Resumo: o presente trabalho tem por escopo analisar o embate entre aqueles que vislumbram na decisão judicial uma atividade discricionária e aqueles que defendem o caráter vinculado do atuar do magistrado. Partindo da divergência de pensamento entre H. L. A. Hart e Ronald Dworkin, passando pela teoria interpretativa gadameriana, bem como pela teoria normativo-estruturante de Friedrich Müller, discutir-se-á o papel dos princípios e da dimensão axiológica, metajurídica, para a resolução do problema posto. Ao longo da evolução do raciocínio da questão central, tratar-se-ão de questões que tangenciam o problema, dentre as quais a possibilidade de se distinguir o texto da norma e a interpretação dos fatos.

Palavras-chave: discricionariedade judicial; hermenêutica jurídica; juspositivismo; princípios judiciais.

Abstract: the present work has the purpose to analyze the clash between those who envision a discretionary decision in the judicial activity and those who defend the linked nature of the act of the magistrate. Starting from the divergence of thought between H. L. A. Hart and Ronald Dworkin, through Gadamer's interpretive theory as well as the normative-structural theory of Friedrich Müller, will discuss the role of the principles and axiological dimension, metalegal, to solve the problem posed. Throughout the evolution of the reasoning of the central issue, issues that are tangent to the problem, among which the possibility to distinguish the text of the rule and interpretation of facts.

Key-words: discretionary decision; legal hermeneutics; juspositivism; judicial principles.

01. INTRODUÇÃO: QUAL A DISCRICIONARIEDADE QUE SE QUER DISCUTIR

Quando se fala sobre discricionariedade no Direito mister se faz identificar qual espécie de discricionariedade se quer discutir. É que a doutrina é quase unânime em reconhecer a existência do que se convencionou chamar discricionariedade fraca, relacionada à possibilidade de se terem várias soluções adequadas ao caso concreto. Assim, versam os debates contemporâneos acerca do tema sobre a existência ou não de uma discricionariedade forte no âmbito da decisão judicial. Segundo esta modalidade, o magistrado possuiria total liberdade para decidir quando não houvesse normas aplicáveis ao caso. Ou seja, nessas situações não haveria que se falar em soluções equivocadas, sendo impossível errar. É neste último significado que serão desenvolvidos os debates analisados. No seu reconhecimento ou não.

Tal discussão tem relevância na medida em que a sua resposta influência a solução que se dá a muitos dos problemas que são imanentes ao mundo jurídico. É que se posicionando negativa ou afirmativamente, estar-se-á defendendo a completude ou incompletude da lei, a natureza dos princípios como imanentes ou estranhos ao ordenamento jurídico, a possibilidade ou impossibilidade de edição de uma norma pós-fática, ao fechamento do sistema jurídico ou sua abertura às fontes metajurídicas.

A controvérsia – se há discricionariedade[1] ou não do julgador – ganhou relevo a partir dos debates entre Hart e Dworkin. Assim é que, para melhor compreendê-los, entendem-se elucidativas considerações preliminares – sem intenção de aprofundar-se em uma ou outra teoria – acerca do posicionamento de ambos.

02. NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE O DEBATE HART X DWORKIN

Considerada um dos expoentes do positivismo, a teoria de H. L. A. Hart defende a ideia de que as normas jurídicas podem ser identificadas através de uma regra social de reconhecimento. Assim sendo, ao juiz caberia tão somente buscar no substrato que lhe é conferido pelas regras sociais pré-existentes a norma jurídica que melhor atende ao caso particular. Entretanto, reconhecia o próprio Hart que se chegaria a um determinado ponto de exaurimento das regras sociais (únicas habilitadas a dar suporte a normas jurídicas), ponto este em que ao juiz não restaria senão apelar para a sua subjetividade, desvinculando-se de quaisquer amarras legais, sendo consequência mesma da proibição do non liquet frente à incompletude do ordenamento jurídico. O sistema jurídico hartiano seria, portanto, bifásico (admitindo um segundo momento criador de normas – normas post factum) dada a necessidade de decidir e a incompletude do ordenamento jurídico.

