RESUMO – Este artigo analisa o direito à saúde como cláusula pétrea e o conteúdo desde direito social no que respeita ao fornecimento de medicamentos e de tratamentos médicos, especialmente aqueles de alto custo e dispensados apenas no exterior.

Palavras-Chave. Tratamento médico. Direito à Saúde. Conteúdo.

Notícias recentes dão conta de que o Estado foi condenado a custear, para criança acometida de doença rara, tratamento médico de altíssimo custo no exterior.

Volta à tona a questão da existência e dos limites do direito do indivíduo de compelir o Estado ao fornecimento de prestações para concretizar o direito à saúde.

O objetivo deste trabalho é o de discutir os principais aspectos do direito constitucional à saúde, no particular aspecto do direito ao fornecimento de medicamentos e a tratamentos médicos.

Inicialmente, há que se afirmar que o direito à saúde constitui direito social, previsto expressamente no art. 6º da Constituição Federal[1].

Este direito abrange bem mais que a existência de tratamentos médicos efetivos e o fornecimento de produtos ou serviços indicados pelos profissionais de saúde para a recuperação da higidez física ou mental do indivíduo.

EDUARDO BRAGA ROCHA[2] aponta que o direito à saúde tem três vertentes: a preventiva, cuja finalidade é evitar as doenças, a curativa, que visa curar as doenças e a promocional, voltada para a qualidade de vida.

O direito ao fornecimento de tratamento médico e medicamentos situa-se na vertente curativa, recorte aqui adotado.

Como direito social, a pergunta que, primeiramente, se coloca é se o direito à saúde está protegido pela cláusula imutabilidade da Constituição, vale dizer, se constitui cláusula pétrea, vale dizer se está incluído no rol do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.

Referida disposição proíbe deliberação de proposta à Constituição tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

O Título II da Constituição Federal, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” está dividido em 5 (cinco)  Capítulos. No que interesse no momento, o primeiro capítulo refere-se aos direitos e deveres individuais e coletivos, e o segundo, aos direitos sociais.

Em face da redação do já citado art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, uma primeira análise levaria à conclusão de que o direito à saúde, um dos direitos sociais previstos no art. 6º, que inaugura o segundo Capítulo, não constituiria cláusula pétrea. Esta condição seria exclusiva dos direitos e garantias individuais previstas no Capítulo I.

No entanto, esta conclusão é precipitada e só pode decorrer de interpretação meramente positivista do texto constitucional.

Em primeiro lugar, porque depois de enunciar os direitos e garantias individuais e coletivos, o § 2º do art. 5º, da Carta da República, dispõe que a relação constante dos incisos não exclui outros, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou pelos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Assim, força é convir que outros direitos e garantias individuais, ainda que não expressos (e, portanto, não constantes do art. 5º) e, mesmo, ainda que constantes de outras disposições constitucionais, ostentam a mesma condição de cláusula pétrea. Logo, o simples exame do art. 5º da Carta da República é insuficiente para concluir se determinado direito está protegido pelo art. 60, § 4º.

Em segundo lugar, porque o direito à saúde está diretamente relacionado ao direito à vida, cuja inviolabilidade é mencionada no art. 5º, “caput”. Ademais, integra a noção de dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição Federal).

Em terceiro lugar, os direitos sociais nasceram da necessidade de assegurar a todos os integrantes da sociedade verdadeira igualdade. E a igualdade, como fonte primeira dos direitos sociais, está, também, prevista no art. 5º, “caput” da Constituição Federal.

INGO WOLFGANG SARLET[3] entende que os direitos sociais tem a mesma natureza e o mesmo regime dos direitos fundamentais, constituindo, tanto aqueles, como estes, cláusula pétrea.

PAULO BONAVIDES[4] afirma que a intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, não é exclusiva dos direitos fundamentais, mas incide, igualmente, nos direitos sociais.

Anote-se que esta igualdade não mais pode ser concebida sob a perspectiva do Estado Liberal.

O correr da história fez com que a igualdade assim imaginada não desse conta de propiciar que todos os homens fossem, efetivamente,  iguais. Daí a existência de inúmeras lutas com o fim de fazer com que o Estado propiciasse condições para que as pessoas fossem realmente iguais, inaugurando a noção de Estado Social, vale dizer, de Estado que além de dever se abster de invadir os direitos de liberdade, também fosse um Estado prestador, um Estado capaz de fornecer prestações positivas para que os indivíduos pudessem ser iguais em dignidade.

