc).

Limitações dos direitos fundamentais

O âmbito de proteção (Schutzbereich) de um direito fundamental são os bens jurídicos efetivamente protegidos pela norma de direito fundamental; observadas ainda as restrições a esse direito previstas expressamente na Constituição Federal ou autorizadas por esta para estar prevista em lei (“reserva legal simples”, que permite restrição pela lei, v.g.art.5º, XI; e “reserva legal qualificada”, que não só permite restrição pela lei como também estabelece limites e condições especiais para a restrição eventualmente feita por essa lei, v.g. art.5º, XII).

Nesse contexto, os direitos fundamentais não podem ser limitados de forma que haja um esvaziamento do seu âmbito de proteção (untermassverbot ou “proibição da proteção deficiente”). Ou seja, a limitação ao direito não pode ser irrestrita, os limites aos direitos fundamentais possuem seus próprios limites (Schranken-Schranken).

Assim é que, no âmbito do Direito Penal, Lênio Streck faz algumas considerações que merecem registro. Alessandro Baratta refere que, no Estado Democrático de Direito, tem-se a “política integral de proteção dos direitos”, decorrente da evolução do papel do Estado, em que este deve promover a proteção de todos os direitos de todas as gerações. E Roxin assinala que o Direito Penal deve: (a) proteger o indivíduo do abuso estatal, como finalidade do Estado de Direito (evitando o übermassverbot ou “proibição da proteção excessiva”); e (b) proteger o indivíduo do abuso de particulares, como finalidade do Estado Social (evitando o untermassverbot ou “proibição da proteção deficiente”).

Como afirma o ilustre doutrinador gaúcho, atualmente no âmbito do Direito Penal Brasileiro há uma preocupação exclusiva ou demasiada apenas com um dos defeitos de proteção dos direitos fundamentais, que é a proteção excessiva pelo Estado, consagrada no chamado “garantismo negativo”. Essa justa preocupação, que importa na ideia de Direito Penal como ultima ratio, atualmente bastante difundida, não pode, contudo, ser a única.

Com efeito, faz-se necessário perceber-se que também existem, no Direito Penal, defeitos na proteção dos direitos fundamentais de outro jaez, que é a proteção deficiente contra os particulares, pois alguns direitos fundamentais exigem proteção do Direito Penal, sob pena de seu esvaziamento. Não se pode permitir que determinados direitos fundamentais que exigem, pela sua natureza, a proteção pelo Direito Penal acabem não sendo protegidos por ele, pois, como referido, o Estado Democrático de Direito deve observar a política integral de proteção dos direitos. É o chamado “garantismo positivo”.

É com base nessas ideias (aqui resumidas, para os fins do presente artigo) que Lênio Streck defende a sindicabilidade judicial-constitucional do Direito Penal sob esses aspectos, o que caberia aos Tribunais pátrios. Isto é, algumas condutas exigiriam a criminalização, de modo que seria totalmente inconstitucional uma lei que revogasse outra que prevê o crime respectivo (sob pena de untermassverbot, v.g., uma lei não poderia revogar o artigo do Código Penal que prevê o estupro, descriminalizando, assim, a conduta, sob pena de proteção deficiente do direito fundamental à liberdade sexual); outras condutas, se criminalizadas, importariam na total inconstitucionalidade da respectiva lei criminalizadora (em face da übermassverbot, v.g., há sentenças judiciais esparsas, muito polêmicas, que reconhecem a inconstitucionalidade da criminalização do uso e até mesmo do tráfico de drogas consideradas menos perigosas, como a maconha, por considerar uma proteção excessiva do Estado para o direito fundamental à saúde).

Conclusão

Enfim, apesar de o tema ser extremamente complexo e poder ser mais aprofundado do que acima se apresentou, o presente artigo traçou linhas gerais e consistentes acerca da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, suficientes para abranger todos os aspectos necessários a uma boa compreensão da questão.