Em contrapartida, Dworkin não vê na regra social de reconhecimento a única maneira de identificar direitos ou normas jurídicas. Assim é que, a adoção da teoria hartiana traria para o magistrado a ilusão de que estaria ele diante de uma lacuna jurídica quando, na verdade, o que se lhe apresentara seria tão somente uma norma[2] principiológica. Ou seja, uma norma que não pode ser identificada pela regra social de reconhecimento de Hart, dada a sua complexidade frente a este critério identificador. Neste diapasão, para Dworkin o direito é monofásico, inexistindo a delegação de poder ao magistrado para solucionar casos aparentemente sem solução pela criação de normas ulteriores aos fatos. Com efeito, a admissão da tese positivista faz cair por terra a assertiva de que a norma jurídica sempre será anterior ao fato. Noutros dizeres, haveria deveres sem prévia imposição legal.

De uma análise preliminar destas duas teorias tem-se que o foco da questão é o entendimento da natureza normativa ou não dos princípios, pois as conseqüências oriundas deste posicionamento resolvem, por consequência, as demais problemáticas que estão aí vinculadas. Entendendo os princípios (sendo estes revestidos de valores morais e políticos) como sendo componentes do ordenamento jurídico, temos a vinculação do magistrado a eles e a conseqüente perda da discricionariedade nas decisões. De outro modo, defendendo a pureza formal do sistema e vedando qualquer forma de inserção de substrato moral, político ou de qualquer conteúdo valorativo, temos que o poder discricionário é necessário e, por via de consequência, o ordenamento jurídico é incompleto.

Hart reconhece que a exclusão dos princípios e o consequente reconhecimento da discricionariedade fazem prova da incompletude do sistema. Entretanto, alega ser tal incompletude necessária para uma maior coerência do sistema, que tombaria diante das incongruências oriundas da inserção de valores morais e políticos, ideia esta defendida por Kelsen, em sua teoria pura do direito.

Hodiernamente, com o desenvolvimento das teorias hermenêuticas de Gadamer e Müller, e do realismo jurídico norte-americano, o problema ganhou nova roupagem, apontando-se para uma terceira solução possível, na qual se poderia reconhecer a natureza normativa dos princípios sem que disto decorra a adoção de uma vinculação estrita do magistrado à determinada decisão, reconhecendo-se ao mesmo tempo a existência de elementos metajurídicos no direito, e a possibilidade de discricionariedade do julgador. Terceira via esta que se tentará demonstrar a seguir.

03. O PARADIGMA INTERPRETATIVO POSITIVISTA (HARTIANO-KELSENIANO) E SUAS DICOTOMIAS

Seguindo a linha de raciocínio dos expoentes acima mencionados, Lênio Streck[3], aduz que a problemática resta fundada em uma forma interpretativa equivocada. É que o Direito ainda não se deu conta de que (nas palavras do autor) morreu o sujeito (referindo-se aquele intérprete estanque, que só extrai conteúdo do texto, sem depositar algo). A visão positivista, baseada na forma interpretativa “sujeito-objetivo”, enseja a criação de várias dicotomias que em verdade não existem. São invenções da metafísica dualista positiva, necessárias para seccionar o direito do fato, conferindo-lhe a abstração em que se sustenta o castelo normativo kelseniano. De fato, sem esta cisão entre dois mundos que na realidade são um só, não poderíamos vislumbrar o caráter de generalidade de que se revestem as regras. E é esta generalidade mesma, é a abstração da resposta, o seu distanciamento dos fatos em que se insere, que faz com que o magistrado “perca” a solução “correta”, e caia em um ambiente onde a sua criação é ilimitada, pois a abstração tudo aceita.

Substituindo a interpretação “sujeito-objeto” por uma interpretação “intersubjetiva”, reconhecendo a pré-compreensão que determina toda interpretação, sendo condição de possibilidade desta, conclui-se, diversamente do posicionamento supramencionado, que os fatos e o direito são indissociáveis, sendo, portanto, incindíveis. E desta incindibilidade decorre que a interpretação do direito é também interpretação dos fatos (caso concreto) aos quais será aplicado aquele direito[4]. Sendo assim, temos que a moldura da norma, para cunhar uma expressão de Kelsen, é reduzida (transformando-se em verdadeiro funil pelo qual só as respostas corretas podem passar) a fim de vincular ainda mais o magistrado, na medida em que se vislumbrem a presença de elementos metajurídicos na composição da decisão judicial.

Nesse espeque, e com o intuito de melhor compreender o que foi posto no parágrafo acima, é que se faz necessária a compreensão da teoria gadameriana[5] acerca da interpretação jurídica.