Então, conclui-se que o direito à saúde, direito social, com a mesma estatura de direito fundamental, constitui cláusula pétrea, não se admitindo proposta de emenda constitucional tendente a aboli-lo.

Isto estabelecido e, considerando que “(...) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma que o art. 60, § 4º da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege (...),” (ADI 2.024/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dje de 22/6/07), resta saber qual o núcleo essencial do direito à saúde, particularmente no que respeita ao direito ao fornecimento de medicamentos e de tratamento médico.

Este núcleo essencial deveria estar satisfeito independentemente de outras considerações, por integrar a noção de mínimo existencial e estar reportado, diretamente, à dignidade da pessoa humana.

O denominado mínimo existencial foi desenvolvido para traçar os limites do conteúdo do direito social, ou seja, o seu núcleo essencial, que deveria ser atendido pelo Estado independentemente de quaisquer outras considerações fáticas ou jurídicas. Assim, quanto a ele, não seria admissível a invocação da teoria da reserva do possível. Este mínimo existencial é composto pelas “prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna.”[5] 

Anote-se que a questão do fornecimento de medicamentos e de tratamento médico mostra-se relevante no momento atual, à vista da enxurrada de ações judiciais que buscam o fornecimento de produtos e serviços apontados como indispensáveis à saúde, especialmente quando estes tem custo elevado.

A relevância desta matéria determinou a realização de audiência pública no Supremo Tribunal Federal[6], e algumas colocações foram feitas, a partir daí, pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da AgRg na Suspensão de Liminar 47/PE (Tribunal Pleno, julg. 17.03.2010, v.u).

Estas colocações do Ministro poderiam ser assim resumidas: (a) é vedado, por força do disposto na Lei Federal n. 6.360/76, o fornecimento de fármacos não registrados na ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não sendo esta regra absoluta, já que esta pode dispensar o registro de medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde – Lei 9.782/99; (b) deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo Sistema Único de Saúde em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente, não se afastando que o Poder Judiciário determine o fornecimento a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso; (c) quando o tratamento for experimental, será regido pelas normas que regulam a pesquisa médica e o Estado não estará obrigado a fornecê-lo; (d) se o tratamento não existir na rede pública, por ser novo e ainda não testado pelo sistema, o Estado deverá fornecê-lo, porquanto restará caracterizada a omissão administrativa.

O núcleo essencial do direito à saúde na vertente curativa, vale dizer, no aspecto da cura de enfermidades, constitui na própria prestação como prevista na Carta da República: (a) pelo Estado; (b) gratuitamente; (c) de forma universal; (d) o quanto necessário para o restabelecimento da saúde, vale dizer, a sua indispensabilidade e (d) a igualdade no atendimento.

     A prestação pelo Estado indica a indispensabilidade de que os entes federativos, em sistema único, mantenham rede de atendimento adequada à realidade social. Indica, ainda, que o Estado não pode demitir-se desta tarefa. Como o cumprirá, é questão que incumbe ao próprio Estado deliberar, desde que haja o serviço e que seja prestado de forma adequada e gratuita.

     A universalidade e a igualdade indicam que o Estado está obrigado a providenciar o quanto necessário para o restabelecimento da saúde, a todos que tenham esta necessidade, sem distinções.

     O quanto necessário para o restabelecimento à saúde indica que o Estado não está obrigado ao fornecimento de bens ou serviços que apenas tragam mais conforto para o paciente, tais como determinados aparelhos de aplicação de insulina, que pode ser ministrada de outra forma, com o mesmo resultado terapêutico. Pelas mesmas razões, o Estado não pode ser obrigado a fornecer tratamentos ou cirurgias simplesmente estéticas, ainda que o indivíduo tenha dificuldades emocionais de lidar com aspecto que fuja dos padrões de beleza.

     O Estado também não está obrigado a providenciar aquilo que não existe em quantidade suficiente para atendimento de todos os pacientes. Neste caso, há de se estipular critério objetivo de atribuição, como ocorre nos transplantes de órgãos e tecidos humanos. Nesta hipótese, o próprio objeto da prestação é raro e esta raridade não pode ser solucionada pelo Estado. Assim, é claro que o eventual não atendimento de algum paciente, por impossibilidade absoluta de obtenção de órgãos ou tecidos, não gera obrigação do Estado.

