RESUMO: A discussão acerca do regime jurídico dos direitos sociais tem dividido a doutrina em vários aspectos. Uns não os consideram fundamentais, outros, apesar de aceitarem sua fundamentalidade, defendem que eles não são dotados de um regime jurídico qualificado, típico dos direitos fundamentais individuais e coletivos. Há os que sustentam sua aplicabilidade imediata, porém limitada aos direitos de defesa. Outros reconhecem que, mesmo os de natureza prestacional, podem ser exigidos de imediato, desde que observados os limites orçamentários e a “reserva do possível”. Existem, ainda, aqueles que defendem a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, em mitigação ao próprio princípio da separação dos poderes, desde que seja respeitado o princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Assim, dependendo da corrente adotada, ter-se-á, por conseqüência, a realização prática dos fundamentos de um Estado Social, estudo que faremos no presente trabalho.

Palavras-chave: Direitos fundamentais sociais, efetividade, justiciabilidade.

ABSTRACT: The discussion about the social rights juridical regime has divided the doctrine in several aspects. Some doesn’t consider them as fundamentals, other, despite accept their fundamentality, advocate they are not gifted by one qualified juridical regime, typical from the individual and collective fundamental rights. There are those that support their immediate applicability, but limited to protection rights. Other recognize that, even those who have a provision quality, can be required immediately, if observed the budget limits and the “plausible restriction”. Besides, there are those who endorse the fundamental social rights justiciability, mitigating the own power separation principle, if observed the proportionality principle in broad sense. So, depending of the thesis accepted, will happen, in consequence, the materialization of  Social State fundaments, subject to be studied in this work.

Key words: fundamental social rights, effectuation, justiciability.

SUMÁRIO: I - INTRODUÇÃO. II - BREVE ABORDAGEM ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. III- ANÁLISE DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. IV - DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS JUSTICIALIZÁVEIS. V – CONCLUSÃO.

I - INTRODUÇÃO

A realidade social de um país é, na maioria das vezes, o principal motivo para a criação e implementação de novas Constituições, as quais são puro reflexo das sociedades que as adotam. Na Carta de 1988 não foi diferente. Com sua promulgação criaram-se expectativas da sociedade quanto à efetivação dos direitos e garantias ali estabelecidos.

Assim, nas palavras de Dirley da Cunha a atual Lei Fundamental:

 (...) coaduna-se perfeitamente com a realidade histórica de seu tempo, devido à transformação que ela implementou no Estado para atender aos reclamos da sociedade na área de direitos fundamentais, notadamente os sociais, como resultado das já intoleráveis discriminações regionais e sociais que debilitavam a dignidade da pessoa humana. Isto explica o tratamento especial que a Carta Fundamental deu a esses direitos, catalogando-os logo no início de suas disposições (Título II), precedentemente às normas sobre a organização do Estado e dos Poderes (Títulos III e IV), além de fixar cláusula de abertura material (art. 5º, § 2º) e de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º).[1]

Entretanto, apesar da previsão de direitos sociais no bojo da Carta Magna, há ainda posições bastante refratárias em assumir tais direitos como fundamentais, o que remete à controvérsia acerca da sua eficácia.

Dirley da Cunha Júnior, citando a obra A essência da Constituição, de Ferdinand Lassale, estabelece uma diferença entre Constituição jurídica, “tal como exposta e configurada num documento escrito”, e a Constituição real, “tal como observada, realizada e cumprida na realidade”, afirmando que a primeira não pode divorciar-se da segunda, sob pena de tornar-se ilegítima. Para ele, se este divórcio existir, a constituição escrita sucumbirá a real, pois esta é a que retrata as “verdadeiras forças vitais do país.” [2]

O jurista Dirley da Cunha, citando, ainda, Hesse, em A Força Normativa da Constituição, faz transcrição da seguinte passagem:

(...) Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se estas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se se fizerem presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).[3]

A Constituição, assim, para ser real, deve ser observada fielmente pelos seus aplicadores, incluindo aí o Poder Público (tutores das expectativas sociais) e a própria sociedade. Assim, os direitos fundamentais ali positivados (numa catalogação, considerada por muitos, demasiadamente extensa), por constituírem o cerne de uma intensa discussão acerca de sua efetivação e eficácia, ainda não fazem parte, levando-se em consideração a totalidade e profundidade de seu núcleo essencial, da realidade dos cidadãos brasileiros.

