RESUMO: As transformações decorrentes das novas formas de comunicação acarretaram o desenvolvimento do que tem sido denominado de sociedade da informação. Essa transformação cultural reflete-se no Direito e, em especial, no âmbito do Processo Civil. Nesse contexto, implanta-se o denominado “processo eletrônico”.  Sendo assim, cabe avaliar a repercussão desse novo modo de tramitação processual na realidade jurídica e garantias processuais.

PALAVRAS-CHAVE: Sociedade da Informação. Processo Civil. Princípio da publicidade. Processo eletrônico.

INTRODUÇÃO

Uma das facetas mais evidentes da globalização pós-moderna[1] é a expansão dos meios de comunicação, que proporciona o relacionamento imediato entre pessoas que estão separadas por milhares de quilômetros. De efeito, as anteriormente denominadas novas formas de se comunicar – mensagens instantâneas por meio de telefones celulares, softwares de comunicação via internet, redes sociais, blogs, etc. – já se incorporaram ao cotidiano, consubstanciando verdadeira expressão da cultura hodierna.

Nesse contexto, tem-se buscado agregar aos processos judiciais as formas de comunicação instantânea presentes na sociedade atual. Exemplos disso são a consulta processual por meio eletrônico, a publicação das decisões judiciais via internet, a pesquisa jurisprudencial também via internet, e, entre outros, mais recentemente a adoção do processo eletrônico.

Cumpre destacar que o direito processual, que se trata de verdadeiro fenômeno cultural sendo, portanto, produto do homem não encontrado na natureza em estado puro, recebe influencias das mais variadas - interesses econômicos, sociais, instrumentos de poderes – e detém traços específicos de espaço e tempo[2].  Nessa esteira, podemos dizer que a adoção de um processo eletrônico representa quebra de paradigma, que decorre da evolução da sociedade, representando uma adequação a uma nova cultura. A partir disso, faz-se necessária a reflexão acerca de novos problemas que surgirão e desafiarão as próprias bases do direito processual.

Entretanto, em razão das vias estreitas do presente artigo, buscaremos abordar a temática do processo eletrônico como um instrumento de política jurisdicional que visa dar maior celeridade – efetivar o princípio da duração razoável do processo – à prestação jurisdicional e a forma que a adoção de tal procedimento – processo eletrônico – repercute em questões como acesso à justiça e publicidade dos atos jurisdicionais.

Entendemos pertinente tal enfoque, sobretudo, em razão das sucessivas reformas processuais intentadas nos últimos anos e que culminam com o projeto de Código de Processo Civil, tendo em consideração alguns dos princípios vetores de tais reformas como os são a intenção de imprimir uma maior celeridade à tramitação processual e o desafogo dos foros jurisdicionais, bem como a questão do princípio da publicidade nessa nova forma de materialização da relação processual.

Destarte, em análise da realidade, abordaremos a temática da sociedade da informação e a formação dos advogados para o uso das ferramentas da informática no cotidiano jurídico, ponto em que será verificado, ainda que de forma breve, as transformações sociais decorrentes da era da informação, com a utilização crescente de meios tecnológicos para o estabelecimento da comunicação e relações sociais. Após, trataremos acerca dos principais atos normativos que disciplinam o uso do processo eletrônico e a informatização judicial no âmbito do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Conselho Nacional de Justiça, a fim de que se possa vislumbrar um panorama geral do tratamento da matéria nessas importantes instituições jurídicas. Analisados tais pontos, será abordada a questão estrutural do processo eletrônico brasileiro, a partir do estudo do sistema de chaves públicas, ICP-Brasil e assinatura digital, que definem a gênese dos sistemas de tramitação processual eletrônica. Por fim, será estudado o problema do princípio da publicidade no processo eletrônico, por meio da análise do tratamento dado a tal princípio pela própria Lei do processo eletrônico (Lei 11.419/2006).

PRINCIPAIS ATOS NORMATIVOS ACERCA DO PROCESSO ELETRÔNICO NO ÂMBITO DO STF, DO STJ E DO CNJ E A LEI 11.419/2006

O Código de Processo Civil, em um Estado Democrático de Direito, deve consubstanciar a densificação do direito de ação como um processo justo e adequado, a fim de propiciar uma prestação jurisdicional efetiva e tempestiva.[17] Além disso, o Código de Processo Civil deve guardar observância aos princípios e valores que informam e fundamentam o próprio Estado Democrático de Direito[18] (formalismo valorativo). Em razão disso, podemos dizer que o projeto do Código de Processo Civil possui início promissor ao ressaltar os direitos fundamentais processuais civis em suas disposições iniciais (artigos 3º ao 7º e 9º ao 11º), o que não implica em redundância, mas sim em explicitação da necessidade das normas infraconstitucionais serem interpretadas de acordo com a Constituição[19].

Além disso, não se pode olvidar que o processo civil em um Estado democrático deve ser pautado pelos valores da participação e colaboração das partes na formação do juízo decisório, auxiliando na (re)construção dos textos normativos a serem aplicados no caso concreto.[20]

Desse modo, tendo em vista o escopo das reformas processuais empregadas nos últimos anos, que culminam com o projeto do Código de Processo Civil, qual seja atribuir maior celeridade à prestação jurisdicional, bem como a ampliação do acesso à justiça, estabeleceu-se a positivação do que veio a ser denominado de processo eletrônico, com o advento da Lei 11.419/2006.