04. O MÉTODO GADAMERIANO, O MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE DE MÜLLER, E A INTERPRETAÇÃO DOS FATOS

Gadamer entende que interpretação e aplicação não são etapas de um processo interpretativo, pois a divisão é impossível entre uma e outra. Daí porque interpretamos mesmo quando o texto nos é claro, porque sem o interpretar não há o aplicar. Sendo assim, quebrando-se (além daquela existente entre os fatos e as normas) a dicotomia positivista entre a aplicação e a interpretação normativa, temos que a interpretação é o que se denomina de existencial positivo. Um existencial é algo que damos conta de que existe sem nos perguntarmos porque existe, pois quando nos interrogamos acerca da sua existência, é porque já estamos conscientes de que ele existe. Assim é a interpretação para Gadamer, pois ela é compreensão. E quando nós compreendemos, não nos perguntamos como entendemos, pois só sabemos que entendemos posteriormente. Noutro dizer, não nos apercebemos do processo de formação de um existencial, simplesmente percebemos que algo nos foi posto.

A principal consequência deste modo de ver a interpretação, que decorre da pré-compreensão. É que não há um método interpretativo a ser seguido, pois a interpretação correta, nas palavras de Streck, é aquela que “desaparece”. “Desaparece” porque não sabemos (ou não discutimos) como ela chegou até nós, mas vemos que ela está lá. Isto é possível através da inserção dos fatos na interpretação. Pois os fatos, os elementos do caso concreto, é que dão o fechamento que faltava para a adequação da norma ao problema posto. E como as regras são justamente pensadas para se abstrair os fatos, utilizando-se delas não se poderia vislumbrar toda a complexidade de elementos que compõem o problema, o que o tornaria sem solução.

Os juízes, portanto, deixam de ser vistos como a mera bouche de la loi[6] e tem reconhecida a sua importante atividade criativa do direito. Isso só é possível a partir da diferenciação entre o texto elaborado pelo legislador e a norma jurídica elaborada pelo julgador, o que por sua vez, decorre do reconhecimento da existência de questões metajurídicas no interior da norma.

É essa a compreensão de Müller quando assevera que, no direito contemporâneo (pós-positivista), há que se distinguir entre norma jurídica e textos normativos, sendo estes últimos apenas a forma primária de manifestação daquelas, cujo conteúdo só seria determinado posteriormente, quando colmatadas com o contexto fático em que serão aplicadas. A partir daí, o autor desenvolve o raciocínio norteador da sua teoria estruturante do direito, in verbis:

Além disso, é parte constitutiva da norma o âmbito normativo, isto é, o conjunto parcial de todos os fatos relevantes (âmbito fático) como elemento que sustenta a decisão jurídica como direito. Assim sendo, a antiquíssima dicotomia entre “ser e/contra dever ser” finalmente é superada do ponto de vista pragmático e operacional. A “norma jurídica” torna-se, dessa forma, um conceito complexo, composto do âmbito normativo e do programa normativo (isto é, do resultado da interpretação de todos os dados linguísticos). “Concretização” da norma não significa tornar “mais concreta” uma norma jurídica geral, que já estaria no texto legal. A concretização é, realisticamente considerada, a construção da norma jurídica no caso concreto. A norma jurídica não existe, como vimos, ante casum, mas só se constrói in casu. A norma é a formulação geral da decisão jurídica; a formulação individual (isto é, o teor da decisão) chama-se norma de decisão.[7]

É pautado nesse norte hermenêutico que se compreende a norma jurídica como algo construído, fruto do cotejo entre o parâmetro fixado pelo legislador e as peculiaridades da realidade analisada (os fatos).

Esta construção, ou seja, a inserção de elementos metajurídicos no processo interpretativo, dá-se através dos princípios, que oferecem ao intérprete o real conhecimento de todos os elementos do problema que, dessa forma, poderia ser respondido corretamente. Acerca da existência ou não de uma única resposta correta, tornaremos a falar mais adiante.

Por hora, porque a coerência do trabalho exige, devemos retomar o raciocínio onde dizíamos que o cerne do problema encontra-se na matriz interpretativa adotada pelo positivismo para asseverar que, a partir da sua substituição pelo caminho da intersubjetividade o intérprete torna-se capaz de solucionar casos complexos, onde se teria uma aparente ausência das normas, dado que tal ausência seria tão somente produto do distanciamento do direito aos fatos e da exclusão dos princípios da esfera normativa.