Em notas introdutórias da sua obra, Ingo Sarlet afirma que “Paradoxal (mas compreensivelmente), em muitos países que consagraram formalmente um extenso rol de direitos fundamentais, estes têm alcançado o seu menor grau de efetivação”.[4]

O presente trabalho, portanto, tem por objetivo analisar resumidamente a discussão sobre a fundamentalidade dos direitos sociais e as dificuldades que se apresentam em relação à sua eficácia e efetividade, dando enfoque ao papel do Poder Judiciário e destacando alguns aspectos de maior importância, sem, contudo, esgotar o exame da matéria, cuja abrangência é incompatível com a dimensão deste artigo.

II - BREVE ABORDAGEM ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Analisando a evolução histórica da configuração dos direitos fundamentais, percebe-se que os direitos sociais, chamados de direitos humanos de segunda geração, surgem com a Revolução Industrial européia, a partir do século XIX, “em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho da época”, e “na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social”. No início do século XX, com o fim da I Guerra Mundial, os direitos sociais assumem maior papel de destaque, com a Constituição de Weimar, de 1919 (Alemanha) e com o Tratado de Versalhes, de 1919 (OIT).[5]

No Brasil, os direitos sociais nascem em decorrência de um rompimento com o regime militar, sendo erigidos à categoria de direitos fundamentais com a Constituição de 88, que lhes deu tratamento diferenciado. No Preâmbulo, determinou-se que o Brasil é um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça e, no artigo 1º, estabeleceram-se, como fundamentos da República Federativa do Brasil, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Ademais, a Carta Magna estabelece um Capítulo especial prevendo os direitos sociais, dentro do Título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, e um Título especificamente destinado à regulação da Ordem Social.

Para Alexandre de Moraes os direitos sociais são “direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.” [6]

No entanto, mesmo diante da sua previsão constitucional, há posição minoritária na doutrina questionando a fundamentalidade destes direitos, por considerá-los apenas como normas programáticas ou de garantia institucional. Não obstante, a doutrina mais recente, já reconhece nos direitos sociais, sua natureza de direitos fundamentais.

Polêmica maior existe com relação ao regime jurídico dos direitos fundamentais sociais.  Ingo Sarlet ensina que “os direitos fundamentais somente podem ser considerados verdadeiramente fundamentais, quando e na medida em que lhes é reconhecido (e assegurado) um regime jurídico privilegiado.” [7]

No entanto, há quem defenda que as normas de direitos sociais não foram abrangidas pelo disposto nos arts. 5º, § 1º e 60, § 4º, inciso IV da Carta de 88, ou seja, não seriam de aplicabilidade imediata e nem constituiriam limites materiais ao poder de reforma constitucional.

É certo que a localização topográfica do primeiro dispositivo acima citado (art. 5º), poderia sugerir que ele se aplica apenas aos direitos e deveres individuais e coletivos, não abarcando os direitos sociais, previstos no art. 6º. Entretanto, basta uma leitura do dispositivo, para, numa interpretação literal ou textual, se concluir que ele se estende a todas “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais”.

Sarlet ainda utiliza uma interpretação sistemática do ordenamento constitucional, para estender aos direitos sociais, a aplicabilidade imediata. Para ele, o Constituinte não pretendeu excluir os direitos políticos e nem os de nacionalidade do âmbito do § 1º do art. 5º, “que, assim como os direitos sociais, integram o conjunto de direitos cuja fundamentalidade foi expressamente afirmada na Constituição.” [8]

Já com relação à inclusão dos direitos fundamentais sociais no rol dos limites materiais à reforma constitucional, defende-se uma interpretação sistemática em detrimento de uma interpretação literal. A redação do inciso IV do § 4º do art. 60 da Lei Maior passa uma idéia de que apenas os direitos e garantias individuais estariam incluídos no elenco das cláusulas pétreas. Porém, se se admitisse uma interpretação restritiva do dispositivo, estaríamos retirando de tal previsão não somente os direitos fundamentais sociais, mas também os direitos políticos, de nacionalidade e os direitos coletivos previstos no art. 5º.

