O direito de superfície foi introduzido no Direito Brasileiro pela Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto da Terra – artigos 21 a 24) e, depois, também pela Lei Federal nº 10.406/02 (Código Civil – artigos 1369 a 1377).

Segundo a definição do artigo 1369 do Código Civil: “É o direito que o proprietário pode conceder a outrem de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.”

A aplicação do Estatuto da Cidade se dá quando for utilizado como instrumento de política urbanística e em razão da pessoa que o institui (p. ex: Município). O Código Civil quando a instituição se der entre particulares, ainda que o imóvel esteja localizado em perímetro urbano.

A escritura pública que o instituir deve prever minuciosamente as condições do direito concedido, havendo liberdade para contratar a remuneração ou não da utilização da superfície, bem como a forma do pagamento que poderá ser feito de uma só vez ou parceladamente. Essa remuneração é chamada de solarium.

Sendo regulado pelo Código Civil, não poderá o beneficiário construir no subsolo, salvo se esta for inerente ao objeto da concessão, o que deve estar especificado no ajuste (p. ex. a construção de garagem no subsolo de edifício). No entanto, regendo-se o direito pelo Estatuto da Cidade, poderá abranger o solo, subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, o que deve ser previsto no contrato.

Se o direito de superfície for constituído mediante remuneração, caberá, no ato da escritura, o pagamento do imposto de transmissão. Se o for por ato gratuito, será devido o imposto de doação (ITCD).

O desenvolvimento atual do mercado imobiliário exige agilidade e instrumentos que facilitem projetos e permitam a negociação de cada empreendimento, estabelecendo a lei regras gerais de sua constituição, mas permitindo a adaptação para cada situação de acordo com a conveniência e interesses dos partícipes.

A utilização do direito de superfície permite, por exemplo, a concessão em favor de determinada pessoa ou empresa, do direito de construir determinado edifício comercial, para fins de locação para o proprietário ou até mesmo para terceiros. Nessa hipótese, seria possível conceder-se em favor do proprietário e do superficiário o rateio dos aluguéis, de acordo com o percentual estipulado na escritura.

Estabelecido o direito de superfície e devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis, será o superficiário responsável pelo pagamento dos encargos e tributos incidentes sobre o imóvel (solo e superfície), salvo se o contrato (escritura) dispuser de outra forma.

 O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Porém, não poderá ser previsto qualquer tipo de pagamento pela cessão dos direitos, estipulada pelo proprietário do solo.

Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições, isto é, oferecendo o mesmo valor e forma de pagamento que terceiros.

É possível a constituição de hipoteca ou alienação fiduciário de imóvel sobre o solo ou a superfície, sendo que o ônus nunca atingirá o direito real do proprietário quando constituído pelo superficiário e vice-versa. 

Poderá ser desfeita a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela estipulada no contrato, por exemplo, construir um estacionamento ao invés de prédio comercial conforme previamente estabelecido.

Será, ainda, extinto o direito de superfície nas seguintes hipóteses: i) término do prazo (nunca poderá ser perpétuo); ii) perecimento do solo; iii) desapropriação; iv) distrato; v) renúncia; vi) reunião na mesma pessoa de qualidade proprietário do solo e de superficiário.

Na hipótese da desapropriação, a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente a avaliação do direito de cada um.

Extinto o direito de superfície, o proprietário do solo recuperará o pleno domínio do terreno, inclusive incorporando as benfeitorias e acessões realizadas, não cabendo direito de indenização, salvo se expressamente ficou estipulada a indenização   

Como se verifica, o legislador foi feliz na regulamentação geral do instituto do direito de superfície, sobretudo quando permite aos contratantes a liberdade de estabelecerem as condições do negócio.