Com efeito, o advento da Lei 11.419/2006 não representou a criação do denominado processo eletrônico[21], uma vez que algumas subseções judiciárias da Justiça Federal, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a partir do permissivo legislativo introduzido pela Lei 10.259/2001 – Lei dos Juizados Especiais Federais – já vinham adotando o sistema do processo eletrônico desde julho de 2003[22]. Quanto à evolução legislativa da informatização judicial, vale destacar, ao menos de passagem, que se pode considerar como marco inicial a Lei 9.800/1999, que permitiu a utilização de sistema de transmissão de dados via fac-símile ou outro similar, tendo sido posteriormente editada a Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, admitindo o peticionamento eletrônico sem a necessidade de apresentação da petição em meio físico[23]. Contudo, no presente trabalho considera-se mais pertinente do que o estudo minucioso sobre a evolução legislativa da informatização judicial no ordenamento pátrio a análise dos principais atos normativos que regem o processo eletrônico no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho Nacional de Justiça, além de algumas considerações sobre a própria Lei 11.419/2006.

No que tange ao Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o primeiro ato normativo editado para disciplinar o uso de meios eletrônicos para a prática de atos normativos se trata da Resolução 287/2004, que instituiu o sistema e-STF, o qual, em sua versão inicial, permitia a utilização de correio eletrônico para a prática de atos judiciais, sem a necessidade de certificação. Tal norma foi revogada, sendo que atualmente o principal instrumento normativo que regula o processo eletrônico no âmbito do STF se trata da Resolução 427, de 20 de abril de 2010[24], alterada pela Resolução 442, de 05 de outubro de 2010, a qual revogou os artigos 22, 23 e 33 da Resolução 427/2010, sendo que estes dispositivos previam o manejo e recebimento do recurso de Agravo de Instrumento apenas por meio eletrônico a partir de 01/10/2010.

A respeito da Resolução 427, cabe destacar que tal norma exige o uso de certificação digital (que deve estar vinculada à cadeia hierárquica da ICP-Brasil, que será estudada a seguir) para garantia de autenticidade e integridade dos atos processuais. Além disso, o sistema e-STF exige a assinatura digital dos documentos, na forma como preconiza a Lei 11.419/2006, o que deve ocorrer ou no momento da digitalização ou da transmissão. Aspecto polêmico da Resolução 427/2010 diz respeito ao que preceitua o seu artigo 6º, o qual possui a seguinte redação: Art. 6º É de exclusiva responsabilidade do titular de certificação digital o sigilo da chave privada da sua identidade digital, não sendo oponível, em nenhuma hipótese, alegação de seu uso indevido. Tal dispositivo reflete a adoção do conceito de não repúdio, consoante destaca Augusto Tavares Rosa Marcacini, o que corresponderia a afirmar que a utilização de certificados e assinaturas digitais conferiria imunidade para impugnações posteriores. Em realidade, conforme expressa Marcacini, a presunção de inoponibilidade do uso indevido da certificação digital não encontra amparo no ordenamento jurídico, merecendo transcrição o escólio do mencionado autor:

O uso jurídico que se quer dar ao termo não repúdio esbarra no fato de que, para o bem ou para o mal, a verdade ainda não se transformou em uma operação matemática. Impedir alguém de impugnar a veracidade de uma assinatura em um documento é algo que não encontra guarida no nosso Direito atual, e duvidamos que possa existir em um Estado Democrático de Direito, no qual não se possa suprimir do Poder Judiciário a apreciação e solução dos conflitos. Pode-se até argumentar que a prova contra a assinatura digital, ou contra o certificado, seja uma prova difícil. Entretanto, isso não significa que o documento eletrônico possa estar imunizado de toda e qualquer impugnação, ou que o juiz não possa apreciar a sua veracidade de modo livre e racional. Evidentemente, a MP 2.200, cujas normas sequer atribuem presunção de autenticidade aos documentos gerados pela estrutura ali criada, não pode tornar irrepudiáveis os documentos eletrônicos.[25] (grifos nossos)

Acerca da operacionalidade do sistema e-STF, cabe referir que a Resolução 427/2010, que substitui a Resolução 417/2009, restringiu os formatos para envio da petição eletrônica admitindo apenas o formato .pdf (portable document format), uma vez que a Resolução 417 admitia outros formatos como por exemplo odf  (open document), rtf (rich text format, jpg (joint photohraphic experts group) e txt (text), conforme dispunha o artigo 5º da mencionada Resolução.

Outrossim, exige o sistema e-STF o preenchimento de campos de formulário eletrônico referentes às classes processuais e aos tipos de ação, fornecimento de dados de CPF das partes, conforme exige a Lei 11.419/2006 em seu artigo 15, e qualificação dos advogados, e arquivos de tamanho não excedentes a 10 MB (megabytes), entre outros requisitos, conforme dispõe o artigo 9º da Resolução 427, considerando-se tempestiva a petição enviada até às vinte quatro horas do dia final do prazo (conforme a Lei do processo eletrônico).