São os princípios a ponte que une o direito aos fatos (por isto que por detrás de cada regra deve haver princípios), possibilitando ao magistrado a análise da pré-compreensão gadameriana e viabilizando a descoberta da resposta correta para o caso de que se lhe apresente. De fato, quando se resolve uma determinada questão por princípios, faz-se de acordo com o que dispõe Gadamer, analisando a questão dentro do contexto histórico, geográfico, político (fático) em que ela se insere e encontramos a nossa resposta (aparentemente) sem pensar, sem (aparentemente) interpretar. No momento em que alguém lhe diz ter matado o tio para ficar com sua herança, uma vez que ele já havia lhe conferido os direitos sobre o seu patrimônio através de um testamento, imediatamente lhe vem a resposta: não deve usufruir da herança, não é válido o testamento!

Assim é que o magistrado em um caso onde aparentemente não tem soluções está, sim, amarrado por cordas de outra espécie. Senão regras, mas princípios condicionam a sua solução. Negar tal entendimento é de fato, excluir o direito da sociedade na qual está inserido, é dotá-lo de um grau de abstração que o torna alheio a qualquer fato ou o que quer que seja próximo à realidade. É, portanto, isolá-lo conforme as construções positivistas dicotômicas.

Sendo assim, entendemos que o problema central (se os princípios – e elementos de outra natureza – são ou não parte do ordenamento jurídico) deve ser solucionado com o reconhecimento do seu aspecto normativo e, portanto, vinculativo dos princípios tornando possível a (re)aproximação[8] entre o direito e os fatos e a conseqüente pré-compreensão do magistrado, instrumento pelo qual são trazido à luz elementos antes escondidos a bem da abstração positiva e que permitem a solução judicial sem discricionariedade total, por meio da qual qualquer decisão seria correta, e não se poderia falar em decisões erradas.

A resposta a tal questionamento é diversa entre Hart e Dworkin porque, sendo aquele um autor positivista, não poderia admitir a normatividade de algo que se relaciona com a realidade (dos fatos). E a discricionariedade nada mais seria do que a conseqüência lógica da abstração, posto serem diretamente proporcionais. Em contrapartida, adotando-se uma visão não positivista do ordenamento (afastando-se a metafísica dualista) ter-se-ia que os princípios complementam o ordenamento, protegendo-o da discricionariedade judicial irrestrita, aproximando o direito dos fatos (em sentido contrário ao positivismo).

Em consequência, respondendo a resposta em epígrafe, o juiz tem poder discricionário ou não conforme seja o ordenamento jurídico monofásico ou bifásico, completo ou incompleto, estejam contidos ou excluídos os princípios do ordenamento jurídico e, finalmente, de acordo com a teoria interpretativa que se adote, proveniente da óptica positivista hartiana ou dowrkiana.

Contudo, a partir das teorias de Gadamer e Muller, e principalmente a partir de uma visão realista acerca do fenômeno jurídico, constata-se que o reconhecimento do caráter normativo dos princípios não tem como decorrência lógica, inevitável, a vinculação total do magistrado, de forma que a interpretação por princípios levaria a uma única solução correta. A partir de uma análise realista compreende-se que a inserção de elementos metajurídicos no processo de formação da decisão judicial não é garantia de uma única solução correta, mas tão somente da existência de decisões erradas. Noutros termos, discorda-se de Hart, na medida em que se reconhece a existência de outros cânones interpretativos para além das regras puramente jurídicas; ao mesmo tempo, discorda-se de Dworkin, na medida em que se reconhece que o caráter normativo dos princípios não traz como consequência a existência de uma única solução correta. Não há discricionariedade total, como diz Hart, nem vinculação total, como assevera Dworkin. Há, sim, um maior grau de limitação do atuar judicial na mesma razão em que se reconhecem a presença de elementos metajurídicos na decisão judicial.

Neste contexto, passa-se a desenvolver o que poderia ser uma terceira via para o problema na qual estão contemplados, de um lado, a inserção de elementos metajurídicos no processo de formação da decisão judicial e, de outro, a possibilidade de várias decisões igualmente adequadas para o caso concreto.

04. O MÉTODO INTERPRETATIVO REALISTA: UMA TERCEIRA VIA?

Contrários à filosofia puramente idealista, alheia à realidade particularizada e concreta dos fatos, de cunho eminentemente metafísico, Charles Sanders Peirce, William James, Chauncey Wright, Jhon Fiske, Oliver Wendell Holmes Jr., dentre outros, organizaram-se, no início da década de 1870, para discutir os problemas filosóficos que à época inquietavam os estadunidenses – recém unificados, por meio da Guerra Civil; crescendo em um ritmo de industrialização assombroso, alcançando em pouco tempo o status de potência mundial; ainda com a independência fresca na memória. Resolveram denominar o grupo, ironicamente, de Clube Metafísico[9].

