Resumo: O presente artigo tem o objetiva de introduzir a questão quanto a possibilidade , de acordo com o sistema jurídico brasileiro de se indenizar externalidades positivas na forma como lhe conceitua a Law e Economics. Para tanto, introduz-se linhas gerais dessa teoria instrumental, conceitos básicos Além disso, explanasse ao redor da ideia cunhar uma norma no modelo de clausula geral, o que também se busca explicar.

Palavras chaves: Law e economics, clausula aberta, externalidade positiva, responsabilidade civil extra contratual.

I-  INTRODUÇÃO

“Há o dever de indenizar externalidades positivas, na forma como lhe conceitua a teoria da Law e Economics,  no âmbito do Direito Privado?

Introduzamos o tema. A teoria do diálogo das fontes tem encetado uma visão bastante plural do Direito. Não só isso observa-se um diálogo interdisciplinar entre diferentes tradições jurídicas o que se percebe claramente com a progressiva validação do precedente como fonte normativa no Direito brasileiro , tradicionalmente pautado pela fonte legal.

Neste compasso é que a doutrina jurídica brasileira ficou igualmente permeável a teorias procedentes de tradição anglo-saxã , especialmente no tocante ao Direito Constitucional , mas também não Direito privado em que veia utilitarista e economicista do Direito americano tem proporcionado novas leituras de direitos consagrados nos sistema nacional .

O presente artigo propõe uma introdução  acerca da aplicação da Teoria da Law e Economics no âmbito do Direito Privado brasileiro , especificamente,na  Responsabilidade Civil Extracontratual;o foco é o dever de indenizar externalidades positivas no ambiente privado. Essa teoria, originada na Escola de Direito de Chicago, ganhou maior relevância a partir dos estudos fomentados por Ronald Coase e Richard Posner que vislumbraram uma perspectiva de interpretação do Direito mais voltada à realidade econômica que o Direito visa normar.

Nesse contexto, faz-se necessária uma análise diferenciada dos institutos civis  tradicionais e aferição de suas conseqüências jurídicas,  importância e efeitos econômicos e sociais da sua assunção.

II-   DESENVOLVIMENTO

Ao interpretar o artigo 927 do Código Civil brasileiro, o qual prevê a responsabilidade civil extracontratual, observa-se que a abrangência da lei é restrita e não atende todas as possibilidades existentes na realidade econômica. O direito legalista sempre foi acoimado de ser excessivamente abstrato e se perder em soluções teóricas que não dialogavam com as dinâmicas sociais e as demandas delas emergentes.Portanto, mostrou-se fundamental a  atividade interpretativa e integrativa para conferir eficácia social às normas jurídicas  e nesse campo se insere a necessidade de uma leitura interdisciplinar do Direito, colhendo-se dessa teoria para normar a realidade econômica.

Com efeito, há situações não alcançadas pela interpretação literal dos dispositivos civis  específicos , tendo-se como objetivo uma justiça distributiva, que socializa as perdas , mas que também deve distribuir equitativamente os ganhos a quem lhes dá causa.Por outro lado,coexiste com a justiça distributiva , o aforismo da justiça comutativa que , vigente nas relações particulares, exige que cada pessoa dê a outra o que lhe é devido.

A Teoria econômica do direito basicamente a aplicação do instrumental analítico e empírico da Economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas, bem como a lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico. Em outras palavras, a AED é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o Direito no mundo e o mundo no Direito. A teoria defende o Teorema de Coase, segundo o qual  , na ausência de custos de transação, a definição dos direitos de propriedade garante que a livre negociação entre os agentes gere um resultado eficiente.

Basicamente se utiliza de conceitos básicos :externalidades positivas e externalidades negativas.Externalidades, conceito vindo da economia,  são os efeitos laterais de uma ação ou inação sobre aqueles que não participaram dela. Há externalidade quando há consequências para terceiros que não são consideradas por aquele que pratica a ação ou omissão. São positivas quando geram benefícios acima dos custos e negativas quando ocorre o contrário.

Tradicionalmente, a perspectiva do Direito é garantística, funcionando como a ultima ratio  diante dos conflitos sociais privados e públicos.Ao que parece, essa mirada  teórica, chega a fomentar preconceitos, como a idéia de que o Direito, suas instituições e institutos,  serve como instrumento de resistência aos “causadores de danos”. Não por outro motivo a Teoria Economica do Direito foi recebida por nossa doutrina como um viés politico, especificamente neo-liberal, Uma leitura parcial da Teoria concebeu a  idéia de que determinados direitos dotados de importância transindividual, como  aqueles relacionados com o meio ambiente, corresponderiam a custos que seriam interpretados economicamente.  