Quanto às eventuais falhas do sistema como inacessibilidade e a indisponibilidade do envio das peças processuais, há previsão no sentido de que os prazos serão prorrogados ao primeiro dia útil subsequente à resolução do problema, embora não haja uma previsão expressa da forma como haverá a comunicação de tais falhas aos usuários, tampouco a disciplina acerca dos meios de comprovação da interrupção do sistema.[26] Nesse ponto, também há reprodução da Lei 11.419/2006 (artigo 10, parágrafo 2º).

Inova a Resolução 427 também acerca das classes processuais que tramitarão exclusivamente sobre a forma eletrônica, estabelecendo significativa ampliação nesse aspecto, na forma como dispõe o seu artigo 19, que são: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; Reclamação; Proposta de Súmula Vinculante; Ação Rescisória; Ação Cautelar; Habeas Corpus; Mandado de Segurança; Mandado de Injunção; Suspensão de Liminar; Suspensão de Segurança; Suspensão de Tutela Antecipada. Acerca do Habeas Corpus não impetrado por advogado, defensor público ou procurador, o artigo 20 admite o seu recebimento em meio físico, sendo que a petição será necessariamente digitalizada anteriormente à autuação para que tramite por meio eletrônico.

Nesse contexto, observa-se que o ajuizamento e trâmite eletrônicos das ações de competência originária do Pretório Excelso constitui ampliação do acesso à justiça, na medida em que permite o peticionamento direto à Corte sem a necessidade de deslocamentos ou remessas das petições por meios físicos. A impetração de Habeas Corpus por meio eletrônico também permite a análise dos autos pelos Ministros de forma mais célere, não se podendo, excluir, no entanto, em razão da natureza de tal remédio processual, a sua impetração por meio físico. Com relação ao Recurso Extraordinário, a sua interposição exclusivamente por meio eletrônico ainda dependerá do aparelhamento dos demais órgãos judiciários e a adoção plena do sistema eletrônico para a tramitação processual.

Quanto ao Superior Tribunal de Justiça destaca-se que a Resolução n.º 2 introduziu a utilização, facultativa, do peticionamento por meio eletrônico para ações de competência originária do presidente da Corte, bem como em Habeas Corpus e nos seus recursos correlatos, tendo a Resolução n.º 9 ampliado a utilização do meio eletrônico, também de forma facultativa, para todas as espécies de ações.  Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça tem buscado a digitalização dos processos que chegam à Corte em meio físico, a fim de implementar a virtualização de todos os processos que tramitam no Tribunal.

Para realizar o peticionamento eletrônico no âmbito do STJ, exige-se a aquisição de um certificado digital junto a uma das autoridades certificadoras que compõem a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil)[27]. No portal do STJ consta um manual, com vídeos explicativos, acerca do uso do peticionamento eletrônico. Este documento também disciplina os requisitos para o peticionamento, tais como formato e tamanho dos arquivos, que devem ser exclusivamente o formato pdf, assim como ocorre no âmbito do STF, sendo que a soma dos arquivos anexados por petição, incluindo o arquivo desta, não podem ultrapassar 1,5 MB (megabyte). Contudo, a limitação do tamanho do total dos arquivos em 1,5 MB por petição representa uma restrição demasiada, a qual pode prejudicar o exercício da ampla defesa e do contraditório. Ainda, deve-se destacar que tal restrição sequer está prevista na Resolução que instituiu o peticionamento eletrônico no STJ, mas sim nos manuais constantes do portal do STJ. Portanto, faz-se necessária uma revisão de tal regulamentação, a fim de propiciar o uso do processo eletrônico de forma mais consentânea com a realidade processual. Conforme destaca Alexandre Atheniense, a ausência de previsão na resolução regulamentadora do processo eletrônico permite a fixação de parâmetros de formato e tamanho pela autoridade judiciária[28].

Da mesma forma como ocorre no âmbito do STF, o STJ adotou a regra do não repúdio, o que impede a oponibilidade de uso indevido da certificação digital, o que também não encontra previsão na Lei 11.419/2006.

Com relação ao Conselho Nacional de Justiça verifica-se que os autos tramitam totalmente de forma eletrônica[29], tendo sido editada em 11 de setembro de 2007 a Recomendação n. 12, destinada aos Tribunais Federais e Estaduais, para que estes adotassem, regulamentassem e efetivassem, dentro do menor prazo possível, o uso de formas eletrônicas de assinatura.

Urge, portanto, a uniformização dos sistemas, a fim de facilitar e gerar maior conforto e praticidade ao uso do processo eletrônico. Além disso, é recomendável a adoção do sistema de assinatura eletrônica, o qual gera maior segurança, em detrimento dos sistemas de logins e senhas. Como já referido, em regra, para cada Tribunal que adota o processo eletrônico faz-se necessário um cadastro diverso. Assim, sendo tal cadastro e acesso ao processo eletrônico disponibilizados pelo próprio Poder Judiciário, no mínimo um servidor de cada seção judiciária terá acesso aos dados dos usuários, o que facilita o vazamento de tais dados. Cabe registrar que o Conselho Nacional de Justiça, ao editar a Portaria 222/2010, já se antecipa ao cumprimento de tarefa que lhe será imposta caso aprovado o projeto do Código de Processo Civil, mais especificamente o artigo 151, parágrafo 4º, do projeto, que assim dispõe: “§ 4º O procedimento eletrônico deve ter sua sistemática unificada em todos os tribunais, cumprindo ao Conselho Nacional de Justiça a edição de ato que incorpore e regulamente os avanços tecnológicos”.  