Sarlet dá uma interpretação extensiva à expressão “individuais” contida no citado inciso IV. Para ele:

(...) os direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição (mesmo os que não integram o Título II) são na verdade direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão coletiva. É o indivíduo que tem assegurado o direito a voto, assim como é o indivíduo que tem direito à saúde, assistência social, aposentadoria, etc. (...) Os direitos e garantias individuais, referidos no art. 60, § 4º, inc. IV da nossa Lei Fundamental incluem, portanto, os direitos sociais e os direitos da nacionalidade e cidadania (direitos políticos).” [9]

Além do mais, é minoritária a tese acerca da existência de direitos apenas formalmente fundamentais, que poderiam ser facilmente suprimidos da Constituição, e nos quais poderiam ser incluídos os direitos sociais. Tal teoria iria de encontro à vontade do próprio Poder Constituinte, por ser uma tentativa de afastar a fundamentalidade dos direitos sociais.

Conclui-se que o entendimento majoritário é no sentido de que a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta como conseqüências a sua auto-aplicabilidade e sua aferição como limite material ao Poder Constituinte derivado reformador.

A despeito desta conclusão, a professora Clarice Seixas Duarte, comentando a idéia expressada por Luigi Ferrajoli, na obra Derechos y Garantias, aborda a “ausência de mecanismos próprios para a exigibilidade dos direitos sociais”, decorrente de uma “falha da doutrina jurídica, que não produziu garantias tão eficazes para a efetivação do Estado Social de Direito como o fez com o Estado liberal”, o que, todavia, não impede que os direitos sociais sejam reconhecidos como “autênticos direitos subjetivos”.[10]

Assim, nos próximos capítulos, passaremos à análise desta questão, que nas palavras de José Afonso da Silva, “consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos teóricos para superar o caráter abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais, ainda concebidas como programáticas, a fim de possibilitar sua concretização pratica”.[11]

III - ANÁLISE DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

De acordo com os ensinamentos do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, os direitos sociais fundamentais, tais como todo e qualquer direito fundamental, assumem uma condição inicial de direitos de defesa, assegurando a esfera de liberdade individual (que pode ser positiva – poder de exercer os próprios direitos – ou negativa – poder de exigir omissão dos poderes estatais e dos particulares) contra interferências ilegítimas do Poder Público (atividades legislativa, executiva e jurisdicional). Se o Estado viola esse princípio, dispõe o indivíduo da correspondente pretensão de abstenção, de revogação ou de anulação.[12]

Note-se que os direitos de defesa, não se dirigem apenas contra o Estado, mas também contra os particulares, o que ocasiona uma necessidade de atuação por parte daquele, quando estes direitos forem violados por terceiros. Os direitos fundamentais de defesa podem exigir, pois, tanto uma abstenção, quanto uma atuação estatal, em prol da proteção daqueles direitos. Para Daniel Sarmento, “o Estado pode responder civilmente em razão de lesão a direitos causada por um comportamento de terceiro ou por um fato natural, quando o serviço público ao qual incumbia proteger os direitos lesados não tiver funcionado a contento (culpa do serviço).” [13]

De acordo com Dirley, os direitos sociais de defesa (também chamados de direitos negativos):

 “por traduzirem, essencialmente, a exigibilidade de uma abstenção por parte dos órgãos estatais, não manifestam maiores dificuldades quanto à sua direta e imediata aplicabilidade, (...) sendo exigíveis até judicialmente, em caso de violação, uma vez que se acham aptos, desde logo, a desencadear todos os efeitos jurídicos para os quais estão preordenados.”[14]

O problema existe quando tratamos da categoria dos direitos sociais prestacionais, tidos por alguns doutrinadores como simples normas programáticas, sem qualquer eficácia imediata. Segundo Gilmar Mendes, “a moderna dogmática dos direitos fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fáticos necessários ao exercício dos direitos constitucionalmente assegurados”[15], com seu reconhecimento, inclusive, como direitos subjetivos individuais.

Paulo Leivas, citando a idéia de Robert Alexy, explanada na obra Theorie Der Grundrechte, explica que os direitos prestacionais não são direitos a toda e qualquer ação positiva fática por parte do Estado: mas somente àquelas que, “se o indivíduo possuísse meios financeiros suficientes e, se encontrasse no mercado uma oferta suficiente, poderia obtê-las também de particulares.”[16]

Frise-se que a conduta ativa exigida por parte do Estado em decorrência dos direitos fundamentais sociais consiste, via de regra, numa prestação de natureza fática ou normativa. Os direitos prestacionais necessitam, pois, de uma atuação estatal positiva (do legislador ou da Administração) que proporcione o acesso a serviços de educação, segurança, saúde, dentre outros.