Precursor do movimento, Peirce publica em 1878 o artigo Como tornar claras nossas ideias inaugurando assim o Pragmatismo filosófico. Apesar de não ser a intenção do autor construir uma nova modalidade de fazer filosofia – seu objetivo principal era tão somente demonstrar como nossas ideias podem ser apresentadas de forma complexa, obscura, dificultando a compreensão do que se quer transmitir – ao atacar os debates de cunho metafísico, nos quais se discutiam conceitos puramente abstratos, fundamentados em pensamentos afastados de  qualquer contexto fático, que muitas vezes não levam a lugar nenhum, Peirce acaba por lançar as bases do método[10] pragmático filosófico.

De acordo com esta filosofia da ação “o significado de um conceito está nas suas consequências práticas, nas possibilidades de ação que ele define, do que podemos concluir que a clareza de uma ideia reside na sua utilidade”.[11]

Contudo, não se deve com isso pensar que os pragmatistas filiam-se, incondicionalmente, ao materialismo. Pelo contrário. Para eles, os materialistas erram em sentido contrário, na medida em que se apegam excessivamente aos fatos de modo particularizado, celular, não compreendendo a correlação entre eles, pecando pela ausência de uma visão sistemática sobre o seu objeto. Assim, o melhor método, segundo Peirce, é fruto da combinação das duas escolas de pensamento. Em suas próprias palavras, “O materialismo peca por não ser completo. O idealismo apresenta sempre uma sistemática totalidade, porém deve sempre ter alguma vaguidade e, pois, conduz ao erro. (...) Todavia, se o materialismo sem o idealismo é cego, o idealismo sem materialismo é oco”.[12]

Nessa simbiose entre o idealismo e o materialismo[13], colhe-se de um a importância do estudo dos fatos, por meio dos quais se verificam as consequências práticas de uma determinada ideia, tornando clara a sua compreensão; de outro, a noção de que, é preciso ampliar o campo de visão acerca do objeto estudado através de uma teoria especulativa, viável apenas em sistemas abertos. Assim, o pragmatismo pretende responder à pergunta “como se dá o conhecimento?” pela verificação dos efeitos práticos de determinada ideia. Portanto, conceituar o que seria peso, por exemplo, nada mais é do que verificar quais as consequências práticas desta propriedade. Ideias desprovidas de consequências práticas são falsas ideias. Já pensamentos que conduzem à mesma consequência, são na verdade, um só, pois “não há distinção de significado, por mais fina que seja que não consista numa possível diferença da prática”.[14]

Entretanto, procurando entender o que seriam consequências práticas Pierce e James chegam a respostas diversas. É exatamente nesta divergência que se particularizam o pragmatismo de Peirce[15] daquele desenvolvido por William James. Ao contrário do que pensa o seu antecessor, James acredita que as consequências práticas estão contidas no sujeito cognoscente e não no objeto cognoscível, e, portanto, são particulares, variando de acordo com as crenças e demais aspectos idiossincráticos de cada investigador. Além disso – e por causa disso – James vislumbrava no método pragmático não apenas uma forma de compreender debates científicos, mas também uma forma de resolver problemas cotidianos, de âmbito moral, religioso, político, dentre outros.

Aplicando a concepção jamesiana do pragmatismo ao universo jurídico, Oliver Wendell Holmes Jr., juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, dá início ao Realismo jurídico. Escola que tem por escopo estudar o direito a partir da sua atuação efetiva, sendo, portanto, um estudo acerca da decisão judicial.

