RESUMO
A presente pesquisa se propõe à analise expositiva das questões discrepantes em relação ao atual regime de proteção à propriedade industrial e os direitos humanos fundamentais de acesso a medicamentos e desenvolvimento tecnológico. Busca-se a demonstração da dificuldade de entendimento entre o detentor de uma patente e o que necessita da mesma para a concretização de um direito humano fundamental. Nesse paradigma o licenciamento compulsório resta como subterfúgio legal que equilibra o interesse social da coletividade com o interesse privado do detentor da patente. A patente é instrumento de fomento a inovação e ao desenvolvimento, quando tais requisitos deixam de deixam de existir, resta desvirtuada a concessão desse privilégio, pois deixa de cumprir sua função social. Nesse interim é que se procedem as conclusões para que se chegue ao equilíbrio entre a manutenção do lucro dos proprietários e a concretização da finalidade da concessão patentária, levando-se em conta os direitos humanos fundamentais.
Palavras-chaves: Patentes; Licenças Compulsórias; Direitos Humanos; Medicamentos; Função Social.
ABSTRACT
This research aims to expositionally analyze disparities issues in relation to the current system of industrial property protection and fundamental human rights of access to medicines and technological development. The aim is to demonstrate the difficulty of understanding between the holder of a patent and the one who needs it for the concretization of a fundamental human right. In this paradigm, compulsory licensing is the subterfuge that balances the social interest of the community with the private interest of the patent holder A patent is an instrument for promoting innovation and development, when these requirements cease to exist, the granting of this privilege remains distorted because ceases to fulfill its social function. In the meantime conclusions are taken to reach the balance between maintaining the profit of the owners and the achievement of the purpose of the patent grant, taking into account the fundamental human rights.
Keywords: Patents; Compulsory License; Humans Rights; Medicine; Social Function.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AIDS Acquired Immunodeficiency Syndrome[1]
ARV Anti-retrovirais
CUP Convenção da União de Paris
DST Doença Sexualmente Transmissível
DUDH Declaração Universal dos Direitos do Humanos
GATT General Agreement on Tariffs and Trade[2]
INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial
LPI Lei de Propriedade Industrial
OIT Organização Internacional do Comércio
OMC Organização Mundial do Comércio
OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual
OMS Organização Mundial da Saúde
ONU Organizações das Nações Unidas
P&D Pesquisa e Desenvolvimento
SUS Sistema Único de Saúde
TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights[3]
UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization [4]
UNCTAD United Nations Conference of Trade and Development[5]
UNAIDS Joint United Nations Program on HIV/AIDS[6]
O mundo do século XXI traz consigo inúmeras questões com as quais o ser humano nunca teve contato e isso traz à baila assuntos que nunca haviam sido debatidos, questões que nunca haviam sido pensadas e soluções que nunca haviam sido vistas e tecnologia que nunca havia sido imaginada. Não há registro na história mundial de uma ascensão tecnológica tão grande quanto a ocorrida no início deste presente século.
O pensamento da sociedade de mercado perpassa todas as áreas sociais e o fundamento capitalista traz consigo a necessidade de inovação, e, esta, por sua vez, é que deve ser constantemente incentivada. A inovação tecnológica é um dos principais sustentáculos econômicos do atual regime de capital. Smarphones, Tablets, Smart TV’s, TV’s 3D com e sem óculos, óculos computadores, robôs para operações militares e de saúde à distância, remédios com curas de inúmeras doenças para as quais não havia solução, estes são só alguns exemplos do que a inovação tecnológica tem trazido à população mundial.
O meio pelo qual um inventor é incentivado a continuar constantemente inventando é através da obtenção da Patente, com a qual se obtém o direito a uso exclusivo de sua invenção durante um período de tempo. O ramo do Direito que trata destes assuntos se chama Direito da Propriedade Intelectual, mais precisamente Propriedade Industrial. A propriedade intelectual é ramo do direito que agrega o conjunto de regras aplicáveis à tutela dos bens oriundos do intelecto humano, dentre os quais se incluem aqueles aplicados à indústria, denominados como propriedade industrial, como ocorre com as patentes, marcas e desenhos industriais.
A propriedade intelectual abrange a propriedade industrial, os direitos autorais e as proteções sui generis. Os direitos autorais no Brasil contêm os direitos do autor, os direitos conexos e os direitos de programa de computador; os direitos à proteção sui generis são os concedidos aos cultivares, topografias de circuito integrado e ao conhecimento tradicional e os direitos da proteção da propriedade industrial contêm a patente, a marca, o desenho industrial e a indicação geográfica. A propriedade intelectual é o gênero de que a propriedade industrial é espécie.
