RESUMO: As relevâncias econômica e social alcançadas, na última década, pelo comércio eletrônico de bens digitais servem de fator determinante para uma revisão dos paradigmas doutrinário e jurisprudencial acerca da natureza jurídica e regime legal aplicável a essa espécie de bens, sendo esses fatores de grande repercussão para as demais áreas da ciência jurídica.
PALAVRAS-CHAVES: BEM DIGITAL. COMÉRCIO ELETRÔNICO. NATUREZA JURÍDICA. REGIME JURÍDICO.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Comércio Eletrônico; 2.1. Definição; 2.2. Classificação; 3. Bem digital; 3.1. Conceito; 3.2. Natureza Jurídica; 3.3. Regime Jurídico; 4. Conclusões; Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como escopo principal estudar os diversos fatores que dizem respeito à natureza jurídica e regime normativo aplicável ao objeto do comércio eletrônico, aqui denominado bem digital.
Incontestes são as alterações sociais provocadas pela chamada “Era de Informação”, posto que nos dias atuais a interação do homem com a máquina se dá de forma muito mais intensa, principalmente devido às comodidades e facilidades que esta relação propicia.
Uma das principais – se não a principal – responsáveis por essa metamorfose ocorrida na sociedade é a Internet, que tem no comércio eletrônico uma das suas principais ferramentas.
Em razão disso, são apresentados o conceitos e os mais importantes caracteres relativos ao e-commerce, modalidade de mercância que nasceu no início dos anos 90, mas que teve o seu “boom” na última década.
A partir dessa análise acerca do comércio eletrônico, é realizado um estudo concernente às diversas teses existentes acerca da natureza jurídica dos bens digitais, em suas diversas concepções, a fim de que seja possível enquadrar cada uma delas no seu respectivo regime jur.
2. DO COMÉRCIO ELETRÔNICO
2.1. DEFINIÇÃO
Toda e qualquer ciência depende de uma forma de linguagem para a compor e definir o seu objeto de estudo. Desse modo, diz-se que “o conhecimento se dá pela linguagem, que nada mais é senão o instrumento pelo qual se manifesta a ciência”[1]. Sem esse conjunto organizado e sistematizado de símbolos, o conhecimento pode até vir a ser criado, porém não poderá ser transmitido, estagnando-se no seu processo de evolução e desenvolvimento.
Com efeito, o primeiro passo de todo estudo, principalmente no que diz respeito à Ciência Jurídica, é a conceituação dos institutos a serem trabalhados. O Direito, ciência eminentemente humana, de aplicação social, infelizmente está recheado de confusões terminológicas, que geram diversos problemas de ordem prática.
Assim, é imprescindível fixar e delimitar o alcance das expressões do Direito, de modo a facilitar a precisa demarcação da relação entre o texto abstrato da norma e o caso concreto, o que permite ao operador deste ramo do conhecimento uma aplicação mais precisa e segura [2]das normas jurídicas.
Como medida profilática, então, nos entregaremos à tarefa de definir o que vem a ser o “Comércio Eletrônico”. Preliminarmente, cumpre esclarecer que a expressão “Comércio Eletrônico, ou “e-commerce” é popularmente utilizada em oposição ao chamado “Comércio Tradicional”[3].
Ambos nada mais são do que formas de perfazimento da atividade mercantil. O comércio eletrônico caracteriza-se pela realização da maior parte das etapas do processo de compra e venda através do meio virtual, enquanto que o comércio tradicional é simplesmente aquele que dispensa, ou faz uso reduzido dos meios de comunicação telemáticos em suas operações. Segue essa mesma linha de raciocínio o professor André Portella[4], que, sobre o tema leciona:
De fato, de um ponto de vista estritamente jurídico-mercantil, não existe nenhuma diferença entre o comércio eletrônico e o comércio sem a interferência de ferramentas eletrônicas […] O que diferencia o comércio eletrônico do comércio tradicional é em última instância o meio pelo qual se aperfeiçoa a dita operação.
Nesse contexto, é preciso deixar claro que o objeto do presente trabalho estará restrito à comercialização realizada por meios digitais e através da Internet, não se incluindo nesse grupo as operações, ainda que mercantis, aperfeiçoadas através de contato telefônico ou epistolar, catálogos, fax, etc.
Em termos de conceituação legal, os Estados Unidos saíram na frente, pois, em 1998, editaram o Internet Tax Freedom Act, que nos brinda com a definição de que comércio eletrônico é qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o provimento de acesso à Internet[5].
No Brasil, ainda não há nenhum diploma normativo regulamentando o comércio eletrônico, mas temos notícia de três projetos de lei que visam a disciplinar essa ferramenta. São eles: a)Projeto de Lei nº 1.589/99 de autoria de Luciano Pizzatto[6]; b) Projeto de Lei nº 672/99, de autoria de Lúcio Alcântara[7]; c) Projeto de Lei nº 1.483/99, de autoria do Dr. Hélio[8]. Além destes, foi entregue em março deste ano ao Senador José Sarney um anteprojeto de lei, elaborado por uma comissão do STJ, que visa a criar uma seção específica do Código de Defesa do Consumidor para tratar das compras realizadas pela Internet.
Já na doutrina, há diversos conceitos de comércio eletrônico, como o do professor Marco Aurélio Greco[9], que considera que a referida expressão é polissêmica, possuindo dois significados distintos, um relacionado com o seu objeto e outro com o meio de transmissão das informações. O primeiro diz respeito à atividade de intermediação mercantil, que tem por objeto bens corpóreos e serviços prestados no ambiente virtual, ao passo que o segundo relaciona-se com o comércio de bens, corpóreos ou não, por meios eletrônicos.
Maria Eugênia Finkelstein[10], por sua vez, entende que o comércio eletrônico “nada mais é do que uma modalidade de compra à distância, na qual são recebidas e transmitidas informações por meio eletrônico”. No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos[11], sobre o e-commerce, afirma que este consiste em uma forma de se negociar à distância, com o emprego dos mesmos usos e costumes praticados nas transações realizadas por carta, telefone e fax, mas que no meio eletrônico assumem, na maioria das vezes, a forma de download.
Interessante é a ponderação trazida por Ângelo Volpi Neto[12], pois este autor, além de apresentar o comércio eletrônico em uma perspectiva puramente mercantil, define-o como uma compra e venda de produtos pela Internet, mas pontua também a possibilidade de serem comercializados tanto programas de computador, de uma máquina para outra, como bens corpóreos tradicionais, a exemplo de livros, sapatos, etc. Para ele, apesar de, na prática, essas duas operações acarretarem consequências diversas, principalmente no campo tributário, na essência, a qualidade de comércio eletrônico de ambas é a mesma.