Esse enfoque parece conduzir a alguns equívocos porque não leva em conta a plenitude do processo econômico subjacente que o Direito tem como um de seus objetos. A análise econômica do Direito, como teoria de vanguarda que é, inaugura um enfoque interdisciplinar que parece atingir níveis maiores de otimização e eficácia das regras jurídicas e que não pretende ser explicativa de todo o Direito.      

 Neste compasso, questiona-se, a partir dessa análise econômica do Direito,que há o dever de indenizar o que esta teoria chama de externalidades positivas e que, como dito,  significam ações cujos benefícios excedem seus custos.

  Neste quadro, mostra-se interessante questionar se esses benefícios, quando estendidos a terceiros, devem ser indenizados com base nos mesmos princípios de justiça que autorizam a responsabilidade civil extracontratual daquele que causa perda a outrem.

Neste questionamento  não se inserem as hipóteses em que há relação jurídica prévia que seja causa do beneficio ou quando há animus donandi daquele que beneficia.

Deveras, o sistema brasileiro acumula previsões legais que admitem esse viés, ainda que indiretamente.

À guiza de exemplo no direito de vizinhança, segundo art. 1227 do CC e seguintes ,há a responsabilidade do proprietário de compensar as interferências em situações jurídicas alheias , onde se poderia enxergar exemplo externalidade negativa. 

Na seara concorrencial , por seu turno, a conduta ofensiva à ordem econômica de acordo com o art. 47 da lei 12.529/2011 gera o dever de indenizar terceiros prejudicados em caráter individual, outro exemplo de externalidade negativa.

No direito ambiental, o princípio do poluidor pagador também corrobora essa mirada teórica. Aliás, um dos exemplos acolhidos pelo teóricos da Law e economics são os fatos jurídicos ambientais.Segundo o o principio , aquele que polui deve objetivamente indenizar a sociedade como um todo, mesmo que o dano decorra de uma relação jurídica contratual especifica. Conquanto a doutrina brasileira não aceite muito bem uma visão puramente econômica das questões ambientais, dada sua qualidade de direito fundamental transindividual , não se pode negar a instrumentalidade da análise econômica para esses casos. Não há incompatibilidade , em absoluto , entre a teoria americana e os paradigmas adotados no direito nacional.

Os exemplos anteriores espelham exemplos de externalidade negativa .Contudo, interpretados a contraio sensu, viabilizam a ideia de proposta neste artigo. Se é possível ocasionar o agravo , suscitando o dever de indenizar e quando ocorresse o beneficio? Igualmente, argumentando-se a pari é perfeitamente possível visualizar a o enfoque proposto.Ainda que esparsas há hipóteses no direito brasileiro que contemplam a mesma ideia compensatória com fincas nos princípios de justiça comutativa.

No direito de vizinhança , por exemplo, entendemos possível que um proprietário beneficie a sua  propriedade de forma a beneficiar vizinhos , sem ter o objetivo de liberalidade, onde se poderia enxergar exemplo externalidade positiva à contrario sensu. 

Já na seara concorrencial, especificamente no art. 88  Lei 12.259/2011 , que se refere a atos de concentração , há norma expressa que enceta essa visão :

“(...)§ 6^o  Os atos a que se refere o § 5^o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:  

I - cumulada ou alternativamente:  

a) aumentar a produtividade ou a competitividade; 

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou 

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e  

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.  “

Se os benefícios de um ato de concentração devem ser repassados ao consumidor, já que ele oportuniza o ganho ao empreendedor, o que dizer quando uma empresa ao atuar no mercado interfere positivamente na situação jurídica de outras empresas? .Exemplo: se uma empresa faz prosperar um região , fazendo florescer outros negócios não teria direito a uma compensação pela externalidade positiva gerada?

A pari  entendemos que o repasse compensatório caberia como clausula geral.Colha-se também do mesmo principío do shopping center em que lojas ancoras oportunizam aviamento a outras menores e essa facilidade não deixa de ter conteúdo econômico.

A contribuição de melhoria é outro exemplo: ao construir o ente público gera um beneficio lateral aos proprietários da região.Trata-se a pari  de uma externalidade positiva que é compensada com a cobrança do tributo.

Colha-se da ideia de sanções premiais intensamente estudada por Bobbio já que discutia uma mudança de paradigmas no Direito latino-germânico e que dariam vida a uma técnica de estimulo e propulsão a atos considerados socialmente úteis , em lugar da repressão de atos considerados socialmente nocivos.

