Introdução

          Na atualidade, é aceito de maneira uniforme pela melhor doutrina e jurisprudência contemporânea a distinção entre princípios e regras, ambas formando o gênero chamado de normas.

          Há extensa bibliografia sobre o assunto, que pode ser consultada, mas que não se citará neste passo, sob pena de realizar um trabalho de cansativa enumeração. [1]

Posta em prática, a distinção entre regra e princípio é ponto inicial para solução dos chamados hard cases.  No caso concreto, a partir de uma visão contemporânea do direito constitucional em geral, a distinção se reveste de ainda de maior importância para sublinhar os caracteres dos princípios, que formam a imensa maioria das normas garantidoras de direitos fundamentais.

Canotilho vem tratando exatamente do tema em seus últimos estudos na área dos direitos fundamentais. Por exemplo, em conferência proferida em Portugal, chamada pelo próprio Autor de “provocadora”[2], após demonstrar alguns casos considerados hard cases, disse aquele constitucionalista:

Em todos estes casos, os jovens magistrados ver-se-iam em dificuldades porque procurariam desesperadamente nos códigos a regra de decisão. Como a não encontram, recorrem à balança dos “casos análogos”, decididos para ver se algum dos pratos ostenta maior peso e, em caso de divergência ostensiva das soluções jurisprudenciais, inclinarem-se a favor daquela que merece maior número de aplausos dos órgãos judiciários. Mais uma vez, podemos afirmar como Dworkin, que “o direito não se inventa”, mas a “criação” do direito para o julgamento de casos difíceis exige uma hermenêutica específica assente numa ponderação ou balança de princípios, dificilmente reconduzível a soluções subsuntivas ou a induções de precedentes judiciais disfarçados.[3] 

Da forma como utilizado no presente trabalho, o vocábulo “princípios” não é sinônimo dos chamados princípios gerais do direito ou dos princípios de hermenêutica, citados por Hesse[4] e Canotilho[5].

Apesar da enorme difusão que encontrou nos meios doutrinários brasileiros, também é rechaçada a identidade do conceito de princípio com a idéia de mandamento nuclear do sistema, definição que provém do respeitável Celso Antonio Bandeira de Mello. [6]

A distinção

Para se entender o verdadeiro caráter dos princípios jurídicos, não há como contornar o pensamento de dois autores: Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Dworkin – sucessor de Hart na cátedra de Oxford – realiza a distinção entre regras e princípios de uma maneira que veio a se tornar clássica entre os estudiosos do Direito Público, e do Direito Constitucional em particular: as regras são válidas ou são inválidas, servindo ou não para a decisão de uma contenda em concreto.

          É o tudo-ou-nada (all or nothing) na expressão consagrada pelo próprio Dworkin. [7]

O modo particular de ser dos princípios é o seguinte: eles não apresentam, diante de um antecedente, um conseqüente automático e obrigatório, previsível.

          De modo original no pensamento jurídico, Dworkin afirma que o fato de não ser aplicado em determinadas situações, em nada atinge a presença do princípio como parte de um ordenamento jurídico, já que, em outra situação concreta, o mesmíssimo princípio pode ser validamente invocado.[8]

Há uma segunda diferença, em nada menos importante do que a primeira, que é a chamada dimensão de peso (dimension of weight) atribuída aos princípios. [9]

  Isso significa – ainda no pensamento de Dworkin – que os princípios são aplicados quando e na medida em que o exijam as condições fáticas e jurídicas em discussão. Um pouco mais adiante será explicado que os princípios são, exatamente em decorrência dessa característica, mandados de otimização.

Registre-se que os princípios são tão importantes que seu lugar natural é a Constituição, como ensina Willis Santiago Guerra Filho[10]. Estando no mesmo nível, vários deles entram em conflito, nas chamadas antinomias reais – que não podem ser solucionadas pelos critérios clássicos como o hierárquico, cronológico e da especialidade.[11] 

No conflito entre regras – antinomias aparentes –, uma delas há de ser declarada inválida, utilizando-se dos já mencionados critérios da hierarquia, cronológico e da especialidade. [12]

Entre as normas chamadas princípios é possível uma colisão, caracterizada pela necessidade de um princípio ceder ao outro diante de uma situação concreta. Para isso há uma relação de precedência condicionada entre princípios, considerando o peso atribuído a cada um envolvendo as circunstâncias fáticas e jurídicas perante determinado caso concreto, usando da ponderação.