No mesmo sentido, Guilherme Cezaroti[13] defende que a plataforma por meio da qual o negócio se realiza (computador, telefone celular, tablet, etc) e a forma de entrega da mercadoria ou da prestação de serviços são fatos extrínsecos à transação realizada, sendo suficiente para o enquadramento de uma operação no conceito de comércio eletrônico o transporte das mensagens entre fornecedor e comprador por meio de elétrons.
De uma perspectiva externa à órbita jurídica, o doutor em administração de empresas, Alberto Luiz Albertin[14], explica:
O comércio eletrônico (CE) é a realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócio num ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio. Os processos podem ser realizados de forma completa ou parcial, incluindo as transações negócio-a-negócio, negócio-a-consumidor e intra-organizacional, numa infra-estrutura predominantemente pública de fácil e livre acesso e baixo custo.
O que caracteriza, portanto, uma operação de comércio eletrônico, diferenciando-a de uma operação realizada no comércio tradicional, é o fato de que a maior parte das etapas para o seu aperfeiçoamento acontecem dentro da Web, inexistindo, portanto contato físico entre aquele que aliena um bem ou presta um serviço e aquele que é adquirente de quaisquer dessas prestações.
Nesse sentido, nos alinhamos àqueles que defendem que a caracterização do e-commerce independe da natureza daquilo que está sendo transacionado, bem como da forma de entrega do objeto da relação, sendo necessária para a sua existência apenas a execução do ato mercantil por meio de um site, ou seja, utilizando-se de uma infraestrutura digital.
Constata-se, entretanto, que mesmo essa restrição conceitual ainda deixa campo muito amplo para investigações, razão pela qual, a fim de delimitar o nosso objeto de estudo, precisamos elencar as diversas modalidades de comércio eletrônico, de maneira a selecionar apenas aquelas que nos interessam.
2.2. CLASSIFICAÇÃO
Feita, no tópico anterior, a diferenciação entre o comércio denominado tradicional e o comércio eletrônico, é preciso agora, como acontece após todo e qualquer trabalho de conceituação, trazer à baila as diversas perspectivas sob as quais pode ser enxergado o objeto conceituado, de maneira a deixar bem claro qual será o caminho a ser trilhado nesta pesquisa, uma vez essa escolha deve amoldar-se às premissas aqui estabelecidas.
André Portella introduz, de maneira sintética, porém assaz elucidativa, o comércio eletrônico a partir de quatro ângulos diferentes, conseguindo, desta forma, cobrir basicamente as principais concepções existentes na melhor doutrina acerca desta modalidade mercantil.
Primeiro, de uma ótica bastante ampla, umbilicalmente ligada ao fator comunicação, o mencionado autor apresenta o e-commerce sem fazer distinção a respeito do conteúdo ou da natureza da informação que é objeto da transmissão, não levando em consideração o caráter mercantil da comunicação, mas apenas o fato de haver uma comunicação entre indivíduos distintos.[15] Para aqueles que entendem o comércio eletrônico dessa maneira, tanto uma compra e venda quanto uma simples troca de mensagens estarão abrangidos pelo seu comceito, desde que realizadas pela via digital.
A partir de um olhar pautado na figura dos sujeitos, ou do processo de negócios, considera-se somente o caráter do modus operandi oferecido pelo ambiente virtual para a realização de negócios. O e-commerce, nessa hipótese, se resumiria a um meio através do qual se estabelecem os contatos entre empresários. Estes contatos, todavia, prescindem de caráter mercantil, podendo constitui-se em meras comunicações sem relevância econômica direta[16]. É flagrante a semelhança dessa perspectiva com a anterior, porquanto o rótulo de comércio eletrônico depende exclusivamente do meio em que ocorre a troca de dados. A diferença entre elas, entretanto, reside no seu caráter subjetivo, pois, enquanto este na primeira delas é extremamente largo, englobando todo e qualquer indivíduo, na segunda, ele resume-se apenas ao contato entre empresários.
Desse último modo de entender o e-commerce, exsurge a modalidade de comércio chamada de “business-to-business”[17], designada normalmente por meio da siga B2B, que representa os negócios realizados entre empresas, hipótese em que elas intervêm como compradoras, vendedoras ou provedoras de ferramentas ou serviços, que servem como suporte para o comércio eletrônico, como é o caso das instituições financeiras e dos provedores de acesso à Internet.
Baseando-se em uma visão formal, compreende-se o comércio eletrônico como uma simples técnica mercantil – uma forma de realizar negócios que permite a satisfação de comerciantes e clientes – que poupa gastos e aumenta a velocidade de entrega dos produtos[18]. Os enfoques aqui são a agilidade e a economia proporcionadas por essa nova ferramenta do comércio, primando esta análise pelos pontos de vista técnico e empresarial das operações.
Por último, de um ponto de vista jurídico-mercantil e material, o comércio eletrônico pressupõe a realização de negócios de conteúdo necessariamente pecuniário, integralmente pelas vias telemáticas[19].
Da conjugação dessas duas últimas perspectivas, resulta uma outra modalidade de e-commerce, sendo esta a mais popular de todas[20], que é a “business-to-consumer” (B2C). Ela representa as vendas realizadas de uma empresa para um consumidor final, de maneira que, por meio de um site na web, um fornecedor de serviços ou de mercadorias pode alcançar os seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, desde que constituam o último degrau na escala de consumo do produto. Essa espécie de comércio eletrônico será o principal foco de estudo da presente obra, uma vez que é justamente aquela que traz inovação suficiente para causar inquietações na seara jurídica.
A B2C pode ainda, a partir da forma pela qual se dá a entrega da mercadoria negociada, ser dividida em duas categorias, a do comércio eletrônico on-line ou a do comércio eletrônico off-line[21]. Essa diferenciação é sobremaneira relevante, na medida em que cada uma dessas espécies de comércio trará suas próprias dúvidas e questionamentos.
O comércio eletrônico on-line, também chamado de e-commerce direto, é aquele que, possuidor de caráter eminentemente mercantil, tem todo o seu processo albergado pelo ambiente virtual. Isto é, todas as etapas de um negócio – desde a proposta até a tradição ou prestação de serviço – acontecerão digitalmente. Exemplo clássico dessa forma de operação é a compra realizada de músicas na Internet através de download[22].
