RESUMO: O presente trabalho visa a uma reflexão acerca do direito ao conhecimento da ascendência genética do filho e quais os efeitos jurídicos decorrentes deste reconhecimento da ascendência genética, quais sejam: I. por necessidade psicológica em conhecer a origem genética; II. para fins de impedimentos matrimoniais; III. para preservar a saúde e vida dos pais ou do filho biológico, em caso de grave doença genética. Posição doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.
PALAVRAS-CHAVES: Ascendência. Genética. Filiação. Socioafetiva. Direito. Civil. Jurisprudência. Doutrina.
No cenário jurídico nacional, há grande debate quanto à possibilidade de investigação da paternidade e maternidade biológica, quando já pré-existente outra relação jurídica de filiação.
A necessidade de se desenvolver a presente pesquisa aqui proposta se torna clara quando se verifica as diversas e conflitantes opiniões que o tema provoca no ambiente jurídico. Assim, é de suma importância explicitar algumas das principais vertentes que os doutrinadores adotam ao abordar o assunto assim como o estudo do posicionamento dos tribunais acerca do direito de investigação da ascendência genética e dos efeitos decorrentes.
No cenário jurídico nacional, há grande debate quanto à possibilidade de investigação da paternidade e maternidade biológica, quando já pré-existente outra relação jurídica de filiação. Todavia, neste momento atual, é perceptível que a maioria da doutrina e da jurisprudência se posiciona no sentido de ser possível a investigação da ascendência genética, mesmo quando já presente o vínculo da paternidade afetiva, inclusive na filiação decorrente de inseminação artificial heteróloga.
Nesse sentido pode se observar o julgamento do REsp 127.541/RS pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça[1], no qual se decidiu que é possível que uma pessoa já vinculada juridicamente à outra pela adoção possa investigar a paternidade baseada no vínculo consangüíneo de uma terceira pessoa. A ementa do acórdão do julgamento deixa claro que, mesmo com a declaratória de ascendência genética, resta inalterado o status de filho do adotado, o qual continua a ser filho juridicamente dos pais adotivos. Vale transcrição na íntegra da mencionada ementa do STJ, in verbis:
Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistência, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA. (STJ, REsp n., 3ª Turma, Rel. Min., julg.)
Portanto, desta ementa depreende-se que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a adoção é irrevogável (manutenção do status de filho), mas que deve ser possibilitado ao filho adotivo a investigação da paternidade biológica, em razão da necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais e da manutenção dos impedimentos matrimoniais.
Nesse sentido, no Informativo do STJ acerca do REsp 220.623 – SP asseverou-se que “vale ressaltar que este Superior Tribunal já firmou, numa interpretação sistemática e teleológica dos arts. 27, 41 e 48 do ECA, que o adotado pode, a qualquer tempo, ver reconhecida a verdade biológica referente à sua filiação”[2].
A garantia do direito à investigação de paternidade e/ou maternidade biológica ao filho socioafetivo tem como base o direito constitucional à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, consignado no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988.[3]
Segundo Zeno Veloso, haverá de chegar-se à conclusão absoluta de que é um direito fundamental de qualquer indivíduo, compatível com a dimensão da dignidade humana, o direito ao conhecimento da paternidade biológica, ou seja, de ter definida e saber qual é a sua origem genética[4].
Para Rose Melo Venceslau, “a procura pelo vínculo biológico é um meio de melhor alcançar a dignidade humana do filho, uma vez que não existam vínculos socioafetivos suficientes para superar o dado genético em razão do amor”[5].
Não há no ordenamento jurídico brasileiro regra expressa que permita a exigência do reconhecimento da ascendência genética, contudo, “todas as situações que se voltem para essa obrigação geral de respeito à dignidade humana merecem tutela do Direito, senão por intermédio de norma específica, por meio da cláusula geral citada”[6].