     Por outro lado, há a obrigação do Estado de propiciar os meios adequados para que o indivíduo tenha real atendimento médico, caso necessário. Assim, de nada adiantaria fornecer tratamento de fisioterapia a paciente que esteja impossibilitado de deambular. De rigor, nestes casos, o fornecimento de transporte, propiciando o comparecimento do indivíduo ao lugar onde será prestado o serviço, quer no território do ente prestador, quer fora dele.

Sabe-se que os recursos financeiros são finitos e, como afirmou o Ministro Joaquim Barbosa, em palestra de abertura do Seminário “Direito à Saúde: Desafios para a Universalidade”, realizado no último dia 03 de junho, em Brasília[7]: “num cenário de limitações orçamentárias, não se pode impor ao Estado a concessão ilimitada de todo e qualquer tratamento ou medicamento, entretanto, essa circunstância não pode ser apresentada como cláusula geral de isenção ao cumprimento de normas constitucionais e, principalmente, à concretização do direito fundamental à saúde”.

Devem ser descartadas, portanto, as alegações da reserva do possível e da discricionariedade. Os limites da realização do direito à saúde, que circunscrevem o seu núcleo essencial, são a real necessidade e a razoabilidade da pretensão.

Voltando às conclusões do Ministro, decorrentes da já citada audiência pública, concorda-se, desde logo, com as colocações acerca da não obrigação do Estado ao fornecimento de tratamentos experimentais.

De outra parte, a vedação de determinação ao Estado para que forneça medicamentos não registrados na ANVISA é induvidosa.

O art. 10 da Lei n. 6.360, de 23 de setembro de 1976 proíbe a importação de medicamentos e insumos farmacêuticos, sem a prévia manifestação favorável do Ministério da Saúde. O art. 12 da mesma lei dispõe: “nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da saúde.”

Com efeito, se é proibida a importação, a exposição à venda ou a entrega ao consumo destes fármacos, não pode o Estado ser obrigado a fornecê-los.

Por outro lado, também é induvidoso que se deve privilegiar o tratamento fornecido pelo Sistema Único de Saúde em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente.

Se a política pública de saúde abrange tratamento apto a garantir este direito social, não se concebe que simples opção do paciente por outras vias tenha o condão de obrigar o Estado a esta prestação. O direito à saúde, neste caso, está sendo atendido de forma adequada.

A exceção também se justifica: se há o tratamento dispensado pelo Sistema Único de Saúde, mas este tratamento não é eficaz no caso do paciente, outro há de ser ministrado, sob pena de não se satisfazer o direito à saúde.

Registre-se que o Estado, amiúde, afirma que o medicamento solicitado pelo paciente não está incluído na lista elaborada pelo Ministério da Saúde e, assim, não haveria a obrigação de seu fornecimento.

Esta tese não merece acolhimento. O direito à saúde decorre de norma constitucional, não sendo possível que simples ato administrativo – a determinação de inclusão em lista – tenha o condão de restringir a obrigação do Estado. REYNALDO MAPELLI JÚNIOR, MÁRIO COIMBRA E YOLANDA ALVES PINTO SERRANO DE MATOS[8] bem esclarecem esta questão, em lição que merece transcrição:

“Uma vez constado nos autos de uma ação, por meio de relatório médico, laudos e outros meios de prova (exames, estudos científicos, etc.), que o medicamento, insumo ou tratamento não fornecido ordinariamente pelo SUS é essencial para atender à demanda de saúde daquele indivíduo. Existindo ou não protocolo de tratamento para aquela doença, deve o Poder Judiciário condenar o Executivo ao fornecimento do meio necessário para a cura da patologia ou melhora da qualidade de vida do paciente.”

No mais, as considerações do Ilustre Ministro quanto ao direito à saúde tem um ponto em comum: a necessidade de prova da necessidade do produto ou do serviço para a saúde do indivíduo.

Ressalte-se que a prova do fato constitutivo do Direito é indispensável em qualquer feito judicial. Assim, o produto ou serviço solicitado deve ser necessário para o restabelecimento da saúde do indivíduo, assim provado por receita ou, eventualmente, por relatório do profissional de saúde.

Questão que se debate é se a indicação de medicamentos ou tratamentos ao paciente devem ser feitas por profissionais integrantes do Sistema Único de Saúde.