Em contrapartida, existe também o comércio eletrônico off-line, ou indireto. Através deste, as etapas de propositura do negócio e aceitação são realizadas exclusivamente através da Internet, contudo a entrega do produto ou a prestação do serviço se dará fisicamente, como acontece, verbi gratia, na hipótese de determinado indivíduo comprar uma chuteira de futebol através de um site na internet e ter este bem materialmente entregue em sua residência.
Os qualificadores “direto” e “indireto”, portanto, são utilizados como sinônimos de imediato e mediato, respectivamente. Assim, dizem respeito à existência, ou não, de intermediários no processo de entrega da mercadoria adquirida para o seu consumidor final. Quando a entrega é feita pelas vias eletrônicas, não há intermediários, sendo o bem disponibilizado diretamente pelo fornecedor, por meio da rede. Já na hipótese de os bens serem entregues pelos meios tradicionais, haverá a presença obrigatória de um intermediário, seja ele um transportador particular ou a própria Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
O estudo do comércio eletrônico indireto não interessa ao presente estudo, uma vez que maioria dos questionamentos que lhe dizem respeito já estão sedimentados doutrinária e jurisprudencialmente, apesar das recentes controvérsias ligadas à chamada “guerra fiscal” entre os estados da federação e ao Protocolo ICMS 21/2011[23]. Por isso, de agora em diante, quando utilizarmos a expressão “comércio eletrônico”, estaremos nos referindo exclusivamente à sua vertente direta ou on-line.
3. DO BEM DIGITAL
3.1. CONCEITO
Realizada uma análise pormenorizada das diversas nuances ligadas ao comércio eletrônico, devemos agora nos ater ao estudo do objeto central dessa ferramenta mercantil, que é o bem digital.
Os civilistas, há muito tempo, vêm se debruçando sobre a árdua tarefa de definir o que vem a ser um “bem”. Nesse sentido, o ilustre mestre baiano Orlando Gomes[24] afirma que:
A noção jurídica de bem é mais ampla do que a econômica. Compreende toda utilidade, física ou ideal, que possa incidir na faculdade de agir do sujeito. Abrange as coisas propriamente ditas, suscetíveis de apreciação pecuniária, e as que não comportam essa avaliação, as que são materiais ou não.
O conceito de “bem”, portanto, abrange tudo aquilo que pode vir a ser objeto de um direito subjetivo, seja ele um direito patrimonial, ou não. Dessa maneira, tudo aquilo que for considerado um bem econômico, sujeito à apreciação pecuniária, será também classificado como bem jurídico. Contudo, a recíproca não é verdadeira, uma vez que determinadas utilidades imateriais estão sujeitas às faculdades de agir do sujeito, mas não à apreciação pecuniária, como ocorre, via de regra, com os Direitos da Personalidade[25].
Percebe-se, então, que não são considerados bens somente os objetos palpáveis, sendo consagrada de forma uníssona a existência de uma categoria de bens intangíveis, que, apesar de não existirem fisicamente, podem ser objeto de direitos.
Nesse diapasão, versa a clássica doutrina, de origem no direito romano, que são chamados corpóreos os bens que “têm existência física, material e podem ser tangidos pelo homem”[26]. Em sentido diametralmente oposto, seriam incorpóreos, segundo a mencionada doutrina, as criações da mente humana reconhecidas pela ordem jurídica e dotadas de valor econômico, porém providas apenas de existência abstrata ou ideal[27].
Essa diferenciação, apesar de não ter sido positivada pelo legislador do Código Civil de 2002, é bastante relevante para o estudo do comércio eletrônico, na medida em que somente os bens tangíveis podem ser objeto do contrato de compra e venda, enquanto que os bens intangíveis se transferem por meio de cessão.[28]
É importante ficar atento ao fato de que, diferentemente do que ocorre com os bens corpóreos, que quase sempre têm valorização econômica, os bens incorpóreos podem, ou não, ser avaliados pecuniariamente. Essa possibilidade monetarização é que vai definir o regime jurídico ao qual estará submetido o direito que tem como objeto um bem intangível.
Conforme será visto adiante, caso este seja um bem econômico, o direito a ele correspondente será disciplinado, por exemplo, pelas regras do Direito Autoral ou pelo Direito de Patentes, enquanto que se esse bem não possuir valoração econômica, o direito a ele ligado será regido pelo Direito da Personalidade.
Não se pode misturar, ainda, a figura dos bens intangíveis com a das prestações, que, apesar de serem também passíveis de constituir-se em objeto de direito, com os bens não se confundem, uma vez que são atividades humanas[29]. Desse modo, a atividade de criação não pode ser jamais confundida com a obra criada.
O Código Civil de 2002 traz em seu bojo uma importante classificação dos bens jurídicos, que os divide em bens móveis e imóveis[30], levando em consideração a sua própria natureza.
Assim, bens imóveis são aqueles que não podem ser removidos ou transportados sem a sua deterioração ou destruição. Os bens móveis, em sentido contrário, são aqueles que, por força própria ou de terceiro, podem ser transportados sem a sua deterioração, destruição e alteração da substância[31].
A importância prática dessa classificação reside basicamente na forma de transferência da propriedade desses bens. A alienação de bens imóveis está sujeita a diversas formalidades, sendo a principal delas a exigência de registro. No que diz respeito aos bens móveis, contudo, sua alienação se perfaz com a simples tradição do bem[32].
Tentaremos, no tópico seguinte, realizar, a partir das peculiaridades do bem digital, o seu enquadramento nessas categorias dos bens jurídicos. Antes, porém, é imperioso conceituá-lo. Nessa esteira, bem elucidativa é a lição de Adelmo Silva Emerenciano[33]:
Os bens digitais, conceituamos, constituem conjuntos organizados de instruções, na forma de linguagem de sobrenível, armazenados em forma digital, podendo ser interpretados por computadores e por outros dispositivos assemelhados que produzam funcionalidades predeterminadas.
Esse conjunto de instruções, denominado genericamente de software, é traduzido em linguagem binária e será processado pelos circuitos eletrônicos do hardware do computador, que é a sua parte física propriamente dita.
Os bens digitais, então, são uma espécie de software de computador que, como qualquer outro, é transmitido de uma máquina para outra na forma de fluxos de elétrons, denominados bits. Cada conjunto de oito bits forma um byte[34].