Feitas essas breves considerações acerca dos principais atos normativos editados pelo STF, STJ e CNJ, faz-se necessário o estudo um pouco mais detalhado acerca da estrutura do processo judicial eletrônico brasileiro, a partir da análise de questões como assinatura eletrônica e chaves públicas, além da própria Infraestrutura de Chaves Públicas do Brasil (ICP-Brasil).

Art. 154.  Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

§ 2^o  Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

Por outro lado, argumentar que uma "nova tecnologia" possa produzir assinaturas digitais sem cifrar o documento eletrônico, mais parece um argumento falacioso. Registros eletrônicos são facilmente alteráveis, daí a dificuldade inicial em aceitá-los como prova documental. A única maneira de evitar que sejam adulterados é criptografá-los. Se o documento eletrônico não for de modo algum cifrado, poderá ser fraudado. Por sua vez, se utilizada a mesma chave para cifrar e decifrar - criptografia simétrica, portanto -, não se consegue demonstrar a autoria do documento eletrônico, porque ambos os interlocutores conhecem a chave secreta, podendo, tanto um como o outro, ter gerado aquele registro cifrado. O que sobra? A criptografia assimétrica![41]

Contudo, além do sistema de assinatura com certificação digital – em que há o uso da criptografia -, existe o modelo de assinatura digital sem a certificação digital. Em geral, o uso de tal espécie de assinatura digital se faz por meio de um login (identificação pessoal) e uma senha. Ocorre que essa espécie de assinatura digital não conta com a mesma credibilidade e segurança para a transmissão de dados e documentos, uma vez que a ausência de criptografia permite a sua interceptação e sua alteração sem deixar traços de adulteração.[42] Não obstante, o modelo de assinatura digital sem a certificação digital tem sido o modelo adotado pela maioria dos Tribunais brasileiros no estágio atual do processo eletrônico no Brasil.

Cumpre destacar que o Projeto do Código de Processo Civil insere novos dispositivos para tratar do uso de documentos eletrônicos (havendo uma seção específica aos documentos eletrônicos – arts. 418 a 420), bem como altera os dispositivos que atualmente regem os atos processuais eletrônicos, que no Código de Processo Civil estão insertos no Livro I, Capítulo V – art. 154 e seguintes. Assim, cabe a transcrição do artigo 151 do Projeto do Código de Processo Civil, que assim preceitua:

Art. 151. Os atos e os termos processuais não dependem de forma determinada,senão quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

[...]

§ 2º Os tribunais, no âmbito de sua competência, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos,

atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade estabelecidos pelo órgão competente, nos termos da lei.

§ 3º Os processos podem ser, total ou parcialmente, eletrônicos, de modo que todos os atos e os termos do processo sejam produzidos, transmitidos,

armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei, cumprindo

aos interessados obter a tecnologia necessária para acessar os dados, sem

prejuízo da disponibilização nos foros judiciários e nos tribunais dos meios

necessários para o acesso às informações eletrônicas e da porta de entrada

para carregar o sistema com as informações.

§ 4º O procedimento eletrônico deve ter sua sistemática unificada em todos os tribunais, cumprindo ao Conselho Nacional de Justiça a edição de ato que incorpore e regulamente os avanços tecnológicos.[43]

Portanto, da leitura dos dispositivos supracitados, já se observa alguns avanços no que tange à utilização do procedimento eletrônico para a tramitação processual. Com efeito, já se verifica, no parágrafo 2º, que possui redação similar ao atual artigo 154, parágrafo único, a extinção da obrigatoriedade de atendimento aos requisitos estabelecidos pela ICP – Brasil para garantia de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade. Ademais, vislumbra-se uma preocupação do legislador com a uniformização do sistema de processo eletrônico, o que é salutar para o acesso à Justiça, bem como à segurança dos usuários e da transmissão de dados.

No que se refere à extinção da obrigatoriedade do uso da ICP – Brasil para a prática dos atos processuais, tem-se que essa medida permite que cada Tribunal elabore os requisitos que considerar necessários para estabelecer uma relação de confiança para utilização de certificados digitais, ainda que fora dos padrões da ICP – Brasil.[44] Além disso, conforme destaca Atheniense, ainda antes da edição da Lei 11.419/2006, o Tribunal Superior Eleitoral já dispunha de uma infraestrutura de chaves públicas própria para a emissão de certificados digitais, em padrão distinto da ICP – Brasil. Outrossim, o Tribunal de Rondônia admitiu a utilização de certificados digitais emitidos pela ICP – OAB, também fora dos padrões da ICP – Brasil, sem registro de irregularidades nos certificados emitidos.[45]

Por sua vez, o próprio Conselho Nacional de Justiça desenvolveu sistema – Projudi – que permite a utilização de certificados eletrônicos por autoridade certificadora não submissa à ICP – Brasil, que permitia o cadastro de advogados, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis de diversos Tribunais Estaduais, sem a devida conferência ao Cadastro Nacional de Advogados, o que, em tese, permitiria o cadastramento de advogados suspensos ou excluídos.[46]

Apesar de tal irregularidade, a qual já foi solucionada entre a OAB e os Tribunais Estaduais, tem-se que a exclusão da obrigatoriedade de atendimento aos padrões da ICP – Brasil para a prática dos atos processuais pode representar um decréscimo aos custos, ou até torná-los praticamente inexistentes, para a implementação da assinatura eletrônica com certificação digital.