De fato, qualquer cidadão, independentemente de já ter estabelecido seu status de filho, caso desconheça sua ascendência genética, em respeito à tutela da dignidade da pessoa humana, tem direito a ter reconhecida tal proteção. Vale dizer, nesse sentido, que mesmo não sendo possível se estabelecer a relação paterno-filial com o genitor, há interesse legítimo em se conhecer a identidade genética.
Nesse sentido, é o entendimento de Pietro Perlingieri:
Deve-se dissentir das propostas que prevêem o anonimato do doador do sêmen. [...] O menor tem o direito de conhecer as próprias origens não somente genéticas, mas culturais e sociais. O patrimônio genético – de acordo com a concepção pela qual a estrutura se adapta à função – não é totalmente insensível no seu futuro às condições de vida nas quais a pessoa opera. Conhecê-lo significa não apenas evitar o incesto, possibilitar a aplicação da proibição de núpcias entre parentes, mas, responsavelmente, estabelecer uma relação entre o titular do patrimônio genético e quem nasce. [7]
Não se deve confundir o direito de investigação de paternidade com o direito de conhecimento da ascendência genética. São direitos distintos. A investigação de paternidade tem relação com o direito de família e todos os direitos e deveres decorrentes dessa relação paterno-filial: alimentos, nome e herança. Já o direito ao conhecimento das origens genéticas é relacionado ao direito da personalidade, o qual não traz, em regra, nenhuma das conseqüências derivadas da relação de filiação.
Somente haverá influência do vínculo biológico no estabelecimento da paternidade, caso o investigante ainda não tenha adquirido o status de filho por nenhuma outra forma de filiação socioafetiva. Dessa forma, o conhecimento da origem genética pode levar ao reconhecimento da paternidade e/ou maternidade e de todos os direitos decorrentes dessa relação, uma vez que, a todos é assegurado o estado de filiação.
Assim, o direito ao conhecimento da ascendência genética não implica em preponderância da filiação biológica em detrimento da filiação socioafetiva, tampouco é razão para a desconstituição da filiação jurídica. O que se busca com o “conhecimento da origem genética – e aqui a redundância e proposital – é tão-somente o conhecimento da origem genética. Nada mais”[8].
Ademais, o art. 227, § 6º, da CF/88 veda o tratamento desigual entre os filhos biológicos havidos ou não dentro da relação conjugal e os adotivos. Consequentemente, afronta ao ordenamento jurídico brasileiro a permissão para o filho não adotivo, ainda que tenha o vínculo jurídico da filiação previamente estabelecido, opor ação de investigação de paternidade contra o suposto pai genético e seja proibida idêntica ação para o filho adotado. Não há, no Direito brasileiro, norma proibitiva para tanto[9].
Leila Donizetti destaca que, na doutrina alemã, a consagração do direito à identidade genética é fundamentada no direito ao livre desenvolvimento da personalidade, que é assegurado no art. 2º da Constituição Alemã, o qual fundamenta as decisões judiciais alemãs favoráveis ao conhecimento pela criança de sua ascendência genética. Esta posição germânica fundada no direito da personalidade autoriza o direito ao conhecimento da ascendência genética, porém, sem entender que este conhecimento modificaria as relações paterno-filiais previamente caracterizadas. Assim, tanto na adoção quanto na inseminação artificial consente-se que o indivíduo, mesmo que já inserido no meio familiar por uma dessas técnicas, tenha acesso às informações da sua família de origem e do doador do sêmen, respectivamente[10].
Por outro lado, a mesma autora ressalta que, na doutrina francesa, o direito ao conhecimento origem genética é restrito à necessidade de acesso às informações sobre a sanidade mental, identidade e condições genéticas básicas no interesse dos menores, para que possam utilizá-los ao atingirem a maioridade; ou, enquanto menores, pelos ascendentes, para fins de saúde pública e dos próprios, sem qualquer outra finalidade decorrente de parentesco[11].
Por sua vez, na doutrina e jurisprudência nacional, o que se verifica, como já adiantado, é uma tendência no sentido da consagração do direito ao conhecimento da ascendência genética. De fato, o direito a conhecer a origem genética é um direito legítimo de todos, um direito humano que não deve ser frustrado nem por lei nem por nenhuma corte.