A partir dessa sistemática, fotos, vídeos, livros e até mesmo serviços podem ser digitalizados e armazenados em forma de bytes nas diversas plataformas encontradas hoje, como computadores, celulares e tablets.
Todos esses softwares, conforme visto em tópico anterior, podem ser objeto de negociação no comércio eletrônico. Contudo, faz-se mister esclarecer que, para os fins da presente obra, os serviços prestados por meio eletrônico como, v. g., os de tradução e consultoria, não são considerados bens digitais, mas serviços comuns, com a exclusiva peculiaridade de serem transmitidos pela via digital[35].
A linha de diferenciação entre o software que será considerado serviço e o software considerado bem digital é bastante tênue e, justamente por isso, acreditamos ser mais didático o seu estudo dentro do contexto da natureza jurídica dos bens digitais. Por ora, é suficiente a informação de que, apesar de controversa, essa distinção existe e será sobremaneira valiosa para o desenvolvimento do presente estudo.
Feitas essas considerações conceituais acerca dos bens jurídicos e, mais especificamente, dos bens digitais, é preciso agora posicioná-los dentro do ordenamento jurídico, para posteriormente compreendermos o tratamento a eles dispensado.
3.2. NATUREZA JURÍDICA
Uma das controvérsias mais difíceis de se superar hoje na doutrina é a da natureza jurídica dos bens digitais. Esse questionamento terá importantes desdobramentos práticos, pois, a depender da natureza jurídica adotada para os bens digitais, eles se submeterão a regimes jurídicos diversos.
Que os bens digitais se enquadram na categoria de bens jurídicos não há qualquer dúvida. O problema consiste em dizer que tipo de bem é o bem digital. Dentro das categorias de bens jurídicos elencadas no tópico anterior, que acreditamos serem as mais relevantes para o desenvolvimento do tema, distribuiremos os bens digitais, partindo das classificações mais pacíficas para as mais polêmicas.
Não há maiores rebuliços em relação ao encaixe perfeito dos bens digitais dentro dos bens móveis, já que eles “constituem objeto de tráfego nas redes telemáticas”[36]. Programas de computador são transportados diariamente por meio da Internet, sem sofrer qualquer deterioração ou alteração na sua substância, o que caracteriza de forma inconteste a sua mobilidade.
A partir de conexões estabelecidas por intermédio da rede mundial de computadores, é possível que bens digitais sejam descarregados de um provedor diretamente para o usuário, ou mesmo transferidos de uma máquina para outra. Essa operação de transferência de dados da Internet para o computador ou deste para um outro micro é chamada de download[37].
É de relevo destacar que, além dos bens digitais, os serviços prestados pela via eletrônica também circulam na rede por meio de downloads, fato que por si só não os iguala, posto que essa espécie de serviço mantém intacta a sua natureza de atividade humana, de obrigação de fazer. Contudo, é inegável o fato de que essa característica em comum acaba por tornar ainda mais complexa a tarefa de diferenciar esses institutos, conforme pontua o ilustre Edvaldo Brito[38]:
[...] não havendo serviço puro, toda a atividade incorpórea do homem há de ser percebida no mundo sensorial por meio de um instrumento físico que dá função e utilidade a essa atividade incorpórea. O problema, enfim, surge pela tendência de considerar-se tudo, sempre, pelo que o sensorial está a perceber (o quadro, o livro, o disquete, o animal, a casa) e não, como o deveria, pelo que foi a causa do vínculo que determinou a conduta do devedor.
Essa diferenciação entre bens e serviços é de suma importância, repercutindo de forma mais intensa na serara tributária, pois, como se sabe, o modelo de distribuição de competências tributários adotado pelo constituinte originário brasileiro atribui aos Estados-membros da federação o poder de tributar a circulação de mercadorias, enquanto que cabe aos Municípios a tributação dos serviços.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento emblemático[39] relatado pelo então Min. Sepúlveda Pertence, para resolver esse impasse, adotou uma tese para diferenciar os softwares considerados serviços daqueles que reputados como bens, cujo critério distintivo é a escala de reprodução do programa. O software reproduzido em grande escala e destinado à comercialização em varejo, denominado software de prateleira, passou a ser considerado mercadoria, enquanto que os softwares produzidos especificamente para atender à demanda de determinado cliente passaram a ser entendidos como serviços.
O STF, portanto distinguiu os institutos a partir de suas respectivas funcionalidades, ao invés de se valer de seus caracteres ontológicos e estruturais. Assim, a referida decisão se apoia não na natureza do software, ou em qualquer dos seus elementos permanentes e estáveis, mas sim na forma como ele é tratado por quem o negocia, assumindo relevância, com isso,a relação econômica entre as partes[40].
Esse entendimento, ao longo dos anos, consolidou-se na jurisprudência. Apesar de ter sido construído para solucionar o conflito de competência relativo à comercialização dos softwares vendidos no varejo em CD-ROOM ou qualquer outro tipo de suporte físico, é possível amoldá-lo perfeitamente à questão dos bens digitais[41].
Nesse diapasão, consideraremos como bens digitais apenas os softwares reproduzidos em larga escala, enquanto que, para nós, os softwares produzidos em pequena escala e sob medida para atender às necessidades de determinado usuário – os chamados “software sob encomenda” ou “programa específico”[42]– devem ser classificados como serviços.
No que diz respeito à tangibilidade dos bens digitais, a doutrina converge no sentido de classificá-los como bens incorpóreos[43], havendo ainda quem afirme que, por meio do processo de digitalização, os bens materiais, como os livros, filmes e revistas, passam à categoria de bens imateriais, com o objetivo de facilitar a sua transação[44].
É importante, contudo, fazer uma distinção que, como infelizmente é ignorada por parcela significativa dos autores, acaba ocasionando confusões na determinação do regime jurídico a ser aplicado a esses bens.
Por isso, advertimos que os programas de computador não devem ser, em hipótese alguma, confundidos com o substrato físico em que estão reproduzidos. Para aclarar a nossa explanação, trazemos à lume lição do visionário mestre Orlando Gomes[45], que, estando à frente do seu tempo, há quase três décadas escreveu:
Entendo que o software é uma expressão criativa do trabalho intelectual e pessoal de quem o prepara. Essa criação da inteligência, materializando-se num corpus mechanicum que torna comunicável a sua expressão, adquire individualidade definitiva, tal como se fosse um romance, um filme cinematográfico ou uma composição musical.