Com efeito, a utilização do sistema de assinatura eletrônica com certificação digital implica em maior segurança no uso processo eletrônico, uma vez que há maior credibilidade no que tange à autenticidade, à integridade e à autoria na transmissão de dados, excluindo a possibilidade de alteração dos atos sem qualquer vestígio, conforme já referido. Além disso, a obrigatoriedade da certificação digital serve para extirpar a necessidade de prévio cadastro de advogados, à margem de qualquer controle pela OAB, em cada Tribunal, mediante a utilização de logins e senha[47], o que também contribui, sobremaneira, à segurança no uso do processo eletrônico.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO ELETRÔNICO

Nesse processo intenso de transformação cultural verificamos que o processo judicial também vai agregando o uso das novas tecnologias e meios de comunicação em seu procedimento. Já é realidade a desnecessidade de redução a termo dos depoimentos colhidos em audiência, os quais podem ser armazenados e transmitidos por arquivos de áudio, com o registro em tempo real da prova oral. Desse modo, proporciona-se uma reapreciação da prova mais fidedigna aos Tribunais em grau de recurso. Além disso, pode-se afirmar que a utilização do procedimento eletrônico pode servir de instrumento à efetivação do princípio da imediatidade na colheita da prova, na medida em que proporciona a oitiva do depoimento de testemunhas à distância. Outrossim, a própria inspeção judicial poderá ser realizada mediante a utilização de recursos tecnológicos, com auxílio de câmeras e mídias de áudio e vídeo, permitindo-se a realização da inspeção sem a necessidade de deslocamento ao local inspecionado, mas mesmo assim com grande fidedignidade.[48]

Contudo, embora dê origem a uma série de facilidades, a adoção do processo judicial eletrônico também traz algumas resistências, consoante já referido, assim como impõe problemas novos que ainda buscam solução mais adequada. Exemplo disso é a questão do princípio da publicidade no âmbito do processo eletrônico.

O princípio da publicidade é inerente a um Estado Democrático de Direito, uma vez que proporciona a transparência e controle necessários perante a sociedade dos atos administrativos e processuais. Com efeito, é impensável um Estado Democrático em que os atos administrativos e também os processuais sejam praticados às escuras, impedindo o controle social, o que remonta aos tempos medievos. Assim, tem-se que o princípio da publicidade se trata de verdadeiro direito fundamental, e como tal, vem expresso no artigo 5º, inciso LX, da CRFB/88, artigo 37 da CRFB/88 (em relação aos atos administrativos), bem como nos incisos IX e X do artigo 93, também da Constituição, inseridos com a EC n.45/2004.

Entretanto, assim como ocorre com os demais princípios fundamentais, a publicidade não se trata de um direito absoluto, de modo que a própria Constituição da República prevê hipóteses de restrição à publicidade quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (artigo 5º, inciso LX. CRFB/88). Do mesmo modo, o Código de Processo Civil, no artigo 155, parágrafo único, elenca hipóteses de restrição ao princípio da publicidade em casos em que o exigir o interesse público e que digam respeito ao casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

O projeto do Código de Processo Civil apresenta conteúdo semelhante ao vigente no que diz respeito à publicidade e ao regime de publicidade restrita, mas inova ao explicitar que tramitam com restrições à publicidade (empregando a expressão “segredo de justiça”) os autos em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade, bem como preceitua que o processo eletrônico deve assegurar sigilo às partes, nas hipóteses supra destacadas (artigo 152 do projeto de Código de Processo Civil).

Por sua vez, as disposições inseridas pela EC 45/2004 ao artigo 93 da Constituição da República também garantem a publicidade dos atos emanados pelo Poder Judiciário, sejam administrativos ou judiciais, prevendo ainda a necessidade de motivação de tais atos, garantindo o direito à intimidade, desde que não prejudique o interesse público à informação. Portanto, percebe-se que o princípio da publicidade guarda relação estreita com o direito à intimidade e o interesse público.

