A bandeira do Brasil traz um lema que, decerto, definiu o que se esperava no país em 1889. Lá está a sentença máxima do nosso povo, “Ordem e Progresso”, estampada num dos mais importantes símbolos oficiais da República Federativa do Brasil.

E vivemos, desde então, norteados pela ordem e pelo progresso (ainda que não os encontremos diariamente nas ruas), palavras estas que combinam com o nosso próprio estilo de organização estatal.

O Brasil é um país que clama pela “ordem”, e talvez por isso possua mais de 180 mil leis [FONTE: http://mazelasdojudiciario.blogspot.com.br/2009/12/inseguranca-juridica-o-brasil-das-181.html - acesso em 25/03/2014], isso sem falar nos decretos, portarias, instruções normativas, orientações normativas, súmulas, enunciados, pareceres normativos, etc.

Seguramente, além das leis, seria impossível contabilizar todos os documentos que têm algum efeito normativo no país. O quantitativo seria da monta dos milhões, o que torna impossível o trabalho e mesmo a compreensão de qualquer advogado (quem dirá do cidadão que não tem formação jurídica...).

E lembremos que não adianta o cidadão comum não se importar com isso, acreditando que é algo que não lhe diz respeito. Exceto se este optar viver na marginalidade (à margem dos poderes constituídos), o nosso extenso e complicado aparato legal afeta sim a sua vida, pois a lei deve ser, obrigatoriamente, observada por todos, diariamente, e estamos todos sujeitos às sanções pelo seu descumprimento – até pelo menos enquanto ele possior vigência.

E vejam que, também reflexo deste excesso de “ordenamento”, a norma máxima do país, a Constituição Federal de 1988, não poderia destoar do estilo “ordeiro” das nossas organizações estatais.

Dentro dela própria, temos inúmeras normas de vários tipos e gostos, todas teoricamente “eficazes”, das plenas às contidas, limitadas institutivas, principiológicas programáticas, etc. Enfim, feias ou bonitas, úteis ou incompreensíveis, mas todas elas com status constitucional.

Mas a ordem que clamamos surge das normas?

É o que veremos ao final deste artigo. Por enquanto, voltemos a falar da nossa Carta vigente.

Nossa Constituição é classificada como formal, escrita, dogmática, democrática, rígida, dirigente, analítica e, ufa!, eclética (até demais).

E o que mais podemos dizer dela?

Este Texto é tão elogiado, enaltecido desde 1988, apelidado de “Constituição Cidadã”, documento que inaugurou uma nova era no Brasil e representou um marco para o rompimento de um regime ditatorial para a democracia, etc. Será que ele é tudo isso que aparenta ser?

Será que a história não colocou carga demais sobre um único texto, este que deveria apenas explicar à sociedade como o Brasil iria organizar sistemicamente suas repartições de competências?

Decerto, os anos de sofrimento, sem que o povo pudesse expressar sua opinião, influenciaram tanto o momento, ao ponto de criarem um “novo Brasil” na marra, com um excesso de opiniões diversificadas lançadas num mesmo caderno, que viria a ser a mais importante compilação de normas do País.

Mas será que uma Constituição Federal como a de 1988, além de representar um desabafo social, na balança do Brasil de hoje, trouxe mais benefícios ou malefícios para a sociedade?

Não saberemos. Somente saberíamos se voltássemos no tempo e fizéssemos uma outra Constituição, num estilo totalmente diferente da atual.

Mas uma coisa é certa, mesmo não sabendo resultado fiel da balança (se os benefícios foram superiores aos malefícios ou não), temos a certeza de que, não obstante representar um marco social, um rompimento de regime e uma resposta do legislador constituinte ao clamor social das ruas, ela também prejudicou o país em muitos aspectos.

E digo isso com plena convicção, com a certeza de quem trabalha e observa o direito no dia-a-dia e vê que o excesso de regulamentações é a forma mais brusca de impedir que um direito legítimo seja exercido, sobretudo quando se alça a patamar constitucional o regramento de fatos cotidianos irrelevantes ou, ainda que importantes, fatos que deveriam ser facilmente modificáveis com a mudança cultural, mas que não o são, graças à força da quase imutabilidade constitucional.

Chegamos a esta conclusão na medida em que, no primeiro caso, a previsão de um fato constitucionalmente irrelevante na Norma Maior torna igualmente irrelevante, e por isso facilmente desrespeitável, outros fatos realmente relevantes.

Isso é a representação direta do brocardo popular que atravessa gerações: “quem com porcos anda, farelo come”.