É oportuno rememorar que Marco Aurélio Greco[46], filiando-se a essa linha de raciocínio, promoveu a diferenciação entre o “programa-fonte”, que é o conjunto de instruções escritas pelo programador, sendo a linguagem por ele utilizada plenamente compreensível para o ser humano, e o “programa-objeto”, definido pelo ilustre doutrinador como uma sequência escrita em linguagem binária, que será inteligível somente para as máquinas. Será justamente o programa-objeto aquilo a ser gravado no suporte físico que, quando interpretado pela plataforma adequada, irá transformar as sequências de uns e zeros em signos, que nossos sentidos humanos interpretarão na forma de livros, filmes, músicas, dentre outros, fazendo exsurgir a chamada realidade virtual[47].
A princípio, seria bastante fácil fazer essa separação, já que qualquer pessoa pode facilmente distinguir um software, enquanto conjunto de informações traduzidos em linguagem binária, de um CD-ROOM no qual está contido esse programa.
O problema surge, porém, quando somos obrigados a fazer essa diferenciação dentro do contexto dos bens digitais. De início, causa certa estranheza à maioria das pessoas a afirmação de que os bens digitais possuem uma forma de existência corpórea, mas, sem dúvida, ela existe. O que não é possível, entretanto, é a sua palpabilidade direta pelos sentidos humanos[48].
Infelizmente, a diferenciação entre bens corpóreos e incorpóreos é baseada na doutrina romana, que foi desenvolvida na época em que a tangibilidade do bem era o fator fundamental para a aferição de sua materialidade. Porém, diante das mudanças promovidas pela evolução tecnológica no nosso paradigma sensorial, devemos também rever essa questão, ampliando nossos horizontes, pois nem toda matéria, apesar de existente, é palpável, como comprovou recentemente a ciência com a descoberta do Bóson de Higgs[49].
Desse modo, conforme dito anteriormente, os programas de computador são armazenados e transmitidos na forma de bytes, que são constituídos por fluxos de elétrons. Esses conjuntos de bits ocupam espaço nos hardwares dos computadores, celulares, reprodutores de MP3 e demais dispositivos eletrônicos, o que, de forma insofismável, lhes confere concretude, ainda que esta não esteja ao alcance dos nossos órgãos sensoriais[50].
Tanto é assim que esse fluxo magnético se tornou um bem com valor econômico[51] próprio, porquanto passou a ser comercializado pela via do download. Portanto, deve-se ficar atento para reconhecer como figuras distintas o programa de computador, concebido enquanto mensagem construída em linguagem binária, e a sua reprodução, a sua cópia em substrato corpóreo, ainda que este seja composto exclusivamente por partículas inacessíveis, de forma direta, aos sentidos humanos.
Por oportuno, é importante mencionar que há uma parcela minoritária, porém não menos respeitável, da doutrina que se posiciona no sentido de atribuir ao bem digital uma natureza jurídica ímpar, que lhes é exclusiva e inerente, não podendo eles, desse modo, ser enquadrados nem no conceito de bens corpóreos nem no de bens incorpóreos, constituindo uma categoria própria de bens jurídicos[52].
A essa categoria Marco Aurélio Greco[53] dá o nome de “bens não corpóreos”, pois o renomado autor considera o software uma atividade criativa intelectual, diversa dos meios em que esta se materializa.
O programa de computador, então, apesar das controvérsias relatadas, é considerado, no mais das vezes, um bem intangível. Contudo, não se deve confundir o software, enquanto mensagem, que será objeto, como veremos, do direito autoral, do software enquanto reprodução massificada em substrato físico, este sujeito às regras dos bens móveis e, consequentemente, corpóreos (no sentido de possuidores de um corpo, ocupantes de um lugar no espaço, ainda que intangíveis diretamente aos sentidos humanos).
3.3. REGIME JUÍDICO
Na ciência do Direito, é a partir do estudo da natureza jurídica de determinado instituto que se desvenda o regramento que ser-lhe-á aplicado. A esse conjunto de regras dá-se o nome de “regime jurídico”[54].
No que tange ao software, é necessário ressaltar que o regime jurídico ao qual ele estará submetido dependerá de como ele é enxergado. Seguindo a distinção proposta no tópico anterior, defendemos que existem duas perspectivas sob as quais se encaixam o programa de computador e, por isso, cada uma delas será regida por um conjuntos de regras diversos.
Mais uma vez, a diferenciação dos institutos irá repercutir na seara da competência tributária, uma vez que o software enquanto objeto poderá ser alvo do ICMS, enquanto que o software submetido às regras do Direito Autoral serão tributados como prestação de serviço, nos termos da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, que considera o licenciamento e a cessão de direito de uso de programa de computador operações passíveis de tributação pelo ISS[55].
O “software mensagem”, que é o conjunto de instruções criadas por um programador em linguagem binária, inteligível apenas para os dispositivos eletrônicos, é inquestionavelmente uma obra do intelecto humano e, como tal, deve ser considerado um bem intangível, protegido, por ter valor econômico, pelo Direito Autoral[56], como todas as demais criações semelhantes.
Contudo, esse entendimento não é tão pacífico, uma vez que Carlos Alberto Bittar[57] nos dá notícia de divergência existente a respeito desse enquadramento, nos cenários nacional e internacional, distribuindo-se os operadores do direito em quatro correntes diferentes, que defendem: a) que esses bens deveriam estar submetidos a um regime jurídico próprio; b) a sua subsunção ao Direito Autoral; c) sua submissão ao regime jurídico da propriedade industrial; e d) a sua disciplina por uma normatividade mista.
Andou bem o legislador brasileiro ao adotar a segunda corrente já na Lei 7.646/87, que originariamente positivou no ordenamento brasileiro o software como obra intelectual sujeita ao Direito Autoral. Mantendo a opção, foram editadas as leis 9.609/98 e 9.6010/98. A primeira regula especificamente a proteção da propriedade intelectual ligada ao programa de computador, enquanto a segunda disciplina as normas relativas aos direitos autorais, de forma geral.
O art. 7º da lei 9.610/98[58] traz um rol das obras que hão de ser tuteladas pelo Direito Autoral. No caput, esse dispositivo diz que serão protegidas as “criações do espírito”, independentemente do meio no qual são transmitidas ou do suporte em que estão fixadas, seja ele tangível ou intangível, conhecido ou ainda a ser criado homem. O inciso XII desse artigo elenca expressamente os programas de computador como umas das obras intelectuais que merecem a salvaguarda daquele diploma normativo.