Vale dizer que esta análise, devido ao recorte temático escolhido, não adentra ao campo processual da prova hematológica nem das seqüelas da recusa à submissão da perícia.
Consoante Belmiro Pedro Welter[12], o filho afetivo tem o direito à investigação da paternidade biológica, pois a Constituição Federal de 1988, qualquer que seja a origem do filho, garante-lhe, a qualquer tempo, o direito de propor ação de investigação de paternidade para todos os efeitos. Tanto os filhos biológicos, quanto os sociológicos, de qualquer origem, têm o direito a investigar a paternidade e/ou a maternidade genética.
Nesse sentido, é o entendimento de Maria Celine Bodin[13], a saber:
Conhecer as próprias origens. Origens que não são apenas genéticas, mas também culturais e sociais. O patrimônio genético não é mais indiferente em relação às condições de vida nas quais a pessoa opera. Conhecê-lo significa não apenas impedir o incesto e possibilitar a aplicação de impedimentos matrimoniais ou prever e, eventualmente, evitar enfermidades hereditárias mas, responsavelmente, estabelecido o vínculo entre o titular do patrimônio genético e sua descendência, assegurar o uso do sobrenome familiar, com sua história e sua reputação, garantir o exercício dos direitos e deveres decorrentes do pátrio poder, além das repercussões patrimoniais e sucessórias.
Todavia, Belmiro Pedro Welter alerta para o fato de que, presente a filiação socioafetiva, a investigação de paternidade e/ou maternidade biológica não alcança os efeitos de “parentesco, alimentos, nome, herança ou poder familiar (pátrio poder), porquanto esses direitos já são ostentados pelo filho sociológico”.
Neste trabalho, discorrer-se-á adiante acerca de todos os referidos efeitos da investigação de paternidade e/ou maternidade biológica quando já estabelecida a filiação afetiva, como: I. por necessidade psicológica em conhecer a origem genética; II. para fins de impedimentos matrimoniais; III. para preservar a saúde e vida dos pais ou do filho biológico, em caso de grave doença genética[14].
O conhecimento das origens genéticas também é relevante sob o ponto de vista emocional, isto porque “não raras vezes, manifesta-se em casos concretos muito mais confusional e comprometedor para a integração psíquica da pessoa o fato de não portar o sobrenome paterno, do que o fato de não saber quem seja seu pai”[15].
Destarte, buscando reconhecer esse direito à identidade pessoal, que abrange também o direito à historicidade pessoal, isto é, o direito ao conhecimento da identidade dos genitores, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, estatuiu no art. 27, que “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.
Assim, “a busca do pai, do patronímico, da identidade latu sensu, são direitos de personalidade ínsitos na investigação de paternidade que nem sempre visa a direitos patrimoniais”.[16] Por diversas razões (emocionais, históricas, econômicas, direitos e benefícios, heranças) pode ser necessário identificar o pai natural de um determinado sujeito[17].
Como já dito anteriormente, o direito ao reconhecimento do estado de filiação, surge como um corolário do próprio princípio da dignidade humana, especificado, neste caso, no direito à identidade pessoal, uma necessidade intrínseca de se conhecer os ascendentes biológicos.
Segundo Reinaldo Pereira e Silva[18]:
Após, formalizada a adoção, costuma-se dizer, metaforicamente, que o que ocorre é o renascimento do filho adotado no seio de uma outra família que não a biológica, sendo apagado todo o seu passado. Ora, como admitir-se que o passado de um homem simplesmente possa ser apagado em decorrência do ato de vontade de um terceiro? Apagar os registros legais do filho adotado é possível e é, de fato, o que se faz por determinação legal, mas não é possível apagar os registros de sua memória, seja ela consciente (histórica), seja ela inconsciente (genética).