No que tange ao processo eletrônico, colocam-se algumas questões com relação ao princípio da publicidade. Em primeiro lugar, observa-se que o andamento da tramitação do processo eletrônico pode ser acompanhado pelas partes e sociedade, bastando informar o número do processo nos sistemas de pesquisa dos Tribunais, com disponibilização do conteúdo das manifestações de caráter decisório, naqueles órgãos que o disponibilizam. Porém, o acesso ao conteúdo das petições, atos ordinatórios e todos os atos de conteúdo não decisório, em tese, não estão disponíveis às partes que não possuem acesso ao processo eletrônico, mediante cadastro e senha perante os Tribunais que o disponibilizam. Assim, somente por consulta ao causídico atuante no feito se poderá ter acesso a tais informações. Contudo, a todos aqueles que detêm acesso ao sistema de processo eletrônico de um determinado Tribunal é possível a consulta às peças processuais. No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, atualmente[49], os usuários do sistema e-proc podem consultar, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, o conteúdo completo dos autos que tramitam por este rito (petições, atos ordinatórios, decisões). Já com relação aos processos que tramitam perante o rito ordinário, não há acesso às petições e demais atos de conteúdo não decisório pelos usuários, sendo necessário para tanto a informação da chave do processo que, em regra, só é disponível às partes e aos advogados atuantes no feito.

Constata-se, assim, importante mitigação do princípio da publicidade com relação aos autos que tramitam sob a forma eletrônica. Contudo, em se tratando de autos que tramitam sob o regime de publicidade restrita, tem-se que o uso do processo judicial eletrônico efetiva o sigilo almejado, uma vez que somente os advogados atuantes no feito e o Juízo, assim como o Ministério Público quando participante da demanda, terão acesso aos autos, estando este impossibilitado até mesmo às partes envolvidas na demanda. Verifica-se, portanto, um problema particular ao processo eletrônico, qual seja a dificuldade das partes litigantes e de terceiros para acompanhar a tramitação processual com acesso ao conteúdo dos autos.

Nesse vértice, cabe referir que a publicidade dos atos processuais não se confunde com um direito à divulgação de tais atos, conforme refere José Carlos Araújo Almeida Filho[50], embora seja tênue tal diferenciação. O referido autor defende a idéia de que a possibilidade de exasperação do princípio da publicidade pode ser tão perniciosa quanto à prática de atos processuais secretos. Sendo assim, preocupa-se Almeida Filho com o fato de que o processo judicial eletrônico, quando houver a divulgação de seu conteúdo pela internet, pode ferir o direito ao esquecimento, que seria um consectário do direito à intimidade e do direito à personalidade.  Desse modo, defende o autor a idéia de relativização do princípio da publicidade, argumentando, ainda, que a própria posição topográfica dos princípios da intimidade (artigo 5º) e da publicidade (artigo 93, IX) na Carta Magna revelaria superioridade daquele princípio sobre este[51]. Ocorre que não se pode falar em relativização do princípio da publicidade, uma vez que não se trata de direito absoluto, sendo que o próprio Código de Processo Civil e até mesmo a Constituição já ressalvam hipóteses em que o princípio da publicidade deverá ser restringido (preservação da intimidade, quando interesse público o exigir).

Ainda acerca da tese defendida por Almeida Filho, valendo-se da casuística, discorre o autor sobre a “superioridade hierárquica” dos princípios da dignidade da pessoa humana e da personalidade quando econfrontados com o princípio da publicidade.[52] Destarte, sustenta Almeida Filho, especialmente no âmbito do processo eletrônico, mas também em autos físicos, que o acesso aos autos seja restringido às partes e seus procuradores.

Ora, nos parece demasiada a adoção de tal concepção, assim como se revela despicienda uma teoria de “relativização” do princípio da publicidade. Isso porque, o princípio da publicidade, de forma apriorística, contrapõe-se ao direito à informação. Desse modo, deve-se garantir, primeiramente, o direito à informação que decorre do direito de acesso aos autos. Porém, por não se tratar de direito absoluto, o princípio da publicidade pode deixar de ser aplicado quando a sua efetivação implicar em violação ao direito à intimidade ou a outros princípios constitucionais. Cumpre frisar que a ressalva com relação à aplicabilidade do princípio da publicidade já vem expressa na própria Carta Magna, razão pela qual revela-se desnecessária a construção de uma teoria da “relativização” do princípio da publicidade.

Além disso, Almeida Filho parece olvidar a necessidade de controle dos atos jurisdicionais pela sociedade, e não apenas pelas partes e seus advogados, sendo o princípio da publicidade um dos instrumentos imprescindíveis para tanto. Outrossim, deve-se destacar que o princípio da publicidade, conforme se extrai do inciso IX, do artigo 93, da CRFB/88, está imbricado com o princípio da motivação das decisões judiciais, visto que a efetivação da publicidade contribui para a transparência da prestação jurisdicional, bem como dos fundamentos decisórios. Consoante afirma José Rogério Cruz e Tucci, o princípio da publicidade, assim como o princípio da motivação das decisões judiciais – note-se que, a disciplina do princípio da publicidade no artigo 93, inciso IX, da CRFB/88, está imbricada com o princípio da motivação – constituem pressupostos do direito de defesa e de independência e imparcialidade da atuação judicial, estando consagrados como direitos fundamentais.[53] De efeito, ainda com base nas lições de Cruz e Tucci, deve-se considerar que o princípio da publicidade serve como instrumento de controle extraprocessual, exercido de forma difusa pela opinião pública, contribuindo, portanto, para a transparência das decisões judiciais e de sua fundamentação.[54]

Nesse prisma é o entendimento de Alexandre Atheniense ao afirmar que há um interesse público na resolução da lide maior do que o interesse privado.[55] Em razão de tais considerações, entendemos corretas as críticas endereçadas ao parágrafo 6º, do artigo 11, da Lei 11.419/2006, que assim preceitua:

Art. 11.  Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.