Fundamentando-se no pragmatismo psicológico de James, Holmes assevera que o direito é o que juízes dizem que é, pois pragmaticamente é através da decisão judicial que se concretiza a norma jurídica, sendo o comando judicial o meio através do qual o ordenamento jurídico ganha vida. Portanto, é no momento decisional que a norma jurídica é criada. Norma esta que será tópica, particularizada, criada especificamente para o caso concreto em análise e que, além disso, terá como elemento formador as crenças pessoais do julgador. Neste sentido, Benjamin Nathan Cardozo, sucessor de Holmes Jr. na Suprema Corte americana, assevera que o juiz, na hora de decidir:

[...] deve pôr na balança todos os seus ingredientes: sua filosofia, sua lógica, suas analogias, sua história, seus costumes, seu senso de direito e tudo o mais; e, ajuntando um pouco aqui e tirando um pouco ali, o mais sabiamente que puder, determinará o peso que há de equilibrar a balança.[16]

Reconhecendo a incompletude do tradicional raciocínio silogístico ante à miscelânea de novos “ingredientes” que devem ser sopesados na “balança”, Katharine Sobota chama à atenção para o fetiche positivista-iluminista de acreditar no direito como algo a priori, já dado, anterior ao fato, e por isso mesmo, já esclarecido e conhecido por todos, invariável, como se todos os aspectos conformadores da decisão do caso concreto estivessem desde sempre explicitados. Segundo a autora, que apesar das críticas convergentes, não é realista:

 a maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito é um sistema constituído de normas explícitas. [...] Essa fachada normativa é a versão popular de uma concepção teórica que se desenvolveu a partir do espírito do iluminismo e da admiração pelo sucessos da ciência, refletidos no movimento positivista do fim do século XIX e começo do século XX. A ideia subjacente a este movimento era descobrir (ou redescobrir) um sistema razoável que pudesse regular a conduta humana por meio de um ordenamento jurídico unívoco, completo e abrangente, independente da mediação arbitrária dos juízes. [...] a crença na hegemonia das normas explicitas repousa sobre a inquebrantável plausibilidade dos silogismos. O conceito informal e cotidiano do silogismo, que foi desenvolvido no fim da Antiguidade e na Idade Média, sustenta que a norma é uma atribuição universal unindo dois termos abstratos [...] Em nossa opinião, a prática jurídica não é governada nem pelas premissas maiores nem por normas instrumentais.[17] (grifos nossos)

Portanto, a decisão judicial não seria fruto de uma operação indutiva ou dedutiva, fundamentadas em um juízo de certeza, mas decorria de uma outra modalidade de raciocínio lógico: a abdução. Fundamentada em um juízo de verossimilhança tal modalidade é apta a explicar o fenômeno jurídico, pois o direito é, sim, uma atividade retórica, na qual, não se vislumbra apenas uma solução adequada para cada caso, mas várias soluções, todas enquadráveis à moldura normativa limitada pelo alcance do texto legal. Assim, ante as várias soluções possíveis, não há certezas no universo jurídico, mas apenas, probalidade[18].

Além disso, seria a decisão judicial produto de uma operação abdutiva[19], pois, segundo Aristóteles, tal forma de raciocínio (quase)lógico se caracteriza por alcançar uma conclusão que transborda das premissas nas quais se fundamenta, o que lhe confere um caráter criativo, aproximando-o ainda mais do juízo de probabilidade, afastando-se da possibilidade de certeza prévia quanto à conclusão alcançada.

De outra banda, também em função do seu caráter argumentativo, a abdução enunciativa do fenômeno jurídico seria, igualmente, entimemática. De acordo com Lorena Freitas, seguindo de perto Aristóteles, o entimema é modalidade de esquema lógico no qual premissas intermediárias são propositalmente suprimidas, com o escopo de persuadir[20].

Desse modo, tem-se, de um lado, ante a plêiade de elementos que interferem na formação da cognição judicial (fatos/repercussão social/crenças pessoais do julgador/repercussão político-econômica), a impossibilidade de determinação de todas as premissas nas quais se orienta a decisão do magistrado – abdução. De outro lado, tem-se a postura argumentativa das partes em relação ao juiz e deste em relação àquelas, que buscando o convencimento recíproco, omitem dados – premissas intermediárias – de fácil constatação para demonstrar o acerto de sua tese conclusiva – entimema. Logo, o raciocínio judicial seria, ao mesmo tempo, abdutivo e entimemático.

Entretanto, não se quer com isso dizer que o julgador poderá decidir como bem entender, o que levaria o pensamento realista à irracionalidade. Não. Após decidir, o magistrado tem o dever de fundamentar a sua decisão, tendo de se socorrer ao texto legal ou ao precedente judicial – a depender do sistema jurídico (common law ou civil law) no qual esteja inserido.