Claramente, o mencionado dispositivo legal faz a justa distinção entre a obra intelectual em si e o meio através do qual ela é transmitida, deixando claro que a proteção legal será dispensada apenas ao produto da criatividade, e não ao suporte físico em que este é fixado.
Com igual felicidade, o legislador editou a lei 9.609/98, posto que o art. 1º deste diploma, ao dar ao software um conceito lógico-positivo, promoveu mais uma vez a substancial diferença entre a mensagem, fruto do intelecto humano, e o seu corpus mechanicum [59].
O referido artigo começa bem ao dizer que o “programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada”, pois é exatamente essa mensagem, exposta em linguagem binária, que vai constituir o software propriamente dito. Melhor ainda é a norma quando avança na sua conceituação e traz que a mensagem que constituirá o programa de computador estará “contida em suporte físico de qualquer natureza”, haja vista que, portando-se desta maneira, a lei incluiu em sua esfera de abrangência tanto os suportes físicos sensíveis diretamente ao tato humano, a exemplo dos CD-ROMs, quanto aqueles perceptíveis apenas indiretamente, como os bens digitais.
O que o dispositivo quis transmitir, portanto, é que o software é uma mensagem que possibilita a utilização dos hardwares e que é disseminada através do seu suporte físico, seja ele qual for, não se confundindo de maneira nenhuma, este com aquela.
Aliás, como a esmagadora maioria das obras intelectuais, o software precisa também estar fixado em um meio físico para que possa alcançar um maior número de destinatários. Nesse sentido, concordamos com Francisco de Assis Alves quando ele defende que, assim como acontece com o livro, o filme ou o CD de música, é o suporte físico que torna a obra do intelecto inteligível[60].
Assim, se não podemos confundir o livro enquanto mensagem elaborada pelo autor, com o livro enquanto conjunto de folhas de papel impressas ou o filme com a película em que está inserido, por que confundir o software com o conjunto de bytes através do qual ele é transmitido?
A outra concepção sob a qual pode ser enxergado o programa de computador é a do “software objeto” que, fruto da reprodução em massa do programa de computador em um alicerce físico, perceptível ou não de forma direta pelos sentidos humanos, mas passível de tradição, é, sem dúvida, um bem móvel e, por conseguinte, corpóreo, uma vez que é característica inerente aos bens móveis a concretude.
Essa espécie de software submete-se ao regime comum de propriedade dos bens móveis, estando sujeito, portanto, sem nenhuma restrição, às operações de compra e venda. A sua tradição terá como mecanismo caracterizador o download, que é a operação através do qual a cópia circulará na Internet.
É precisamente neste ponto que se embaralham muitos dos que escrevem sobre o tema. Um dos principais argumentos, por exemplo, para se negar a incidência do ICMS sobre os bens digitais pauta-se na afirmação de que esses bens não circulam[61] realmente na rede, uma vez que, sendo objetos do Direito Autoral, não há a transmissão da sua propriedade[62].
Esse argumento busca azo no fato de que aqueles produtos do intelecto humano que são concomitantemente objeto do Direito Autoral, nos termos do art. 49 da Lei 9.610/98[63], só podem ser transferidos a terceiros por meio dos contratos de licença, cessão ou concessão. Acrescentamos a essas hipóteses de transmissão o contrato de locação, que, conforme expressa previsão do §5º, art. 2º da Lei 9.609/98[64], pode ter como objeto o programa de computador.
Nesses contratos, realmente, inexiste a transmissão da propriedade dos bens transacionados. Assim, na hipótese de um criador de um software assinar com uma empresa de informática um contrato de cessão de uso, alguns dos direitos concernentes ao referido programa serão transferidos para a empresa, permanecendo, porém, a sua propriedade titularizada pela pessoa do seu autor intelectual.
Destarte, os direitos intelectuais não podem jamais ser objeto de compra e venda, pois que o direito titularizado pelo autor da obra diz respeito à criação e utilização da mesma, e não do substrato físico através do qual ela se exterioriza. Nesse caso, inexistirá a figura da tradição, pois não estão presentes os pressupostos conformadores desse ato jurídico, uma vez que nem todos os direitos do criador serão alienados[65].
Malgrado o acima exposto ser absolutamente verdadeiro, é imperioso pontuar que em momento algum é defendida a transferência de propriedade dos softwares mensagem, mas sim dos softwares objeto, que, sendo meramente cópias, em substrato físico, de determinada mensagem, poderão ser comprados ou vendidos livremente, respeitadas, obviamente, as limitações propostas pela própria legislação do Direito Autoral no que tange à sua reprodução.
A venda dessas cópias em momento algum implicará na alienação de direitos autorais, que continuarão a pertencer ao desenvolvedor do programa. O que é transmitida, na verdade, é a propriedade daquele substrato corpóreo.
A fim de facilitar o entendimento do leitor, voltaremos à analogia feita linhas atrás do bem digital para com o livro de papel. Diariamente, nas mais diversas livrarias, por todo o país, são vendidos livros. Esse conjunto de folhas de papel impressas carrega em si uma mensagem, criada pelo autor do livro, que poderá explorar economicamente o produto do seu intelecto por meio de contratos de licença, locação, cessão ou concessão. Assim, independentemente do número de cópias vendidas, a mensagem embutida em cada uma delas continuará a pertencer ao seu criador.
O bloco de papel em que a mensagem está impressa será vendido pela editora e pelas livrarias, de modo que aquele que o adquire torna-se proprietário do bloco, mas não da mensagem nele contida. Assim, pode o dono daquela cópia, dentro dos limites legais, fazer dela o que bem entender. Ou seja, ele pode doá-la, rasgá-la ou até mesmo vendê-la a quem estiver interessado. A ele, contudo, só não será permitida a reprodução irrestrita do conteúdo da obra, uma vez que este pertence ao autor, e não ao adquirente do livro.
O mesmo raciocínio deve ser utilizado para os bens digitais. Aquele que passa horas desenvolvendo a atividade de programação até desenvolver a mensagem que constituirá o programa de computador será o seu autor e, como tal, terá o pleno direito de explorar economicamente a sua criação.
Entretanto, a partir do momento em que esse autor decide reproduzir em massa o seu software e vender essas cópias por meio de download, essas cópias não mais lhe pertencerão, sendo sua titularidade transferida para aquele que a adquire. Este poderá dispor livremente da sua cópia, podendo emprestá-la, apaga-la, etc. O que ele não poderá fazer é reproduzir livremente o conteúdo do software, pois este pertence àquele que o desenvolveu, uma vez que, repise-se, a alienação do substrato físico em que o bem digital é exteriorizado não confere ao seu comprador a titularidade dos direitos autorais relativos à mensagem nele inserida.