Nesse sentido, vale a transcrição do relato esclarecedor, da jovem Margaret R. Brown, gerada por fertilização in vitro com a ajuda de um doador anônimo de sêmen, nos Estados Unidos, sobre a tortura psicológica que pode representar a impossibilidade de se conhecer as suas origens genéticas, a saber:
Tenho um sonho recorrente: me vejo flutuando em meio à escuridão. Enquanto giro, cada vez mais rápido em uma região sem nome, fora do tempo, quase não terrenal. Fico angustiada e quero pôr os pés no chão. Mas não há nada sobre o que plantar os pés. Este é meu pesadelo: sou uma pessoa gerada por inseminação artificial com esperma de doador e nunca conhecerei metade da minha identidade (...). Sinto raiva e confusão e me vem milhares de perguntas: de quem são os olhos que tenho? Quem pôs na cabeça de minha família a idéia de que minhas raízes biológicas não importavam? Não se pode negar a ninguém o direito de conhecer as suas origens biológicas. [19]
Felizmente, o Superior Tribunal de Justiça[20], ao julgar um caso de adoção judicial, reconheceu que pode haver a “possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais”, alertando para a inexistência, em nosso ordenamento jurídico, de norma proibitiva, prevalecendo, o enunciado no art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Todavia, restando claro nesse julgamento, que isto não implica em desconstituição do vínculo de filiação pré-existente.
Por sua vez, na “adoção à brasileira”, que ocorre com a declaração falsa e consciente de paternidade e/ou maternidade de criança nascida de outra mulher, casada ou não, sem observância dos requisitos legais para a adoção judicial[21]. Esta conduta caracteriza o tipo penal do art. 229, parágrafo único, do Código Penal, todavia, não tem havido condenações, pela motivação afetiva que envolve essa conduta.
O Superior Tribunal de Justiça, recentemente no informativo 533, também decidiu que é possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que houver esse pleito pelo filho que foi registrado pela “adoção à brasileira”. Vale a transcrição do julgado:
DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE AJUIZADA PELA FILHA. OCORRÊNCIA DA CHAMADA "ADOÇÃO À BRASILEIRA". ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS CIVIS DECORRENTES DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHECIDOS.
1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à brasileira".
2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o filho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo - quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de "erro ou falsidade" (art. 1.604 do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à brasileira", significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei.
3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à brasileira", independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à brasileira".
4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente.
(REsp 1167993/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 15/03/2013. consultada em 31 de maio de 2014)
Diante do exposto, haverá de concluir-se que é um direito fundamental de qualquer pessoa, compatível com a dimensão da dignidade humana, o direito ao conhecimento da paternidade e/ou maternidade biológica, de ter definida e saber qual é a sua origem genética, para que possa ser satisfeita a necessidade psicológica imperiosa do indivíduo de conhecer a sua ascendência genética.
Consoante afirma Rodrigo da Cunha Pereira, “o incesto é a base de todas as proibições. É então a primeira lei. É a lei fundante e estruturante do sujeito e, consequentemente, da sociedade e portanto do ordenamento jurídico”[22].
Prossegue, ainda, o mesmo autor afirmando que desde o começo existem interdições e leis e “para existir o verbo, ou melhor, a linguagem, segundo a Psicanálise, é necessário que o incesto, presente em toda e qualquer cultura, torne-se requisito básico para a existência e desenvolvimento desta cultura”[23].
Realmente, sempre houve, há e haverá a repulsa ao incesto, podendo-se afirmar que a vedação ao incesto significa, na atualidade, aqueles freios inibitórios que se encontram dentro da nossa consciência e que de forma automática passamos aos nossos descendentes, mesmo que não nos questionemos os seus motivos e as conseqüências[24].
O Código Civil de 2002[25] estabelece no art. 1.626 o desligamento do adotado de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos com a exceção dos impedimentos matrimoniais. A mesma orientação está presente no art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente[26] que diz “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”, tendo em conta que os impedimentos matrimoniais se estendem tanto aos parentes da mãe quanto aos do pai biológicos no caso de adoção ou quanto aos parentes do doador de sêmen na inseminação artificial heteróloga ou da mãe que emprestou o útero.