Conforme assevera a professora Lorena de Melo Freitas:

Analisar a lógica da decisão judicial é perceber dois principais momentos: o contexto da descoberta e o contexto da justificação. Este segundo é o exercício formal da dedução, pois a ratio decidendi parte de uma premissa geral (a norma) até a premissa particular (o caso), assim, a conclusão é um silogismo apresentado na sentença. Entretanto, a interpretação se desenvolve mesclada com elementos subconscientes – nas ideias de Cardozo – e se realiza no contexto da descoberta, momento em que se estudam fatos e se cria uma teoria para explicá-los. A dedução é momento a posteriori para cumprir requisito dogmático fundamental da inegabilidade dos pontos de partida.[21] (grifos nossos)

Analisando melhor os contextos formadores da decisão – descoberta e justificação – bem como a relação de sucessão entre eles, a professora anota mais adiante que:

Estas expressões [contexto da descoberta e contexto da justificação] foram usadas em 1938 por Hans Reichenbach, um epistemológo alemão, mas a distinção entre os termos é mais antiga, em 1830, Johannes Herschel escreveu como se obter conhecimento e como produzir induções. [...] Em primeiro lugar, temos decisões, elas são criadas por uma variedade de infinitas razões que não podemos saber quais são; elas promovem e contribuem para um momento criativo que se revela no raciocínio abdutivo, este é o contexto da descoberta. O segundo momento é formalmente uma maneira de mostrar/convencer da decisão tomada, i.e., a justificação, aqui se apresentam as bases normativas que a fundamentaram, logo aí estão suas razões – contexto de justificação.[22] (grifos nossos)

Do trecho ora colacionado vê-se a relação entre o contexto da descoberta e a abdução, de um lado, e o contexto da justificação e o entimema, de outro. De outra banda, é inegável que este dever de justificação posterior limita a liberdade judicial, por isto é que seria “exagero assemelhar o realismo ao decisionismo, pois este último sim é quem concebe o direito como fruto exclusivo da arbitrariedade do julgador, ao passo que para o realismo o direito é fruto não da arbitrariedade, mas da discricionariedade”. Isto faz com que o decisionismo se diferencie do realismo, “pois para este último não é qualquer decisão que vale, esta concepção caracteriza o primeiro e daí deriva a sua irracionalidade”[23].

Dessa forma, os realistas veem no ordenamento jurídico (texto) a base justificadora da decisão judicial (norma), mas não o seu único substrato, tendo em vista que nela seriam inseridos outros elementos (contexto fático).

Ideia semelhante pode ser verificada em teorias que se auto intitulam pós-positivistas, como é o caso da teoria estruturante do direito, na qual seu autor, Friedrich Müller – conforme demonstrado acima – assevera que, no direito contemporâneo há que se distinguir entre norma jurídica e textos normativos, sendo estes últimos apenas a forma primária de manifestação daquelas, cujo conteúdo só seria determinado posteriormente, quando colmatadas com o contexto fático em que serão aplicadas.

No mesmo sentido, ao debruçar-se sobre a interpretação do direito, Inocêncio Mártires Coelho afirma: “pode-se dizer que as regras do direito só entram em vigor no momento de sua aplicação, porque só então é que se aperfeiçoam os modelos jurídicos, pela fusão dialética do que neles é norma e situação normada, preceito e realidade, horizonte de produção e horizonte de aplicação do direito”. [24] 

Em apartada síntese do que até agora exposto em relação ao realismo jurídico, pode-se concluir, em linhas gerais, que “o eixo comum do juspragmatismo são três elementos complementares”. Em primeiro lugar, a “desconfiança dos instrumentos metafísicos de justificação ética”, visto que seu caráter transcendental despreza a análise do contexto fático para formação da opinião a ser emitidada. Depois, a “insistência de que a verdade de uma proposição deve ser testada por suas consequências”, pondo em prática a proposta de uma filosofia da ação, voltada à realidade. Por fim, “a insistência de que projetos políticos, éticos e jurídicos sejam avaliados por sua conformidade com as necessidades humanas e sociais e não por critérios ditos objetivos e impessoais”[25], devendo o julgador, portanto, apreciar o caso concreto à luz das suas peculiaridades, rechaçando critérios abstratos, de cunho metafísico, na linha do que defendido logo no primeiro elemento.

Nesta toada, verifica-se que, a partir do realismo jurídico de matriz norte-americana, notadamente com base nas teorias de Benjamin Nathan Cardozo e Oliver Wendell Holmes Jr., pode-se reconhecer o caráter normativo do princípios, bem como a influência de vários outros elementos estranhos ao mundo jurídico durante o processo de elaboração da decisão judicial, sem que com isto caminhe-se para uma única solução correta, como pretende Dworkin.