Seguindo na exposição da doutrina dos princípios, um continuador e aprimorador da doutrina de Dworkin, o alemão Robert Alexy representa uma linha divisória na doutrina constitucional, principalmente através de sua obra mais conhecida, a Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte), onde resta salientado que a diferença entre regras e princípios é de caráter qualitativo e não de grau, contra o que pretendia Dworkin. [13]

Como já mencionado acima, Alexy parte da definição de princípio como mandamento de otimização, o que significa serem essas normas algo a ser aplicado da maneira mais completa possível, dentre as possibilidades jurídicas e fáticas existentes:

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na mayor medida possível, dentro das posibilidades jurídicas e reais existentes. Por outro lado, os princípios são mandados de otimização, que são caracterizados pelo fato de que podem ser cumplidos em direferentes Graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das posibilidades reais  mas também das jurídicas. [14]

Em relação às regras, Alexy mantém o entendimento de Dworkin, acrescentando que as mesmas são postulados definitivos aplicáveis através de subsunção. [15]

No Estado Democrático de Direito, como é o caso brasileiro (art. 1º da Constituição), regras e princípios com espécies do gênero norma são uma necessidade, pois formam um sistema aberto de regras e princípios.

 Canotilho ensina que se o ordenamento jurídico fosse composto apenas por normas do tipo regra, a atividade legislativa teria que ser exauriente, o que é obviamente impossível.

Também não seria admissível que o ordenamento jurídico fosse formado apenas por princípios, pois, neste caso, o problema apenas mudaria de face: a insegurança jurídica grassaria solta, tornando o objetivo primeiro de toda ordem jurídica, que é a convivência social pacífica, uma verdadeira quimera.[16]

No Brasil, Eros Grau estuda e difunde em seus escritos a diferença entre princípios e regras, realçando a importância prática da mesma. Indica que as regras, embora estabelecidas para um número indeterminado de pessoas, regulamentam fatos específicos, ao passo que os princípios comportam uma série indefinida de casos de aplicação.[17]

Aplicados ao Direito Civil, por exemplo, é infinito o rol de casos concretos onde muitas vezes o chamado princípio da autonomia de vontade – que nos últimos tempos é tido como soberano nas relações entre particulares – deve ceder perante tais princípios constitucionais, a partir de um juízo calcado no princípio da proporcionalidade.

Sobre tal princípio em si, tem-se como sua principal característica uma aplicação procedimentalizada – uma das notas que o distingue do princípio da razoabilidade –, consubstanciada em três subelementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Referida sistematização tem suas origens ligadas à jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão a partir do famoso caso BVerfGE 30, 316 em que se fixou a tríplice manifestação da proporcionalidade:

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.[18]

Em resumo, uma medida é adequada quando o ato analisado presta-se à realização, ainda que parcial, do fim almejado. É necessária quando não haja meio diverso que atenda a realização do mesmo fim e, ao mesmo tempo, afete menos os direitos fundamentais contrapostos. Por fim, é proporcional em sentido estrito quando os fins obtidos são de peso proporcionalmente equivalente aos meios adotados, ou quando o sacrifício de um dos princípios é equivalente ao grau de satisfação do outro.

Sua função, em suma e como já dito, consiste na solução de forma racional das colisões dos princípios em geral, e dos direitos fundamentais em particular, chegando-se a uma solução concreta e razoável.

Conclusão

          De tudo isso, há um ponto decisivo que merece destaque para o desfecho do presente trabalho: o emprego imoderado e descontextualizado da teoria dos princípios de Robert Alexy em geral, e da distinção entre regras e princípios em especial.

          Por exemplo, ao enquadrar a proporcionalidade na categoria de princípios, não se está aqui em falar na distinção entre regras e princípios, enquadrando-a na categoria de um típico mandado de otimização. A rigor,  segundo a distinção de Alexy, proporcionalidade seria, na verdade, uma regra aplicável mediante subsunção: ou uma medida é proporcional ou não é e deve ser afastada.[19]

          Os chamados princípios de interpretação constitucional seguem a mesma linha: sua qualificação “princípio” em nada os aproxima da ideia de mandamento de otimização.

          A observação é importante do ponto de vista metodológico e científico, já que alguns trabalhos costumam difundir ideias que, a rigor, são, inclusive, incompatíveis do ponto de vista teórico.

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