Neste ponto, vale a transcrição do questionamento de Albertin Daniel de Melo “os filhos que não pudessem conhecer a sua origem genética seriam condenados ao celibato?”[27]. Ou seja, os filhos adotados e concebidos através de inseminação artificial heteróloga, que não tivessem conhecimento da sua ascendência genética, para não cometer incesto, deveriam se manter em celibato, pois não teriam a possibilidade de saber se as pessoas com as quais se relacionam são ou não seus parentes biológicos.
Portanto, em razão da aversão histórica da sociedade ao incesto, da consagração dessa aversão no ordenamento jurídico brasileiro e para que todos possam ter o acesso à informação de seus parentes biológicos para que possam evitar o incesto, deve ser assegurado ao filho à investigação de paternidade e/ou maternidade biológica para que sejam preservados os impedimentos matrimoniais.
Nesse sentido, Guilherme Calmon Nogueira Gama[28]:
A resposta, em regra, vem sendo a de se considerar tão-somente o pai ou a mãe socioafetiva, desconsiderando a paternidade ou a maternidade biológicas. Contudo, a questão não é tão simples como a princípio transparece, considerando que a pessoa concebida por inseminação artificial heteróloga (com doador anônimo, portanto) poderá vir a se unir sexualmente, no futuro, justamente, ao seu pai ou mãe biológica, criando a possibilidade da geração de seres com mazelas biológicas resultantes de tal união. Também será viável a união entre a pessoa fruto de técnica de reprodução assistida e outra, que, apesar de ignorarem, têm laços sanguíneos, como os “irmãos” biológicos ou genéticos.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de ser possível o reconhecimento da paternidade biológica de filho adotado, sem desconsiderar o disposto no art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, mantendo-se inalterada a adoção, uma vez que, a lei determina “o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais”[29].
Tanto na reprodução natural humana quanto na procriação assistida, além do direito à investigação da ascendência genética por necessidade psicológica e para impedir o incesto, deve ser permitida aos filhos a investigação da paternidade e/ou maternidade biológica para fins de preservação da vida e da saúde em caso de doença genética.
Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lobo alerta que o objeto de tutela do direito ao conhecimento da ascendência genética é a preservação do direito da personalidade, especificamente, direito à vida, uma vez que, “os dados da ciência atual apontam para a necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos, para prevenção da própria vida”[30].
No tocante à procriação assistida heteróloga, há uma discussão acerca do anonimato do terceiro doador de sêmen sobre se seria ou não possível o acesso aos dados do genitor biológico, no caso de o ser humano gerado nessas condições necessitar de informações sobre seus ascendentes genéticos para tratamento de saúde e consequentemente preservação de sua vida.
Exemplificativamente, vale transcrever as observações de Paulo Luiz Netto Lôbo acerca da Lei Francesa n. 2002-93, de 22 de janeiro de 2002, que trata sobre o direito à investigação da origem genética, em razão da preservação da vida e da saúde dos filhos, senão:
Nesse sentido, dispõe a Lei Francesa n. 2002-93, de 22 de janeiro de 2002, sobre o acesso às origens das pessoas adotadas e dos “pupilos do Estado” (filhos de pais desconhecidos ou que perderam o poder familiar, enquanto aguardam inserção em família substituta). A lei francesa tem por fito a necessidade de informações sobre sanidade, identidade e condições genéticas básicas, no interesse dos menores, para que possam utilizá-las, principalmente quando adquirirem a maioridade, ou de seus descendentes, para fins de saúde pública e dos próprios, sem finalidade de parentesco legal[31].
Como se depreende, na França, o direito ao conhecimento origem genética é restrito à necessidade de acesso às informações sobre a sanidade mental, identidade e condições genéticas básicas, no interesse dos menores, para que possam utilizá-los ao atingirem a maioridade; ou, enquanto menores, pelos ascendentes, para fins de saúde pública e dos próprios, sem qualquer outra finalidade decorrente de parentesco.