Ademais, não se pode olvidar que, conforme demonstrado, os bens digitais possuem um suporte material, formado por um conjunto de bytes. É preciso ter essa informação sempre em mente, pois existem doutrinadores que, valendo-se da segregação entre mensagem e cópia, advogam a tese de que na venda realizada através de download o suporte físico inexiste[66]. Ou seja, esses autores chegam, de forma correra, à conclusão de que não se deve confundir a mensagem transmitida com corpo utilizado para transmiti-la, porém, quando partem para a análise dos bens digitais, afirmam que estes não possuem tal composição material.
Esse entendimento, como já analisado em capítulo anterior, baseia-se na arcaica visão, oriunda da doutrina romana, que pauta a materialidade exclusivamente na tangibilidade do bem. Justamente por isso, ele não possui explicação para o seguintes questionamentos: Se a mensagem não se confunde com o seu suporte, como ela é transmitida? Se o bem digital não possui substrato material, como é que eles circulam entre as diversas plataformas eletrônicas?
Ante a impossibilidade ideia de responder a questões tão elementares, reiteramos a nossa convicção quanto à necessidade de mudança de paradigma. Reconhecemos serem minoritários os entendimentos aqui defendidos, porém reputamos serem eles os mais completos em termos de sistematização dos conceitos.
4. CONCLUSÕES:
Realmente, a Internet é um meio de comunicação fantástico e revolucionário, tendo desempenhado na sociedade atual um papel fundamental em diversos ramos, como o da informação, comunicação e até mesmo no comércio, ditando um novo ritmo social.
Uma das facilidades trazidas pela Internet ao dia-a-dia do homem moderno é a comodidade de realizar diversas operações, que antigamente demandavam uma série de deslocamentos, sem sair do conforto de casa ou do escritório. Dessas operações, uma que ganha relevo e destaque hodiernamente é a compra e venda através da Web.
O crescimento do volume dessa espécie de operação comercial chamou a atenção de empresários que, paulatinamente, passaram a focar sua atenção nesse novo mercado que começava a emergir, o chamado comércio eletrônico.
A partir do e-commerce, é possível adquirir bens materiais, comumente concebidos, como sapatos, bolsas, carros, dentre outros, sendo o contrato entre as partes – e em alguns casos até mesmo o pagamento – realizado através da Internet, passando a ser dispensável qualquer tipo de contato físico entre as partes. A essa modalidade dá-se o nome de “comércio eletrônico off-line”.
Essa forma de mercância, contudo, não constitui novidade, uma vez que apresenta diversas semelhanças com formas de comércio efetuadas por meio de catálogos ou por contato telefônico, razão pela qual deve receber o mesmo tratamento dispensado a estas.
O comércio eletrônico on-line, que é aquele cuja integralidade das etapas da operação ocorre no meio virtual, inclusive a entrega do bem, foi o que realmente causou rebuliço nos últimos anos, motivo pelo qual o objeto da presente obra foi restringido a ele. De uma década para cá, intensificou-se a sua utilização, permitindo que livros, músicas, filmes, fotos, etc, fossem vendidos pela Internet, através de um mecanismo denominado download.
Diante dessa nova realidade, fez-se necessário analisar a natureza e o regime jurídico adotados para aquele bem que é transacionado eletronicamente.
Chegou-se, então à conclusão de que os bens digitais (softwares) são bens móveis e, para a maioria da doutrina, imateriais. Fez-se constar, entretanto, a existência de doutrina minoritária, à qual nos filiamos, no sentido de que os bens digitais possuem uma carga de materialidade, uma vez que são transportados na rede por meio de fluxos de elétrons, denominados bytes. Estes, por ocuparem lugar no espaço dos hardwares, estruturas físicas de armazenamento presentes nas mais diversas plataformas digitais, seriam dotados de existência física, apesar de não serem tangíveis diretamente pelos sentidos humanos.
É importante salientar, outrossim, a diferença entre os softwares enquanto mensagem e os programas de computador comumente comercializados na Internet. Os primeiros serão regidos pelas normas de Direito Autoral, enquanto que os outros serão tratados como mercadorias comuns, regidas pelas regras gerais do direito real, assim como acontece, por exemplo com os livros tradicionais, em que a mensagem neles contida pertence a seu autor e a venda de suas cópias transmite aos seus compradores apenas a propriedade destas, restringida, obviamente, pelas normas protetoras dos direitos do criador
Esses conceitos e análises servirão de supedâneo para análises futuras acerca do enquadramento dos bens digitais dentro das searas específicas dos diferentes ramos do ordenamento jurídico, dando ao operador do direito a segurança necessária para a adaptação dos antigos institutos à nova realidade, ou mesmo à criação de novas contruções jurídicas com ela condizentes.
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[1] BRAGHETTA, Daniela de Andrade. Tributação no Comércio Eletrônico à Luz da Teoria Comunicacional do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 23.
[2] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 01.
[3] CEZAROTI, Guilherme. ICMS no Comércio Eletrônico. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 23.
[4] PORTELLA, André. Controle Tributário do Comércio Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 45.
[5] Public Law 105-277. October 21, 1998. Section 1104. Definitions. N.3: The term “electronic commerce” means any transaction conducted over the Internet or through Internet acess, comprising the sale, lease, offer or delivery of property, goods, services, or information, whether or not for consideration, and includes the provision of Internet acess.
[6] Projeto apensado ao PL nº 1483/99.
[7] Esse PL foi arquivado em 2005, tendo sido protocolado pedido de desarquivamento que, por sua vez, foi indeferido em 2007.
[8] Foi apensado ao PL 4.906/2001, que foi arquivado em 2007.
[9] GRECO, Marco Aurélio. Op. cit. p.77-78.
[10] FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Op. cit.. p. 38.
[11] BASTOS, Celso Ribeiro. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p.76.
[12] NETO, Ângelo Volpi. Comércio Eletrônico: direito e segurança. Curitiba: Juruá, 2001. p.29.
[13] CEZATORI, Guilherme. Op. cit. p.29.
[14] ALBERTIN, Alberto Luiz. Op. cit. p.15.
[15] PORTELLA, André. Op.cit. p.40.
[16] Ibidem. 40-41.