Não se pode olvidar que, mesmo aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, se aplicam a disposição do art. 5º, § 1º da Carta de 88, ou seja, imediata aplicabilidade, sendo que esta eficácia imediata consiste, justamente, “na materialização da norma abstrata (o dever-ser) na realidade prática (o ser), na concretização do comando normativo no mundo dos fatos, na realização mesma do direito”.[17] E tal não poderia ser diferente, pois, como ensina Barroso, “o Direito existe para realizar-se. O Direito Constitucional não foge a este desígnio.”[18]

Paulo Bonavides também percorre esta linha de entendimento, afirmando que “a crise de observância e execução dos direitos fundamentais de segunda geração está perto do fim, principalmente, após a inclusão do preceito de aplicabilidade imediata na Lei Fundamental. Tais direitos tendem a se tornar justicializáveis, não sendo mais cabível a antiga argumentação arrimada no caráter programático deste tipo de norma.”[19]

De acordo com Márcia Zollinger, a “crença na Constituição como norma, dotada de caráter imperativo, impõe que seus preceitos possam ser tutelados em juízo”. Para ela, “o direito a um procedimento adequado, que possibilite a plena materialização do comando normativo constitucional no mundo dos fatos, passa a ser reconhecido como elemento essencial para a realização dos direitos fundamentais”.[20]

Observa-se, assim, uma tendência à justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, ou seja, à possibilidade de existirem prestações fáticas positivas judicialmente invocáveis pelos seus titulares, tendência esta que encontra resistência dos adeptos da teoria interpretativista, que restringe a concretização, pelo Judiciário, dos direitos fundamentais sociais.

Segundo Daniel Sarmento, esta corrente, diferentemente da teoria não- interpretativista, defende “uma postura mais cautelosa e menos ativa do Poder Judiciário”, com fundamento na falta de legitimidade deste para “infirmar as decisões dos poderes eleitos, a não ser quando a Constituição claramente proibisse determinada escolha”[21], sob pena de se permitir uma postura antidemocrática.

Assim, a possibilidade de interferência ou não do Poder Judiciário, quando se trata de implementação dos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, é questão muito controversa na doutrina, havendo, nesta esfera, uma série de objeções à sua aceitação. No próximo capítulo, teceremos alguns aspectos ligados à aplicabilidade dos direitos sociais pela via jurisdicional.

IV - DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS JUSTICIALIZÁVEIS

A resistência aos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos, se baseia em vários obstáculos encontrados à atuação do Judiciário como prestador deste tipo de direitos. Nas palavras de Paulo Leivas:

“os direitos fundamentais sociais demandam recursos financeiros para a sua execução, os quais são limitados e exigem lei orçamentária, cuja competência é do legislador e na qual não poderia haver interferência do Judiciário, em razão do princípio constitucional da Separação dos Poderes. No entanto, para este autor, este princípio, como todos os demais princípios jusfundamentais, não é absoluto; uma vez que são restringíveis por outros princípios constitucionais, tais como os direitos fundamentais sociais.”[22]

É necessário que haja, pois, uma relativização dos princípios, na busca do equilíbrio entre eles. Ademais, conforme entendimento de Dirley da Cunha Júnior:

 “as omissões do Poder Público, principalmente do Poder Legislativo, acabaram por conferir ao Judiciário uma legítima função normativa, de caráter supletivo, no exercício de sua típica função de efetivar as normas constitucionais, de tal modo que, hoje, já se fala numa tendência de passagem do Estado Legislativo para o Estado de Jurisdição Constitucional, em razão do crescimento da importância da função jurisdicional no âmbito do controle das ações e omissões do poder público, onde a chamada “crise da lei” e a superação do mito da “separação dos Poderes” parecem ser realidades notórias.”[23] 

Leciona Sarlet que:

 “mesmo superando a corrente tradicionalista da separação de poderes, a limitação de recursos orçamentários permanece como autêntico limite fático à efetividade dos direitos fundamentais sociais, em vista da chamada “reserva do possível”, que traduz a idéia de que, o atendimento das demandas de políticas sociais depende da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado.”[24]