Com efeito, até mesmo Maria Cláudia Crespo Brauner[32], que defende a preservação do anonimato do terceiro doador do sêmen, autoriza a quebra desse anonimato, nos casos em que seja necessária a informação da identidade genética para a preservação da vida e da saúde dos filhos concebidos artificialmente, a saber:
O anonimato é imposto tendo em vista a garantia da autonomia e o desenvolvimento normal da família assim fundada. A alegação de que a criança tem o direito a conhecer sua origem genética realça a paternidade biológica, conceito já ultrapassado na doutrina mais moderna, sendo que atualmente o Direito está começando a relevar, de forma gradativa, a paternidade afetiva. Todavia, existem alguns casos em que a regra do anonimato poderá ser quebrada, como por exemplo, nas situações em que a pessoa tenha necessidade de obter informação genética indispensável à sua saúde; ou quando a responsabilidade for do doador, ou dos médicos que realizaram o processo, em razão da utilização de sêmen com carga genética defeituosa. Nestes casos deveria haver a necessidade de buscar a autorização judicial para que as informações sobre o doador, ou a doadora fossem disponibilizadas.
Assim, percebe-se que a autora segue a mesma linha de entendimento da doutrina francesa, ou seja, a de que o conhecimento das origens genéticas é possibilitado, ao menos, à necessidade de acesso às informações genéticas para fins de saúde dos próprios filhos concebidos, sem qualquer outra finalidade decorrente de parentesco.
Diante da ausência de legislação acerca do tema, serve de orientação, o item 3 do Capítulo IV da Resolução nº. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, o qual dispõe que:
Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações dos doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
Concluindo, no Brasil, não existe legislação infraconstitucional acerca do anonimato do doador, mas, tendo em conta os direitos fundamentais e princípios constitucionais, o sigilo do terceiro doador do sêmen poderá ser afastado, eventualmente, cedendo lugar à proteção de interesses de maior relevância.
Portanto, tanto na reprodução humana natural quanto na procriação assistida, é permitido mais pacificamente, segundo a doutrina[33], apenas a investigação da paternidade e/ou maternidade biológica para três efeitos jurídicos: a) necessidade psicológica de se conhecer a origem genética; b) para preservar os impedimentos matrimoniais e c) para manter a saúde e a vida do filho ou dos pais biológicos, em caso de grave doença genética.
Diante de tudo que fora aqui consignado, é possível concluir que:
1. A garantia do direito à investigação de paternidade e/ou maternidade biológica ao filho socioafetivo tem como base o direito constitucional à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, consignado no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988.De fato, qualquer cidadão, independentemente de já ter estabelecido seu status de filho, caso desconheça sua ascendência genética, em respeito à tutela da dignidade da pessoa humana, tem direito a ter reconhecida tal proteção.
2. Não se deve confundir o direito de investigação de paternidade com o direito de conhecimento da ascendência genética. São direitos distintos. A investigação de paternidade tem relação com o direito de família e todos os direitos e deveres decorrentes dessa relação paterno-filial: alimentos, nome, herança e etc. Já o direito ao conhecimento das origens genéticas é relacionado ao direito da personalidade, o qual não traz, em regra, nenhuma das conseqüências derivadas da relação de filiação.
3. Assim, o direito ao conhecimento da ascendência genética não implica, de forma alguma, em preponderância da filiação biológica em detrimento da filiação socioafetiva, tampouco é razão para a desconstituição da filiação jurídica. Por sua vez, na doutrina e jurisprudência nacional, o que se verifica, como já adiantado, é uma tendência no sentido da consagração do direito ao conhecimento da ascendência genética.
4. Depois de estabelecido o vínculo da filiação afetiva, a investigação de paternidade e/ou maternidade biológica não poderá abranger todos os efeitos jurídicos, mas, em regra, apenas: I. por necessidade psicológica em conhecer a origem genética; II. para fins de impedimentos matrimoniais; III. para preservar a saúde e vida dos pais ou do filho biológico, em caso de grave doença genética.