No segundo caso, dar poder de norma constitucional (ou pior ainda, de cláusula pétrea) a algo de alto teor de mutabilidade, é engessar o fato e distanciá-lo cada vez mais do clamor cultural, ético e moral da sociedade.

Exemplo prático disso é o estabelecimento da maioridade penal na Constituição Federal.

A maioridade penal aos 18 anos foi posta na Carta por prestígio à situação que já vinha sendo aplicada pelo Código Penal de 1940.

Não obstante a necessidade de atualização deste critério etário, tema que tanto se discute hoje na mídia, haja vista que o jovem de 18 anos da atualidade não possui as mesmas características biológicas e culturais do jovem de 18 anos de 1940, alguns juristas - e registro que não concordo com essa opinião - sustentam que a maioridade penal no Brasil não pode ser alterada pelo poder reformador, já que ela seria uma cláusula pétrea.

Em recente artigo que fizemos sobre o tema, expusemos que:

No âmbito da imputabilidade, tem-se que somente é etariamente imputável, hoje, o agente que possuir 18 anos completos da data do fato.

No entanto, o Código Penal brasileiro data de 1940 (74 anos atrás) e, desde sua entrada em vigor, a maioridade penal sempre foi aos 18 anos completos de idade.

Ocorre que toda lei deve ser atual, dirigida ao cidadão-médio e refletir exatamente a situação da realidade presente.

Por isso, todo diploma normativo deve ser revisto, sempre que necessário, não devendo resistir estático aos anos, o que gera uma aplicação distorcida dos direitos e deveres aos cidadãos.      

O então “adolescente” de 18 anos em 1940 não é o mesmo “adulto” de 18 anos dos dias atuais. Foram duas gerações de lá até cá, e houve uma grande evolução física e psíquica do ser humano neste interregno. A massificação da cultura (através da globalização das informações) e a tecnologia promoveram uma verdadeira revolução no desenvolvimento do jovem.

(...)

Assim, não se está aqui defendendo que a readequação da maioridade penal prevista na legislação desde 1940 vá resolver o problema da criminalidade no país, mas tão somente enfatizando que, como qualquer norma destinada ao cidadão-médio, esta que consta do nosso ordenamento jurídico está com sua finalidade desviada, defasada e inadequada. Afinal, o cidadão-médio de hoje não é o de 1940. A pessoa de 18 anos de idade de hoje não é a mesma de 1940. [FONTE: http://jus.com.br/artigos/28579/alteracao-da-maioridade-penal-um-importante-aspecto-a-ser-analisado#ixzz32XmYcMeT. Acesso em 23/05/2014]

Pois bem, este é um fato (classificação etária para a imputação penal), cujo potencial de mutabilidade é facilmente reconhecido.

Se a cultura muda a cada dia (e a cada dia mais a velocidade da sua mudança cresce exponencialmente), e se a maturidade da criança e do adolescente é atingida a cada ano mais precocemente, não há qualquer utilidade em se estabelecer a maioridade penal na Constituição Federal – com todas as suas dificuldades de reforma -, e pior ainda, em se defender que tal regramento constituiria uma “cláusula pétrea”.

Ainda que fosse uma cláusula pétrea – e ainda que alguns apresentem argumentos neste sentido - não é o objetivo deste artigo debater o assunto -, o que significa ser “cláusula pétrea”?

Se o poder emana do povo e o povo constrói a cultura; e se a cultura muda para atender às necessidades biológicas do ser humano, às suas qualidades psicossociais - estas sim involuntárias e incontroláveis -, não existe nada mais inadequado do que a expressão “cláusula pétrea”. Talvez a expressão “segurança jurídica” seja igualmente inútil, mas isso já é assunto para outro artigo...

E ainda que fosse uma cláusula pétrea e que estas não pudessem mesmo ser modificadas - também registro que ouso discordar dessa posição -, quantas outras cláusulas pétreas poderíamos invocar para defender o afastamento de outras tantas? Não é isso o que fazemos quando um importante princípio colide com outro de igual quilate?    

A verdade é que precisamos sair do aprisionamento processual e doutrinário que as faculdades nos puseram, e ir às ruas pesquisar a verdadeiro produtor do direito, enquanto titular do poder: o povo.

Somente depois de amplamente observar e debater o povo e a sociedade, deveríamos sentar não para ler, mas para escrever; redigir uma nova história; algo que substancialmente ilumine a sociedade com novas idéias.

De leitores-estudiosos-reprodutores de teses o Brasil está cheio. Precisamos agora de escritores de novidades, verdadeiros arquitetos de um novo destino para esse país que caminha com tantos problemas e contradições.