Em consequência, todo esse escopo normativo é capaz de conduzir à conclusão de que o nosso ordenamento, enxergado sob a análise interdisciplinar - análise econômica do Direito- autoriza a responsabilização civil de agente econômico agraciado por externalidades positivas criadas por terceiros. Daí a possibilidade de se extrair uma clausula geral com esse imperativo.

Parece claro que essa mirada reflete verdadeira mudança de paradigmas não apenas no âmbito da responsabilidade civil, sendo tal transformação decorrente das intensas e a cada dia mais velozes inovações tecnológicas e transformações sociais. De tal arte, não há julgados que tratem diretamente do tema, especialmente sobre esse viés.

O intenso avanço tecnológico vivido pela sociedade contemporânea permitiu o surgimento de inúmeras atividades, multiplicadas a cada dia pelo poder criativo do homem. Aliado a isso, tais atividades, elaboradas para oferecer conforto e facilidades aos membros da coletividade trazem intrinsecamente riscos.No entanto, também intrinsecamente, trazem benefícios que atendem não só aquele que os cria , mas também a terceiros, ainda que não haja qualquer intenção de liberalidade ou relação jurídica prévia que justifique tal beneficio.

  Com isso, ao tempo em que se multiplicam as causas produtoras do dano, as quais passam a representar verdadeiras ameaças à segurança de todo e qualquer indivíduo, há a criação de benefícios que também se estendem a sociedade como um todo e a grupos específicos de pessoas físicas e jurídicas.

Conclui-se, portanto, que os interesses dos membros da sociedade, e de certos grupos,  se interpenetram com aqueles titularizados pelos indivíduos.A partir disso impõe-nos questionar se aquele que, ao invés de causar danos, ao dar causa a benefícios a terceiros não merece a equânime recomposição de seu patrimônio na exata medida em que adicionou valor ao patrimônio de outrem.

A adoção deste entendimento traz conseqüências diretas para a atividade econômica como um todo,  porque desloca a aplicação do Direito como instrumento de recomposição da perda para a funcionar como indutor na divisão dos custos dos ganhos.Observa-se que o tema acaba por acarretar uma reflexão em torno dos fundamentos do Direito Civil.

Por ser um dos campos do direito no qual se verifica com mais velocidade as mudanças na interpretação doutrinária, jurisprudencial e na própria legislação, em decorrência das constantes transformações sociais, constata-se, com freqüência, a necessidade de adaptação das normas que a disciplinam à nova realidade.

De fato,  a interpretação aventada  fomenta  uma perspectiva diferenciada , uma vez que a grande maioria dos estudos em sede de Responsabilidade Civil problematiza  os institutos e métodos jurídicos voltados à amortização dos danos e riscos sociais.Este trabalho, ao revés, mira a recompensa devida àquele que dá causa ao beneficio de terceiros.

Contudo , não será possível defender que este terceiro tem o dever de indenizar aquele que lhe causou tal beneficio sem que ambos tenham relação jurídica prévia que dê sopé a esse beneficio e sem que haja animus donandi  daquele que beneficia.

É importante divisar que no caso de haver relação jurídica prévia há obrigação gerada pela lei ou pelo contrato. Neste caso, não se há de falar em qualquer inovação jurídica.

De igual modo, havendo o animus donandi  estaria o tema inserido nas previsões de direito civil especialmente as disposições do Código Civil . 

. Nas palavras do eminente doutrinador Miguel Reale há uma interação dialética entre o econômico e o jurídico, não sendo possível reduzir essa relação a nexos causais, nem tampouco a uma relação entre forma e conteúdo.[1]

Enfim, a doutrina reconhece a correlação entre os dois ramos do conhecimento, a exemplo de Lafayette Petter, o qual identifica com clareza a mútua influência de ambas as ciências, defendendo a idéia do sincretismo econômico-juridico.[2]

 A partir dessa familiaridade é que o “pragmatismo” do realismo norte-americano[3] influenciou os trabalhos de Ronald Coase, Richard Posner e Guido Calabresi, fundadores do pensamento moderno de Direito e Economia e fomentadores da Law e Economics.

 Essa teoria de análise econômica do direito teve como marco histórico a obra de Ronald Coase, The problem of social cost , a qual analisou o problema do custo social ou efeitos externos produzidos pelas atividades econômicas[4].

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que os elementos da responsabilidade civil, em geral, consistem na conduta, positiva ou negativa do causador do dano, o delineamento deste e o nexo de causalidade entre aquela e o dano ou prejuízo.[5] È o entendimento prevalente.