A teoria da reserva do possível, acolhida, comodamente, pela doutrina pátria, é criação do direito alemão, e tem sido utilizada, indiscriminadamente, como obstáculo ao reconhecimento dos direitos fundamentais prestacionais. No entanto, Dirley da Cunha Júnior sustenta, com razão, que “a doutrina da reserva do possível está a serviço de um Estado mínimo, onde minguam os serviços públicos que competem ao Estado Social fornecer, exatamente para que as condições materiais mínimas e necessárias à efetivação dos direitos sociais sejam realizadas.”[25]

Surge, pois, uma obrigação do Estado em maximizar o orçamento público e minimizar a aplicação da reserva do possível, principalmente quando se sabe que há muito desvio ilegal de recursos públicos. Na lição de Bignotto:

 “a corrupção freqüente dos agentes do Estado é um fenômeno que atinge setores muito mais amplos da nossa sociedade e ameaça romper o equilíbrio constitucional atentando contra alguns de seus princípios fundamentais. Ao preferir os interesses privados aos interesses públicos, atinge-se o núcleo do Estado: sua Constituição.” [26]  

Como se não bastasse o mal da corrupção, existe a questão da qualidade na gestão dos recursos orçamentários e na implementação das políticas públicas, que estaria, de acordo com alguns, localizada no campo discricionário das decisões governamentais e parlamentares. Os direitos fundamentais, entretanto, são parâmetro e referência vinculante para a atuação estatal e reduzem as denominadas conveniência e oportunidade de decisões dos poderes constituídos.

Esta discricionariedade, portanto, deve ser relativizada na medida em que os poderes estatais estão vinculados aos ditames dos direitos fundamentais. Relativamente à vinculação do Poder Legislativo, em detrimento do seu espaço de decisão discricionária, Ingo Sarlet, citando formulação de Krüger, afirma que:

 “não há mais que se falar em direitos fundamentais na medida da lei, mas, sim, em leis na medida dos direitos fundamentais. Portanto, o legislador está vinculado, tanto no sentido negativo, da proibição de legislar contrariamente às normas de direitos fundamentais, quanto no sentido positivo, de estar obrigado a legislar para efetivar a realização material daqueles direitos.”[27]

Quanto ao Poder Executivo, deve-se ter em mente que o mérito administrativo, consistente no poder de escolha do agente entre duas ou mais soluções igualmente permitidas pelo Direito, também sofre vinculação aos direitos fundamentais. O administrador deve priorizar, em suas decisões, a realização das necessidades mais prementes da população, procurando sempre concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, proporcionando o “mínimo existencial” aos indivíduos.

Maria Goretti Dal Bosco e Paulo Roberto Dalla Valle defendem que:

 “situação semelhante poderia ocorrer na definição das políticas públicas que o administrador realiza, quando elabora o orçamento anual de investimentos e custeio da estrutura administrativa. De posse de todos os elementos objetivos sobre a situação da realidade que administra (índices de necessidades nas áreas de educação, saúde, transportes, lazer, etc.), terá ele de propor a forma mais correta de investir os recursos públicos. A forma mais correta, no caso, não será, certamente, a que deixar crianças sem escola ou serviços de saúde, enquanto destina os recursos à construção de sofisticados prédios para o funcionamento da máquina administrativa.” [28]

Como leciona Ohlweiler, as decisões do Poder Público, concernentes às políticas públicas, não estão imunes à apreciação de sua juridicidade. No Estado Democrático de Direito “é plenamente possível controlar tais políticas públicas, relativamente à sua procedimentalização e ao próprio conteúdo da decisão adotada pelo agente público”.[29]

Paulo Leivas, citando pensamento de Gustavo Amaral, esposado na obra Direito, Escassez e Escolha, diz que, ao Poder Judiciário cabe o controle das razões dadas pelo Estado para suas escolhas, “fazendo a ponderação entre o grau de essencialidade da pretensão e o grau de excepcionalidade da situação concreta, a justificar, ou não, a escolha estatal”, e a decisão judicial deve respeitar a “pluralidade das opções alocativas existentes”, lembrando que, o grau de essencialidade está ligado ao mínimo existencial e à dignidade da pessoa.[30]

Além do mais, não se pode olvidar que o próprio Judiciário, da mesma forma que os outros Poderes, está adstrito aos ditames dos direitos fundamentais, “no sentido de que os juízes e tribunais estão obrigados, por meio da aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico”.[31]

Cabem, pois, aos responsáveis pela efetivação dos direitos fundamentais, incluindo aí o Poder Judiciário, pautar suas decisões no sentido de que não haja excessos e nem insuficiências, observando-se os critérios de adequação (aptidão do meio no que diz com a consecução da finalidade almejada), necessidade (menor sacrifício do direito restringido) e proporcionalidade em sentido estrito (avaliação da equação custo-benefício). [32]