[...]

§ 6^o  Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça.

Conforme acertadamente refere Alexandre Atheniense, a norma supra transcrita carece de regulamentação, deixando de definir quais os documentos poderão ser acessados de forma pública no processo eletrônico.[56] Além disso, a redação vaga e imprecisa do dispositivo destacado deixa ao alvedrio de cada Tribunal a regulação de quais documentos estarão acessíveis de forma pública. Outrossim, a prescrição contida na norma mencionada estabelece importante restrição à publicidade dos autos que tramitam sob a forma eletrônica a qual não encontra equivalência nos autos que tramitam sob a forma física. Assim, consoante bem destaca Alexandre Atheniense, a Lei do processo eletrônico não poderia confrontar com as regras processuais vigente, mas sim adequar-se a elas.

Com efeito, a disposição do parágrafo 6º, do artigo 11, da Lei 11.419/2006, parece ir de encontro ao que dispõem os artigos 40 e 155 do Código de Processo Civil[57] e artigo 7º da Lei 8.906/1994[58], os quais garantem, em regra, acesso a todos, sobretudo aos advogados, aos autos judiciais, salvo casos em que a publicidade deve ser restrita. E é neste ponto que a Lei do processo eletrônico parece ter extrapolado o limite do razoável ao estabelecer como regra, e não exceção, a restrição de acesso aos autos judiciais apenas às partes e procuradores atuantes no feito, sendo que para os processos que podemos chamar de tradicionais (autos físicos) vige a regra da publicidade dos autos judiciais e como exceção a restrição de tal publicidade.

Nesse ponto, merecer ser destacado, consoante relembra Alexandre Atheniense, que na até então única oportunidade em que a questão do acesso e publicidade dos autos eletrônicos foi apreciada judicialmente o Conselho Nacional de Justiça decidiu por revogar o seu enunciado de n.º 11, que assim disciplinava: “Nos processos digitais findos ou em curso perante o Conselho Nacional de Justiça, o acesso à íntegra dos autos é limitado às partes e seus advogados constituídos e ao Ministério Público (Lei nº 11.419/2006, art. 11, § 6º)”.[59]

Nas razões para revogação do enunciado n.º 11 foi explicitado que o acesso a autos judiciais pelos advogados, mesmo sem procuração, constitui prerrogativa inerente ao próprio exercício da profissão. Isso porque, muitas vezes, os advogados necessitam consultar autos em que não estão atuando diretamente, seja para colheita de prova emprestada, seja apenas para obter um prévio conhecimento da causa antes de assumi-la.[60]

Portanto, entendemos que a Lei do processo eletrônico não pode restringir direitos e prerrogativas expressas em outros diplomas legais. Cabe referir, ainda, que a unificação do acesso ao processo eletrônico e a utilização da certificação judicial, contribuiriam, em muito, para solucionar o problema da publicidade ao eliminar a necessidade de prévio cadastramento em cada Tribunal para acesso aos autos, ao mesmo tempo em que permite a restrição de acesso nas hipóteses previstas em lei.

Por fim, acerca da relevância e envergadura do princípio da publicidade, essencial a um Estado Democrático de Direito, merece destaque o escólio de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, embasado na doutrina de Bentham, ao tratar acerca da evolução do princípio da publicidade a partir da Revolução Francesa, observe-se:

Para o correto encaminhamento da solução do problema contribuiu peremptoriamente a elaboração doutrinária de Bentham, a lançar o brado mais decisivo e talvez mais incisivo contra o segredo: “A publicidade é a mais eficaz salvaguarda do testemunho e das decisões que do mesmo derivarem: é a alma da justiça e deve se estender a todas as partes do procedimento e a todas as causas”, com poucas exceções. No que concerne às testemunhas, a publicidade da inquirição não só estimula todas suas faculdades do espírito que concorrem para produzir uma exposição fiel e em particular atenção como influi sobre a própria veracidade do testemunho, em virtude do controle público. Ademais, mostra-se notadamente necessária para a probidade dos juízes por constituir “freio no exercício de um poder do qual é tão fácil abusar”. Possibilita, outrossim, a formação do espírito cívico e o desenvolvimento da opinião pública, que de outro modo permaneceria “muda ou impotente sobre os abusos” dos juízes, fundando a confiança do povo.[61]

Destarte, entendemos que a restrição ao princípio da publicidade pela Lei do processo eletrônico é demasiada, contrariando preceitos legais e constitucionais que a asseguram ao processo judicial a publicidade de seus atos como regra e não exceção.

CONCLUSÃO

Por meio da construção do presente trabalho, procurou-se apreciar o processo de transformação social e cultural fomentado pelas novas formas de comunicação decorrentes dos avanços tecnológicos e o reflexo desse processo no âmbito judicial. Com efeito, a comunicação à distância e em rede entre cidadãos de todas as partes do mundo tem trazido mudanças profundas nos relacionamentos sociais em todas as esferas, sendo que as conseqüências dessa transformação só poderão ser definidas plenamente no futuro.