A perspectiva tradicional invoca necessidade ética de recompor a perda , o agravo, a depreciação.Entretanto não parece haver dados doutrinários e jurisprudenciais que demonstrem um voluntário abandono da necessidade ética de deixar indene aquele que proporciona ganho a terceiro sem prévia relação jurídica que lhe obrigue ou ânimo de perfazer liberalidade..

A teoria do enriquecimento sem causa apesar de  vastamente discutida, tem compleição distinta ao objeto dessa dissertação, porque demanda o empobrecimento de uma das partes, além do nexo de causalidade entre enriquecimento e empobrecimento, aventando-se ainda existência de uma relação jurídica previa. Orlando Gomes é preciso quando afirma que "há enriquecimento ilícito quando alguém, às expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior" 

A escola da analise econômica do Direito, por seu turno,  contempla uma nova mirada interpretativa que , no entanto, ainda se encontra reduzida, ainda que não restrita,  à matéria contratual.À guiza de exemplo, tem-se Rachel Sztajn e Décio Zylbersztajn para quem uma visão estritamente solidarista do principio da função social do contrato pode conter equívocos, ao ignorar a realidade econômica.[6]

À luz desse paradigma é possível perceber que o sistema jurídico brasileiro conta com inúmeras previsões legislativas que , consideradas sistematicamente, autorizam o reconhecimento do dever de indenizar que se quer demonstrar através da monografia.

Por outro lado, muitos doutrinadores têm defendido a necessidade de utilização da cláusula geral como forma de permitir que os dispositivos legais possuam flexibilidade suficiente para que possam se adaptar às diferentes situações postas diante do aplicador do direito.

Enquanto técnica legislativa, a cláusula geral consiste em disposição normativa cujo enunciado possui uma linguagem aberta, fluida, vaga, dirigida ao juiz, permitindo-lhe que, diante das situações concretas que enfrentará, crie e desenvolva normas jurídicas, com base em elementos intra ou extra-sistemáticos.

Segundo Judith Martins-Costa, as noções jurídicas oriundas de determinadas situações histórico-políticas sofrem as injunções do tempo e de novos valores, submetendo-se, então, a variações que não podem ser ignoradas pelos operadores do direito. A consciência destes aspectos fez com que o paradigma do sistema fechado começasse a se movimentar em direção ao sistema relativamente aberto.[7]

Entendimento semelhante manifesta Eros Roberto Grau, para quem Direito está comprometido com valores, tornando necessária a elaboração de normas com base em técnicas legislativas capazes de autorizar o ingresso no ordenamento jurídico de princípios e regras que os absorvam, bem como de arquétipos de comportamento e normas de conduta[8].

Complementando o pensamento, Judith Martins-Costa afirma que a função precípua da cláusula geral é a de possibilitar a abertura e a mobilidade do sistema jurídico. Tanto a mobilidade externa, quanto a interna. A primeira, mediante a inserção de elementos extrajurídicos, possibilitando a realização de uma adequação valorativa dos casos sujeitos à apreciação judicial, e a segunda através do retorno a disposições interiores do sistema, viabilizando, assim, a adequação da ordem jurídica às modificações sociais[9].

Já Karl Larenz entende que interpretação extra-legem é permitida quando se verifica a impossibilidade de se satisfazer a uma exigência que se impôs como válida na consciência jurídica geral, em decorrência de uma necessidade imperiosa da vida jurídica, evidenciada pelo sentido existente nas relações humanas antes mesmo delas serem reguladas pelo direito ou pela descoberta de um princípio ético-jurídico que não fora consagrado em lei.[10]

Como bem conclui Arnold Wald, se o Direito tem a dupla finalidade de garantir tanto a justiça quanto a segurança, é preciso encontrar o justo equilíbrio entre as duas aspirações , sob pena de criar um mundo justo, mas inviável , ou uma sociedade eficiente, mas injusta, quando é preciso conciliar a justiça  e a eficiência.[11]

III- CONCLUSÃO

O presente trabalho não pretende responder a problemática levantada, tratando-se de uma provocação a ser aprofundada e debatida .Entretanto, já se visualiza que a idéia trazida estimularia o investimento em benesses que indiretamente se repartam com outros agentes econômicos, uma vez que esteja, ao beneficente, garantida a indenização pelo ganho que proporcionou sem a prévia obrigação de fazê-lo e sem ânimo de liberalidade. 

Não temo dúvida que visão econômica do responsabilidade extracontratual que vise o beneficio além de divisar o dano  seria um instrumento indutor  de desenvolvimento, que, por outro lado, enceta uma reflexão acerca dos fundamentos de Direito Privado pátrio. 

Nesse passo, repetimos a pergunta.   

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