[17] Em tradução livre: “empresário para empresário”.
[18] Ibidem. p.41
[19] Idem.
[20] Além das modalidade a que fizemos referência, existem diversas outras, menos importantes e que não serão aqui estudadas, como a “business-to-government”, “government-to-government”, “consumer-to-consumer”, dentre outras.
[21] Sobre essa diferenciação, conferir PINTO, Ana Pinelas. Comércio Eletrónico e Fiscalidade Indirecta – Algumas considerações a propósito da aplicação do IVA às transacções eletrónicas on-line. Disponível em:<http://www.cmvm.pt/CMVM/Publicacoes/Cadernos/Documents/5a3370f3bf06412aae1e493a6f972c63ComercioElectronicoeFiscalidadeIndirecta.pdf> Acessado em: 12 de julho de 2012.
[22] Para mais informações acerca do download, conferir o capítulo 04 deste trabalho.
[23] Sobre o tema, recomendamos a leitura de:ARAÚJO, Ana Clarissa Masuko dos Santos. ICMS no e-commerce e o Protocolo ICMS 21/2011 – Permanecem as inconstitucionalidades. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 193. p. 7-12. out., 2011, bem como de BARROS, Maurício. O ICMS no comércio eletrônico e a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 193. p. 93-111. out., 2011.
[24] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Atualização de Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 179
[25] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.1 –Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003. p.259.
[26] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 1 – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p.240
[27] Idem.
[28] Idem.
[29] GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 181.
[30] No Livro II, Capítulo I, arts. 79 a 84.
[31] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2011. p. 148-149
[32] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Op. Cit. p. 266
[33] EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Tributação no Comércio Eletrônico. IN: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.), Coleção de Estudos Tributários. São Paulo: IOB, 2003. p.83.
[34] Ibidem. p. 31.
[35] Em sentido contrário, considerando os serviços prestados através da Internet como categoria dos bens digitais: KRAKOWIAK, Leo; KRAKOWIAK, Ricardo. Tributação aduaneira e problemas jurídicos decorrentes da informatização do comércio exterior. IN: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.) Direito e Internet: Relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 64.
[36] EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Op. Cit. p. 185.
[37] MELO, José Eduardo Soares de. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 245.
[38] BRITO, Edvaldo. Software: ICMS, ISS ou imunidade tributária?. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, nº 5, p.23, fev. 1996.
[39] RE nº 176626-3/SP. DJU. 11/12/98.
[40] PONTES, Helenilson Cunha. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 357.
[41] Compartilha do mesmo entendimento, dentre outros: NEVES, Guilherme Pereira das. ICMS – comercialização de conteúdos digitais na Internet – imunidade. Revista Dialética de Direito Tributário. n. 74. p. 50-57. nov., 2001.
[42] ALVES, Francisco de Assis. Op. cit . p. 183.
[43] Por todos, citamos: MACHADO, Hugo de Brito. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 84-101.
[44] AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do; KAWASAKI, Sérgio. Direito Tributário e Internet. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 305.
[45] GOMES, Orlando, et al. A Proteção Jurídica do Software. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
[46] GRECO, Marco Aurélio. Op. Cit.. São Paulo: Dialética, 2000. p. 95.
[47] É de relevo destacar as seguintes palavras: “Não estamos em contato com uma fotografia, um livro, uma pintura ou um cartão, mas experimentamos estímulos em nossos sentidos gerados por ícones que nos remetem ao objeto do mundo físico, com os quais estamos habituados a lidar.” ( EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Op. Cit. p. 92).
[48] Nesse sentido: EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Op. Cit. p. 157.
[49] Mais informações sobre a “partícula de Deus” disponíveis em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/B%C3%B3son_de_Higgs>
[50] Marco Aurélio Greco assevera que o software “como instrução que se vializa através da sensibilização elétrica de chips de processamento ou de memória, é algo que de algum modo diz respeito à matéria, por interferir, no âmbito da máquina, com o seu funcionamento e componentes.” (GRECO, Marco Aurélio. Op.Cit. p. 91).
[51] GRECO, Marco Aurélio. Poderes da Fiscalização Tributária no Âmbito da Internet. IN: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.) Direito e Internet: Relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 170.
[52] ABRÃO, Carlos Henrique. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 203.
[53] GRECO, Marco Aurélio. Op. Cit. p. 89-90.
[54] Segundo De Plácido e Silva, regime jurídico “é expressão que designa o conjunto de normas que incidem sobre determinado aspecto da personalidade física ou jurídica , nos diversos papéis sociais de sua atuação, compreendendo desde as normas de origem constitucional até as disposições normativas privadas que regulam determinada situação.” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 1.182).
[55] Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:1 – Serviços de informática e congêneres: 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos;1.05– Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
[56] Cf. SANTOS, Manoel J. Pereira. O direito autoral na Internet. IN: GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.) Direito e Internet: Relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 138-139.
[57] BITTAR, Carlos Alberto. A Lei do “software” e seu regulamento. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.20.
[58] Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: XII - os programas de computador.
[59] Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
[60] ALVES, Francisco de Assis. Op. Cit. p. 182.
[61] O aspecto material da hipótese de incidência do ICMS será melhor detalhado no capítulo seguinte.
[62] Nesse sentido afirma Newton de Lucca: “Observa-se, portanto, que sendo o software a mercadoria objeto da circulação e havendo a possibilidade apenas de cessão ou licença de uso do mesmo, descabe falar-se em transferência de propriedade, excluindo essa operação da categoria de fato gerador do ICMS”.(LUCCA,Newton de. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 151.)
[63] Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações : (grifos nossos)
[64] Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.
§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa. (grifos nossos)
[65] WEIKERSHEIMER,Deana. Comercialização do software no Brasil: uma questão a ser avaliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.08.
[66] FERNANDES, Edison Carlos. Tributação na Internet. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) Tributação na Internet. Pesquisas Tributárias: nova série n. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais; São Paulo: Centro de Extensão Universitária, 2001. p. 345-346.
Advogado, formado pela Universidade Federal da Bahia - UFBA - e pós-graduado em Direito Tributário pelo JUS PODIVM, em parceria com a Faculdade Baiana de Direito e Gestão.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Bruno Damasceno Ferreira. Bem digital - natureza e regime jurídico do objeto do comércio eletrônico on-line Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 maio 2014, 05:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39450/bem-digital-natureza-e-regime-juridico-do-objeto-do-comercio-eletronico-on-line. Acesso em: 25 ago 2024.
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