Ocorre que, conforme foi abordado, e como não poderia deixar de ser, esse processo de transformação social e cultural gera reflexos na esfera jurídica e, mais especificamente com relação ao objeto da presente pesquisa, no processo civil. Destarte, entendemos que a construção e desenvolvimento de um processo judicial eletrônico, antes de representar um instrumento para a celeridade processual, embora seja essa uma de suas conseqüências, decorre da necessidade de adaptação das formas jurídicas a um novo contexto cultural. Porém, conforme referido, a adaptação das formas processuais não pode representar uma derrogação dos princípios fundamentais do processo civil, tais como a observância à ampla defesa e ao contraditório e a um modelo cooperativo de processo.

A partir disso, definiram-se os aspectos formais do processo eletrônico no âmbito das instituições mais relevantes no contexto da Justiça comum, quais sejam Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Conselho Nacional de Justiça, abordando a forma como tais entidades têm disciplinado o uso do processo eletrônico. Restou claro durante a pesquisa que o modelo atual do processo eletrônico brasileiro exige o cadastramento prévio dos usuários em cada Tribunal, em detrimento de um cadastro e acesso únicos. Porém, verificou-se também que há uma tendência, ainda que incipiente, à unificação, a qual está expressa até mesmo no projeto do Código de Processo Civil.

No que tange aos aspectos estruturais do processo eletrônico brasileiro, verificou-se que ainda se adota, havendo disposição expressa no Código de Processo Civil, a obrigatoriedade de vinculação à ICP-Brasil, exigência que foi suprimida na redação do projeto do Código de Processo Civil. Entendemos que tal supressão é salutar ao desenvolvimento do processo eletrônico, uma vez que favorece a utilização em larga escala do sistema de assinatura digital com certificação digital, o que, além de proporcionar maior segurança e garantir autenticidade para transmissão dos dados por meio eletrônico, contribui para a adoção de sistema de acesso unificado ao processo eletrônico.

Por fim, em análise do princípio da publicidade no âmbito do processo eletrônico, observou-se uma demasiada restrição expressa na Lei 11.419/2006 (artigo 11, parágrafo 6º). Com efeito, o princípio da publicidade garante a transparência e controle dos atos processuais, sobretudo de suas fundamentações, assim como a verificação da observância ao contraditório e à ampla defesa na instrução processual. Cabe salientar que o controle dos atos processuais não compete apenas às partes e advogados envolvidos em cada demanda judicial, mais sim a toda sociedade. Por óbvio, o princípio da publicidade não constitui direito absoluto, havendo hipóteses à sua restrição expressas até mesmo na Constituição da República. Porém, afirmar a partir disso uma necessidade de restrição geral à publicidade, de modo que a publicidade dos atos processuais se torne uma exceção, constitui verdadeira demasia a qual não deve ser fomentada, pois não consentânea com o próprio Estado Democrático de Direito.

Em razão disso, não se justifica a elaboração de uma teoria de “relativização” da publicidade no âmbito do processo judicial eletrônico. Ora, não se pode relativizar o que não é absoluto e não se pode entender a tramitação de autos judiciais eletrônicos como uma disciplina apartada da necessidade de observância aos princípios e valores que informam o processo civil e o Estado Democrático de Direito.

Portanto, concluímos que a adoção da tramitação processual eletrônica constitui medida que colabora com a celeridade na prestação jurisdicional, além de ser essencial para a adequação do processo judicial a um novo contexto cultural. As facilidades decorrentes do processo judicial eletrônico, tais como a apresentação de petições e demais manifestações processuais fora do expediente de foro, a desnecessidade de se efetuar carga dos autos e em decorrência a possibilidade de se analisar os processos judiciais em qualquer lugar, bastando para isso a disponibilidade de um computador conectado à internet, constituem vantagens e comodidade não proporcionadas pela tramitação física dos autos. Entretanto, deve-se ainda desenvolver e aperfeiçoar os sistemas de acesso ao processo eletrônico, conforme já referido, sobretudo pela criação de um acesso único, ou ao menos regionalizado, a fim de evitar uma série de cadastros, logins e senhas com relação a cada Tribunal, efetivando-se, ainda, o acesso por meio de certificação digital. Por certo, um longo caminho deverá ser trilhado até que sejam alcançadas essas formas ideais, bem como para que seja garantida a estabilidade dos sistemas processuais eletrônicos evitando-se a indisponibilidade de acesso. Nesse ponto, faz-se necessária uma regulamentação mais transparente acerca de hipóteses como a necessidade de prorrogação de prazo, quando impossível o acesso ao sistema do processo eletrônico, evitando-se prejuízos às partes e desrespeito aos princípios basilares do processo civil.

Destarte, acreditamos que a utilização do processo eletrônico, ainda que carente de um modelo definitivo e de regulamentação em alguns aspectos, consubstancia relevante ferramenta para ampliação do acesso à justiça, celeridade processual e, sobretudo, de adequação à realidade de uma sociedade eletrônica, não se podendo descurar, contudo, da observância e atendimento aos princípios e valores que informam, justificam e orientam o processo civil e o Estado Democrático de Direito.

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