Mas isso é difícil, pois é mais fácil nos escondermos atrás das normas; é mais confortável.

Ocorre que a norma não é nada sem o direito. E o direito é um produto. Ele é o resultado da interpretação de um fato, julgado pelas certezas de uma determinada cultura.

Assim, podemos dizer que, numa verdadeira democracia, a única limitação do direito é o próprio costume, e é por isso que tribos isoladas, sem normas escritas, vivem organizadamente, solucionando elas próprias os seus conflitos.

E se engana quem acha que somente se encontra o direito – da forma como descrita acima - em povos isolados. O costume é orientador do exercício do direito em vários lugares, seja nas grandes ou nas pequenas cidades brasileiras.

Vejam, por exemplo, que existem códigos de conduta em seitas religiosas, em comunidades, nas zonas rurais, em etnias indígenas e até mesmo nas atividades ilícitas – nos ambientes de tráfico de drogas, de exploração da prostituição, no “jogo do bicho”, etc.

Tudo isso sem que haja uma só palavra escrita ou aprovada pelo Poder Legislativo – muito ao contrário, algumas dessas convenções de condutas são produzidas, como dito, em pleno exercício de atividades ilícitas.

Por isso, quando um grupo se organiza para, pelas próprias mãos, capturar um ladrão e aplicar-lhe uma surra como punição pelo seu ato, devido à ausência de policiamento em determinado bairro, aquela organização de pessoas acha que está fazendo valer o seu direito. É do senso comum que roubar é errado, assim como é também que quem erra tem que ser punido.

Assim, mesmo sabendo que o fato praticado por eles constitui crime (cárcere privado, lesão corporal, etc.), dado que o poder punitivo é exercido exclusivamente pelo Estado, eles acreditam sim que estão apenas fazendo valer um direito. E, talvez, até o próprio capturado compreenda a punição, ainda que no seu subconsciente, pois sabe que quem rouba merece ser punido.

Não custa alertar que não se está concordando aqui com a existência de um aparelho estatal paralelo, nem tampouco com o exercício de qualquer atividade ilícita.

A análise que se faz é que, tendo em vista um aspecto puramente psicológico, a sensação do direito não está apenas na caneta de quem faz as leis, mas também cabeça de quem acredita tê-lo.

E a solução do conflito entre o direito de um e o direito do outro é dada, na quase totalidade das vezes, pela aplicação do costume. A solução ideal é aquela que está sendo aplicada, ultimamente, a casos semelhantes. 

Daí é que discordamos que o costume não seja, em detrimento da lei, a fonte principal do direito.

O costume é o próprio fundamento do direito, pois o direito é muito mais abrangente do que a lei. E a lei não pode ir de encontro aos costumes, já que, se o povo é o titular do poder, sua manifestação cultural deve ser, esta sim, a fonte a inspiração para o arcabouço normativo.   

E se a lei não pode contrariar os costumes de um povo, o que dizer de um país que edita centenas de normas por ano, das mais variadas espécies, muitas até contraditórias entre si?

Um país assim é uma nação onde as normas se distanciam cada vez mais do direito.

O Brasil é um país onde se diz muito sem nada significar. E não somente nas muitas leis desnecessárias que temos, mas também no “bolodório” que toma conta dos ambientes onde se “pensam” as normas no país.

Quase nada se extrai dos longos discursos vazios de alguns juristas nas Casas Legislativas, ou de alguns pomposos colóquios, seminários e congressos jurídicos – onde aspirantes a “famosos quem?” ampliam contatos e puxam o saco dos excelentíssimos graduados juristas, numa verdadeira encenação de – “finja que é interessante, que eu finjo que te escuto... mas que horas é o coffe break mesmo?”.

E nestes intermináveis discursos, amenizados pelo olhar atento dos espectadores [ao whatsapp], ao final, a produção que mais se observa é o acasalamento desenfreado entre puxa-sacos e os puxa-sacados, num frenético comportamento de estar conversando com uma pessoa e desviando o olhar para a outra “mais importante” que está passando, como se o relógio girasse apressado, contra o único objetivo de boa parte das pessoas que freqüentam este tipo de ambiente: fazer contatos.

E o que se extrai disso tudo para a sociedade? Nada.

E não poderia ser diferente, afinal, o verdadeiro direito é aquele “achado na rua”, e não o discutido nas tribunas, já assinalava Roberto Lyra Filho.

Portanto, não há direito quando os juristas debatem somente os seus egos nas pomposas tribunas da vida, não há direito quando um processualista aplica ritos em contraposição aos fatos, na busca da tão inútil “verdade formal”.