Não se pode olvidar que quanto mais se reconheçam elementos de conformação da decisão judicial, menos discricionária ela fica, e mais amarras possui, não sendo estas de ordem simplesmente jurídica, mas também estranhas ao direito. Contudo, tais limitações não são aptas a vincular por completo o magistrado, até mesmo porque não são de ordem objetiva, possuindo nítido caráter subjetivo, psicológico, tal como a noção de pré-compreensão gadameriana.

Em decorrência dessa simbiose entre as teorias clássicas acima citadas é que se vislumbra no realismo jurídico uma terceira alternativa para o problema, no bojo da qual não haveria total liberdade, nem total vinculação no atuar do julgador, mas uma forma peculiar de discricionariedade regra, limitada pelos elementos externos ao direito conformadores do atuar judicante.

05. CONSIDERAÇÕES FINAIS: RESPOSTA(S) CORRETA(S) E DECISÃO ADEQUADA

Acerca da indagação sobre a resposta correta (decorrente da filiação à teoria dowrkiana e negação do poder discricionário), entende-se que defender a sua existência não significa dar-lhe unicidade. De fato, podem-se ter várias respostas corretas para responder a mesma questão que nos é posta. Assim como assevera Eros Grau, várias são as Vênus de Milo[26] que podem ser esculpidas pelos artesãos, que apesar da sua singularidade, continuam sendo Vênus de Milo, não são nenhuma Vitória de Samotrácia.

É que, sendo os princípios continentes de normas jurídicas, logo, pode-se utilizar a metáfora da moldura legal cunhada por Kelsen para determinar que o juiz possa extrair vários significados (normas) de um mesmo significante (texto normativo, que é ordenamento jurídico em potência), entretanto, devendo estar todos eles dentro da moldura, ou seja, vinculados aos limites delineados pelos princípios jurídicos.

O que se está a afirmar com a existência da resposta correta (emoldurada) é que, consequentemente, existem respostas erradas. E se existem respostas erradas não há discricionariedade[27] do juiz.

06. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS:

BITAR, Eduardo C. B. e Almeida, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 7ª. São Paulo, ed. Atlas, 2009.

CARDOZO. Benjamin Nathan. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2004. 

FEITOSA. Enoque. O Discurso Jurídico como justificação. Recife: Ed. Universitária UFPE, 2009.

FREITAS, Lorena de Melo. O realismo jurídico como pragmatismo: a retórica da tese realista de que direito é o que os juízes dizem que é direito. p. 31. Tese de doutoramento apresentada em 2009 ao Programa de Pós-graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco. 

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/aplicação do direito. 5ª edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2009.

IKAWA, Daniela R. Hart. Dworkin e Discricionariedade. Disponível em: <http://www.scielo. br /pdf/ln/n61/a06n61.pdf> Acessado em: 02/12/2010.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Barão de. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2005

MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito. 1ª edição. São Paulo, ed. Martins Fontes, 2006. 

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. São Paulo: RT, 2007.

PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. Disponível em <www.peirce.org/papers>. Acesso em: 03.02.2012.

PEIRCE. Charles Sanders. Ilustrações da Lógica da Ciência. Trad. Renato Rodrigues Kinouchi. São Paulo: Ed. Ideais & Letras, 2008.

PEIRCE, Charles Sanders. In: Values in a Universe of Chance: Selected Writings of Charles Sanders Pierce. Philip P. Wiener (org). apud. Stroh, Guy H. A Filosofia Americana: uma introdução (de Edwards a Dewey). Trad. Jamir Martins. São Paulo: Cultrix, 1900. 

SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma! Trad. João Maurício Leitão Adeodato. In: Anuário da Pós-graduação em direito da Faculdade de Direito do Recife, nº7. Recife: UFPE, 1996, p. 271-272. 

STRECK, Lenio Luis. Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e “o problema da discricionariedade dos juízes”. .In :http:// www. animaopet.com.br /primeira_edicao/ artigo_Lenio _Luiz_Streck_ hermenêutica.pdf acessado em 02.12.2010.

WAAL, Cornelis de. Sobre pragmatismo. Edições Loyola: São Paulo, 1997. p. 17-18; Stroh, Guy H. A Filosofia Americana: uma introdução (de Edwards a Dewey). Trad. Jamir Maritns. Ed. Cultrix: São Paulo, 1900, p. 95-98.