A negativa se impõe. O direito ao recebimento de medicamentos insere-se no âmbito do direito social à saúde e não pode sofrer limitações em seu núcleo básico que não guardem relação com o princípio constitucional da máxima efetividade. Argumente-se, ainda, que o paciente tem o direito de ser integralmente assistido pelo Estado e a opção por valer-se de recursos particulares para alguns elementos de sem tratamento não lhe retira o direito da assistência farmacêutica pública.  

Feitas estas considerações, cumpre aplicá-las ao caso mencionado no início, de determinação para que o Estado custeie tratamento no exterior para criança acometida de doença rara, tratamento este de valor expressivo.

A questão que sobressai e mereceria destaque seria o valor deste tratamento e o impacto que este dispêndio poderia ter nos cofres públicos, o que, talvez, significasse que outras demandas de saúde não pudessem ser atendidas. Restaria, neste caso, desatendidos os requisitos da universalidade e da igualdade?

Quanto a este tópico, registre-se que não se pode raciocinar em termos financeiros quando a questão da qual se trata situa-se no patamar de direito fundamental inspirado no princípio da igual dignidade de todas as pessoas humanas.

Todas são iguais em dignidade, vale dizer, todas tem direito à saúde como condição indispensável do direito à vida.

 É fato que alguns necessitam mais de assistência médica do que outros. Também é fato que não há qualquer certeza de que eventual recurso público economizado à custa da vida de um paciente venha a ser aplicado na saúde de outros tantos, em maior número, que necessitam tratamento de valor inferior.

Então, não se trata de escolher a quem atender e a quem não atender, já que o atendimento de um não pode significar, automaticamente, o não atendimento de outros indivíduos.

Ademais, é fato que ninguém escolhe precisar de tratamento mais ou menos custoso. Qualquer que seja o custo, remanesce o direito à saúde, a ser concretizado pelo Estado.

Se o tratamento médico dispensado no exterior for a única forma de preservar a vida do ser humano, assim devidamente demonstrado, o Estado é obrigado a custeá-lo. Não se cuida, aqui, de atender à preferência de alguém pelo tratamento em solo estrangeiro, existindo no país tratamento equivalente. O atendimento desta preferência não teria qualquer suporte jurídico.

Em síntese, não se pode sacrificar qualquer vida humana a pretexto do alto custo do tratamento necessário para o restabelecimento da saúde.

Conclusões

O direito à saúde constitui direito fundamental e, na atual ordem constitucional brasileira, constitui cláusula pétrea.

O direito à saúde apresenta três vertentes: a preventiva, a curativa e a promocional.

No que diz respeito à vertente curativa, mais especificamente ao direito de exigir do Estado o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos, compõe o núcleo essencial do direito à saúde a gratuidade, a universalidade, a indispensabilidade da prestação e a igualdade no atendimento.

O Estado não pode demitir-se desta tarefa, devendo providenciar o quanto necessário para o restabelecimento da saúde, sem a possibilidade de invocar a teoria da reserva do possível ou a discricionariedade administrativa.

Produtos ou serviços que apenas trazem mais conforto ao paciente, mas apresentam resultados terapêuticos iguais aos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde, não podem ser exigidos do Estado.

O Estado não pode ser compelido a fornecer tratamentos ou medicamentos experimentais, ou produtos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Deve ser privilegiado o produto ou serviço fornecido pelo Sistema Único de Saúde, sem descartar a possibilidade de, em determinado caso, este produto ou serviço não ser adequado ao indivíduo, hipótese em que o Estado deverá fornecer a prestação adequada, independentemente do conteúdo das listas ou protocolos elaborados pelo Ministério da Saúde.

O direito ao recebimento de medicamentos ou tratamentos médicos independe de prescrição por profissional de saúde integrante do Sistema Único de Saúde.

Há necessidade de prova da indispensabilidade do produto ou do serviço exigido do Estado.

Quando não exista no Brasil tratamento médico adequado para determinado indivíduo, assim devidamente demonstrado, o Estado pode ser obrigado a custear, independentemente do custo, o tratamento em solo estrangeiro.

Bibliografia

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Curso de Direito Constitucional. 28ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

ROCHA, Eduardo Braga. A Justiciabilidade do Direito Fundamental à Saúde no Brasil. 1ª. Ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011.

MAPPELLI JÚNIOR, Reynaldo. COIMBRA, Mário. MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Direito Sanitário. São Paulo: Ministério Público, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cível e de Tutela Coletiva, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang. MARIONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.