Até digo mais. Vejam que contradição: “verdade formal” versus “verdade real”. Mas a verdade é uma só! Não podem existir duas verdades, uma real e outra formal! Se não é real, é mentira, não é verdade! E se aparenta ser, mas não é, tem que ser descoberta!

E, abrindo o peito ao esfaqueamento dos estudiosos “processualistas”: - para que serve mesmo o processo?

Serve apenas, às vezes (não todas), como instrumento para algo muito mais importante, que é o descobrimento da verdade e o reconhecimento do direito a quem deveria exercê-lo e não o está fazendo por coação de outrem.

Já diria Fredie Didier Jr.:

O processo não é um fim em si mesmo, mas uma técnica desenvolvida para a tutela do direito material. O processo é realidade formal - conjunto de formas preestabelecidas. Sucede que a forma só deve prevalecer se o fim para o qual ela foi desenvolvida não lograr ter sido atingido. A separação entre direito e processo – desejo dos autonomistas – não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela. A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e o direito material. [ FONTE: DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 5ª ed. Salvador: Jus Podium. 2006. Vol 1. P.54].

Assim, igualmente ao processo, a lei deve se ater a um único fim: o reconhecimento do direito admitido e assimilado pela cultura de um povo.

Em conseqüência disso, a lei máxima de um país, a Constituição Federal, não pode prever um sem número de regramentos, nem conter no seu texto qualquer norma que, pela sua natureza, tenha potencial de mutabilidade no tempo.

E podemos ir além, ela não deveria prever no seu texto mandamentos de irrelevância constitucional, de forma a não atrair desimportância a outros que dela constam.

O exemplo mais clássico disso é o seu art. 242 § 2°, que diz que “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

E outros tantos mandamentos existem que, ainda que não desimportantes, são alçados a uma condição constitucional, engessando a evolução cultural e tornando a norma incompatível com o fim a que ela se destina, que é o atendimento das necessidades atuais dos cidadãos.

Desta forma, como dito anteriormente, sendo o direito um reflexo dos anseios da sociedade, bastava a Constituição, além de informar como se organizaria a República e se repartiriam as suas competências, conter o mandamento de que “todo poder emana do povo” e outro de que, “os costumes, a cultura e as necessidades da população serão os fatos norteadores do direito, fatos estes que os aplicadores e agentes estatais devem permanentemente observar, bem como devem considerar as mudanças notáveis e gerais que vierem a ser produzidas pela sociedade”.

E como poderia se organizar a sociedade, sem leis? Não.

Ninguém está a defender que os aplicadores do direito interpretem o costume e façam o que sua consciência mandar. As leis continuariam a existir. A única diferença seria que elas deveriam ser muito mais enxutas e modificáveis.

Enxutas, posto que seriam, constantemente, integradas pelo costume. E modificáveis, já que deveriam ser alteradas sempre que o clamor social fosse direcionado para este sentido.

E, para quem defender que não há mecanismo organizado para “ouvir” o povo e que, por isso, a proposta instalaria uma barbárie, discordo também.

O povo pode sim ser ouvido por referendo, plebiscito, audiências públicas, abaixo-assinados, manifestações pelas redes sociais ou até mesmo pelo tipo de representante que ele elege para os cargos públicos (sim, os políticos são também a “voz do povo”).

E frisamos: não se está defendendo a baderna, mas somente que se consulte mais o povo. E a maioria da população é sim coerente e madura. Pensarmos de forma diferente é subestimarmos a capacidade e a honestidade do brasileiro.  

É por isso que, provavelmente, a conclusão do povo será coerente, em alguns aspectos, com muitas normas escritas vigentes no nosso ordenamento.

Acredito até que a maioria das condutas consideradas hoje como crimes será mantida e que a maioria das proibições e direitos previstos nas codificações existentes também será mantida.

No entanto, muito também vai mudar. Isso porque o cidadão de hoje é bem informado e não aceita mais ser enganado por pessoas inescrupulosas, que se apropriam dos seus cargos – e das benesses que eles trazem - como se fossem donos da coisa pública.

E é nesse ponto que a “voz do povo” vai chegar ao seu ápice, vai ter o efeito principal que todos anseiam: a assepsia social.

Arriscamos até a dizer que o maior legado de mudarmos o rumo que nos conduziu até aqui o nosso aparato legal e constitucional será uma sociedade onde o certo não vai ser imposto pelo aparelho repressivo estatal através de uma norma escrita, e sim praticado pelo dever inconsciente de atender exclusivamente aos postulados do bom senso, este sim que será a verdadeira “clausula pétrea” da nossa cultura.   

O primeiro passo já foi dado. Agora, mãos à obra!