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Notas:
[1] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira Turma. REsp. 127.541/RS. Relatora Min. Eduardo Ribeiro. j. 10.04.2010.Disponível em: www.stj.gov.br. Acesso em: 12 jan. 2011.
[2] Precedentes citados no Informativo do STJ: REsp 254.417 – MG, DJe 2/2/2009; REsp 127. 541 – RS, DJ 28/8/2000, e REsp 813.604 – SC, DJ 27/10/2006. Relatado por Min. Fernando Gonçalves e julgado em 3/9/2009.
[3] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 3. Ed. São Paulo: Rideel, 2006.
[4] VELOSO, Zeno. A sacralização do DNA na investigação de paternidade. IN LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 384.
[5] VENCESLAU, Rose Melo apud FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, volume XVIII: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 74.
[6] VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 120.
[7] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 176-177.
[8] DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 125-126.
[9] VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 122.
[10] DONIZETTI, Op. cit., p. 134.
[11] Ibidem, loc. cit.
[12] WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003, p. 180-181.
[13] MORAES, Maria Celine Bodin de. O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão de direitos fundamentais. IN LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.)..Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 227.
[14] WELTER, Op. cit., p. 181.
[15] WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003, p. 181.
[16] ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Exame de DNA, filiação e direitos da personalidade. IN LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.)..Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 331.
[17] RASKIN, Salmo. A Análise de DNA na determinação de paternidade: mitos e verdades no limiar do século XXI. IN LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.)..Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 311.
[18] SILVA, Reinaldo Pereira e. Acertos e desacertos em torno da verdade biológica. IN LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.)..Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 247.
[19] BROWN, Margaret. Acirrada polêmica sobre “bebês de proveta”. Disponível em: <http://www.acidigital.com/vida/probeta.htm.> Acesso em: 02 dez. 2011.
[20] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira Turma. REsp. 127.541/RS. Relatora Min. Eduardo Ribeiro. j. 10.04.2010.Disponível em: <www.stj.gov.br.> Acesso em: 27 dez. 2011.
[21] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de filiação e direito à origem genética:uma distinção necessária. Revista CEJ, Brasília, v.8, n. 27, p. 47-56, out./dez. 2004, p. 50.
[22] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família – estruturação jurídica e psíquica. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família contemporâneo: doutrina, jurisprudência, direito comparado e interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1997, p. 24.
[23] Ibid., p. 25.
[24] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai... In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: a família na travessia do milênio. II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte. Anais. Belo Horizonte: IBDFAM, OAB-MG, Del Rey, 2000, p. 180-181 apud WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003, p. 184.
[25] BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 29 de nov. de 2011.
[26] BRASIL. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acesso em: 15 de dez. de 2011.
[27] MELO,Albertin Daniel de. Filiação Biológica – tentando diálogo direito-ciências. IN LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes Temas da Atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 11.
[28] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito de família brasileiro: introdução abordagem civil-constitucional. São paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 532.
[29] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira Turma. REsp. 127.541/RS. Relatora Min. Eduardo Ribeiro. j. 10.04.2010.Disponível em: <www.stj.gov.br.> Acesso em: 27 nov. 2011.
[30] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista CEJ, Brasília, v. 8, n. 27, p. 47-56, out./dez. 2004, p. 53.
[31] LÔBO, Op. cit., p. 54.
[32] BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novas tecnologias reprodutivas e projeto parental. Contribuição para o debate no direito brasileiro. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/repbrau.htm>. Acesso em: 16 nov. 2011.
[33] WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: RT, 2003, p. 197.
Procuradora do Estado de São Paulo. Graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Pós-Graduada em Direito do Estado pelo JusPodivm.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: NERI, Renata Viana. Direito ao conhecimento da ascendência genética Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 03 jun 2014, 05:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39584/direito-ao-conhecimento-da-ascendencia-genetica. Acesso em: 24 ago 2024.
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