INTRODUÇÃO

Questão prática que envolve o cojeto de alguns dos princípios que norteiam a atividade administrativa, e que, por isso, merece abordagem aprofundada, refere-se a hipóteses em que a proposta financeiramente mais atraente para os cofres públicos não esteja em total acordo com os termos do edital.

DESENVOLVIMENTO

Para aclarar a conclusão que virá em seguida, entendo pertinente trazer à baila uma breve consideração a respeito dos princípios da melhor proposta e de vinculação ao instrumento convocatório. Este encontra previsão no caput do art. 41, da Lei de Licitações e Contratos, verbis:

“Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

A redação do dispositivo é impositiva e não abre brechas para questionamentos: O edital vincula a Administração em todos os seus termos, seja quanto às regras de fundo quanto àquelas procedimentais.

Isso porque, sob certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que sua desconformidade com os atos administrativos praticados no curso do procedimento se resolve pela declaração de invalidade desses últimos.

Todavia, por óbvio que a extensão do vício dependerá da análise do caso concreto, sendo que, quando se tratar de descumprimento de mero formalismo, ou mesmo de erro material, o princípio da vinculação ao edital poderá ser relativizado, a fim de resguardar o interesse maior, que é a melhor contratação sob a ótica da Administração Pública.

Do contrário, quando os erros configuram-se como falhas importantes, aptas a afetarem todo o resultado final da proposta, ainda que para a um valor reduzido, se comparado com o originariamente oferecido não há que falar em convalidação do ato, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.784/99.

Passemos agora a um breve estudo sobre o princípio da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.

A regra encontra-se insculpida já no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

“Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” 

(grifei)

Atentemos para o que dispõe a Lei. O que se exige da Administração é que busque sempre a melhor proposta. Não há, no teor do dispositivo, qualquer menção expressa a menor preço. Por óbvio que uma proposta com valor reduzido em relação às demais a princípio aparenta ser aquela que de fato melhor represente o interesse público. Todavia, tal pressuposto não reflete a realidade quando o preço ofertado não foi formulado com base nos requisitos impostos pela Administração. Nesse caso, com toda certeza, o menor preço não equivalerá à melhor proposta.

Portanto, por melhor proposta deve se entender não somente aquela que oferecer o menor preço, mas também, e principalmente, a que guardar consonância com os requisitos impostos pela Administração como necessários à sua elaboração. Nesse sentido, de nada adianta uma proposta que apresente valor reduzido se, na sua elaboração, não foram obedecidos os critérios previstos expressamente no edital.

 Entender de modo contrário equivaleria a ferir o princípio da isonomia, pois, a adoção de critérios diferentes geraria, conseqüentemente, propostas com valores distintos, o que poderia, em tese, permitir que os licitantes que não se valeram das imposições consignadas no edital obtivessem benefícios em relação aos demais, cumpridores das condicionantes previstas no ato convocatório.

Fosse assim, seria mais lógico e prudente sepultar de vez o tipo de licitação “técnica e preço” do ordenamento jurídico, pois, desse modo, a Administração teria sempre em mãos a menor proposta, sem que fosse necessária a avaliação dos critérios técnicos para se efetivar a contratação.

Ocorre que menor proposta não confunde-se com melhor proposta, conforme já relatado. Esta é muito mais abrangente e engloba em seu âmago além do aspecto financeiro, critérios outros que possibilitam a avaliação do administrador quanto aos aspectos técnicos da obra ou serviço que será contratado.

Desse modo, torna-se forçoso concluir que a análise da fase de classificação do certame não deve levar em conta somente o menor preço ofertado, mas também os aspectos técnicos que garantirão a futura execução do objeto a ser contratado, principalmente quando o objeto da contratação lastreia-se na aquisição de serviços intelectuais fundados em licitação do tipo “técnica e preço”.

CONCLUSÃO 

Para concluir, importante ressaltar que os princípios da vinculação aos termos do edital e da proposta mais vantajosa não se contrapõe. Pelo contrário, se complementam, pois este é precedido por aquele. Vale dizer, portanto, que somente haverá melhor proposta se os requisitos previstos no edital restarem cumpridos quando da sua elaboração.