Segundo Cabral de Moncada, “o Estado, quaisquer que sejam sua forma e destino, jamais poderá ser considerado “fim de si mesmo”, pois este só pode ser a pessoa do homem: a personalidade. São, pois, os mais altos fins e valores desta pessoa e personalidade, que devem constituir o mais alto fim, também, do Estado. (...) Numa visão universalista, como é a da razão, é para elas que o Estado verdadeiramente existe.”[33] Assim, os valores e as necessidades mais básicas da pessoa humana é que devem pautar a atuação dos poderes públicos, nem que para a consecução deste objetivo, seja necessário o rompimento com as doutrinas tradicionalistas.

Não é concebível, pois, que na busca da efetiva realização de justiça social, com a aplicação dos direitos fundamentais sociais, o Judiciário seja tolhido no seu papel de concretizar a norma constitucional, quando esta for desrespeitada pelo Executivo ou pelo Legislativo, seja por ação ou por omissão destes poderes. De nada adianta o princípio da inafastabilidade da jurisdição sem que haja definição judicial in concreto, ou, em termos processuais, sem que haja a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, mesmo que este resultado caracterize a implementação de uma política pública inexistente.

V - CONCLUSÃO

Infelizmente, o Brasil ainda é um país injusto com seus cidadãos. São 22 anos de previsões e garantias constitucionais que ainda não foram efetivadas na sua plenitude, com muitos dos dispositivos que nem mesmo foram regulamentados. Às normas constitucionais são atribuídos meros valores morais, como se não tivessem força imperativa, e não fossem emanadas da soberania popular ou nacional.[34]

Como diz o ilustre advogado Reginaldo Oscar de Castro:

 “Serviços básicos e fundamentais – Justiça, polícia, saúde, educação, transportes – ou não funcionam ou funcionam muito mal, e às vezes contra a sociedade que os mantêm, o que dá quase no mesmo. O brasileiro que paga impostos sente-se logrado e, por isso, sempre que pode tem a tentação da sonegação.” [35]

Segundo o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, “existe uma parte da população de tal maneira carente que, mesmo que tenha direitos políticos, pela falta de condições culturais e materiais para exercer esses direitos, dificilmente pode considerar-se englobada no processo de formação da cidadania”.[36]

O também sociólogo José Murilo de Carvalho, ao abordar o desconhecimento dos direitos no Brasil, se manifesta dizendo que:

(...) tudo acontece num país em que o capítulo de direitos políticos da Constituição está em pleno funcionamento. Há eleições regulares e razoavelmente honestas, o sufrágio nunca foi tão amplo, incluindo, pela primeira vez na historia da República, analfabetos e maiores de dezesseis anos. (...) Partidos políticos podem ser organizados com a maior facilidade, manifestações da democracia são livres e freqüentes. (...) No entanto, apesar da plenitude dos direitos políticos, permanecem a incerteza e a insegurança quanto a nosso futuro democrático, sem falar no futuro nacional. Permanece a sensação de que as instituições democráticas, como o Congresso, os partidos, a Presidência, os sindicatos, ainda não funcionam de maneira satisfatória; de que a democracia ainda continua um sonho irrealizado, planta frágil; de que os problemas básicos da população continuam sem solução. [37]

Para Daniel Sarmento, o Estado Social enfrenta profunda crise, decorrente de vários fatores, como, por exemplo, a “escassez de recursos gerada pela explosão de demandas reprimidas”, o “enfraquecimento dos Poderes Públicos em razão da globalização econômica”, a “ineficiência associada ao gigantismo da máquina burocrática”. Ainda, segundo este doutrinador, “Já não se confia tanto no Estado como instrumento de emancipação social das classes desfavorecidas”, o que “não deve significar o abandono dos ideais humanitários de igualdade substantiva”.[38]

Esta desconfiança no Estado ocorre em decorrência da frustração da população que se vê privada de acesso a bens essenciais a uma existência digna, ou seja, a uma vida com qualidade. Canotilho define bem o que é ter efetivamente acesso ao mínimo existencial no seguinte trecho de sua obra:

A liberdade igual aponta para a igualdade real (art. 9º, d), o que pressupõe a tendencial possibilidade de todos terem acesso aos bens econômicos, sociais e culturais. “Liberdade igual” significa, por exemplo, não apenas o direito à inviolabilidade de domicilio, mas o direito a ter casa; não o direito à vida e integridade física, mas também o acesso a cuidados médicos; não apenas o direito de expressão, mas também a possibilidade de formar a própria opinião; não apenas direito ao trabalho e emprego livremente escolhido, mas também a efetiva posse de um posto de trabalho.[39]

De certo, a busca da plena efetividade das normas constitucionais, principalmente das que tratam dos direitos fundamentais sociais, no sentido de proporcionar igualdade social e acesso, de todos, a um mínimo existencial, é um desafio do Estado Social Brasileiro. É necessário, portanto, a superação de posturas tradicionalistas, o compromisso das instituições estatais, e o engajamento por parte da população, com o objetivo de se combater as desigualdades e de se promover justiça social e o desenvolvimento humano.

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NOTAS

[1] JUNIOR, Dirley da Cunha. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 46-47.

[2] JUNIOR, Dirley da Cunha. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 14-15.

[3] Ibidem, pp. 44.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp. 25.

[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2005. pp. 466.

[6] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005. pp.177.

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 488.

[8] Ibidem, pp. 489.

[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 492.

[10] DUARTE, Clarice Seixas. Direito público subjetivo: história em debate. In BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita, BERCOVICI, Gilberto, MELO, Claudinei de (Orgs.) Direitos Humanos, Democracia e República: Homenagem a Fábio Konder Comparato. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2009, págs. 229 a 268. Material da 7ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – UNIDERP | REDE LFG.

[11] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 140.

[12] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 03.

[13] SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In Sampaio, José Adércio Leite (coord.) Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: 2003. pp. 251-314. Material da 1ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – UNIDERP | REDE LFG.

[14] JUNIOR, Dirley da Cunha. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 278-279.

[15] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 06.

[16] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 88-89.

[17] ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção Processual aos direitos fundamentais. Salvador: edições Juspodivm, 2006, págs. 115 a 140. Material da 6ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – Uniderp | REDE LFG.

[18] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. pp. 87.

[19] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996. pp. 518.

[20] ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção Processual aos direitos fundamentais. Salvador: edições Juspodivm, 2006, págs. 115 a 140. Material da 6ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – Uniderp | REDE LFG.

[21] SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In Sampaio, José Adércio Leite (coord.) Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: 2003. pp. 251-314. Material da 1ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – UNIDERP | REDE LFG.

[22] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 99.

[23] JUNIOR, Dirley da Cunha. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 335-336. Conferir, também, HAGE, Jorge. Omissão inconstitucional e direitos subjetivos. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. pp. 69.

[24] SARLET, Ingo Wolfgang. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 498.

[25] JUNIOR, Dirley da Cunha. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 313.

[26] BIGNOTTO, Newton. Corrupção e Estado de Direito In Reforma Política no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2006. pp. 85.

[27] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp. 390-391.

[28] BOSCO, Maria Goretti Dal; VALLE, Paulo Roberto Dalla. Novo Conceito da Discricionariedade em Políticas Públicas sob um olhar garantista, para assegurar direitos fundamentais. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_humano_adm_pub_maria_dal_bosco_e_paulo_valle.pdf. Acesso em 20.02.2011.

[29] OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Constitucional. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti.(organizadores). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. pp. 323-345.

[30] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 105.

[31] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp. 397. Conferir, também, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, vol. IV. Coimbra: Coimbra, 1993. pp. 283-284.

[32] SARLET, Ingo Wolfgang. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 503.

[33] MONCADA, L. Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Atlântida Editora, 1966. pp. 322.

[34] BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal brasileira. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1933. pp. 575.

[35] CASTRO, Reginaldo Oscar. Cidadania e Justiça. São Paulo: Moderna, 1997, pp. 15.

[36] CARDOSO, Fernando Henrique. Inesperado Processo de Formação Política In Brasileiro: Cidadão?. São Paulo: Cultura Editores Associados, 1992. pp. 155.

[37] CARVALHO, José Murilo de. Interesses contra a Cidadania. In Brasileiro: Cidadão?. São Paulo: Cultura Editores Associados, 1992. pp. 93-94.

[38] SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In Sampaio, José Adércio Leite (coord.) Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: 2003. pp. 251-314. Material da 1ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – UNIDERP | REDE LFG.

[39] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000. pp. 450.