Não obstante tais maravilhas do progresso, advindas através da inovação, é de se reconhecer que o mercado tem artimanhas sagazes, das quais duas são a obsolescência programada e a obsolescência perceptiva. A obsolescência programada faz com que o produto tenha um tempo útil de vida para que quebre e outro possa ser comprado para que a economia não pare de vender, geralmente o tempo da obsolescência programada passa poucos meses após a garantia ter expirado. Já a obsolescência perceptiva, que ocorre simultaneamente a outra, faz com que mesmo que o produto esteja em perfeito estado ele se torne obsoleto, pois há um produto mais bonito ou, aparentemente, mais tecnológico, melhor e assim o cliente compra para que não fique em destaque na sociedade aquele que não tem um produto novo. Ora dentre essas artimanhas de mercado há algumas que trazem consigo problemas que podem ir muito além dos citados acima, podem dizimar vidas.
O atual cenário mundial aponta para a proteção aos direitos intelectuais e industriais, e, demagogicamente, sustenta a bandeira da transferência de tecnologia como norte para um mercado seguro e em crescente expansão e a área que mais evidencia o disposto no parágrafo anterior é a farmacêutica, empresas farmacêuticas produzem os mais variados remédios para ‘beneficiar’ a população; é obvio que esses remédios são patenteados, é óbvio que o lucro da empresa farmacêutica é alto, tanto quanto o seu gasto em pesquisa e desenvolvimento (P&D), mas e se o lucro for inacreditavelmente maior do que as pesquisas em desenvolvimento? O sobre lucro, então, aparece e traz consigo o desrespeito pelo direito a saúde.
A patente é a permissão para que se use e venda, ceda, aliene, transfira sua propriedade industrial ao preço que achar desejável? Deve o lucro patentário ser limitado em face da carência populacional para que direitos humanos sejam concretizados? E qual o impacto mercadológico dessa limitação? Este será o meandro pelo qual se navegará através do presente.
Em se tratando da Proteção aos direitos do autor e do inventor através da Propriedade Intelectual na história, basicamente há uma divisão de dois períodos: O período clássico e o período contemporâneo. O marco divisório para essa divisão conceitual da história advém do final da II Guerra Mundial, com a criação das Organizações das Nações Unidas - ONU. Afirma-se que a partir da criação da ONU o ambiente multilateral internacional passa a regular supra nacionalmente temas de comércio internacional, afetando assim a propriedade intelectual a nível global. O período clássico ainda não carrega consigo a forte noção de mercado global e capitalista que hoje permeia as proteções ao Direito de Propriedade Imaterial.[7]
O ser humano enquanto ser racional sempre possuiu atributos, pertencentes a sua natureza, que o distingue, notadamente, dos demais seres vivos, dois deles são: o raciocínio lógico e a capacidade inventiva. Foi através destes que os primeiros humanos a viver sobre a terra construíram/descobriram o fogo e ao bater as pedras umas nas outras, surgiram os primeiros instrumentos rudimentares que eram necessários para sua sobrevivência: o cutelo, machado, lança, facas e etc. Afirma-se que em meados dos anos 3500 a.C. na Mesopotâmia surgiu o objeto de barro que, apesar de rudimentar se tornou um dos mais necessários para a humanidade, e que, até hoje, se encontra presente em toda área industrial, tal objeto é a roda, chamada, roda do oleiro, pois estes foram os primeiros a usá-las, e, continuam usando-as até os dias de hoje basicamente com a mesma forma de 3500 a.C. (SOARES, 1998)[8] Segue a história e algum hábil artífice sumério desenvolveu a primeira roda de madeira inteiriça para veículos de roda, estes veículos na época eram usados para oferendas funerárias. O invento da roda inteiriça de madeira permaneceu inalterado durante séculos. (KRAMER, 1967)[9]
Os inventos sempre estiveram presentes ajudando no desenvolvimento de cada civilização, nesse sentido, O historiador, LIONEL CASSON afirma que o surgimento da escrita em hieróglifos foi condição essencial para o despertar do Egito, pois, afirma que, após o surgimento da escrita, foi possível desenvolver a centralização do governo, métodos matemáticos e, posteriormente, a medicina rudimentar (CASSON, 1967)[10]. O Egito foi o berço de vários inventos, dentre os quais, a balança que Têmis, deusa da justiça, segura em sua mão, está tem seu primeiro registro histórico em meados dos anos 3500 a.C, como invenção de um egípcio. O povo fenício foi de pouca expressividade inventiva, contudo, graças ao seu constante esforço laborativo, os vidros tornaram-se transparentes, daí resultaram as taças, garrafas e outros recipientes. As chaves e fechaduras apesar de serem comumente utilizadas na Ásia Central há mais de 2500 a.C. ganharam maior complexidade e corpo de metal quando importadas para o ocidente. O artífice inglês, Robert Barron, “patenteou” este tipo de fechadura em 1774.(SOARES,1998) [11]
O parafuso é um invento creditado a Arquimedes de Siracusa e embora tenha sido uma invenção que perpassou todos os povos e que sofreu diversas melhorias durante sua trajetória histórica, a primeira máquina de fazer parafusos só veio a ser patenteada em 1760, na Inglaterra, por Job William Wyatt. Galileu Galilei fez jus a sua capacidade inventiva trazendo para a sociedade o termômetro, a balança hidroestática, a luneta astronômica, o telescópio e muitos outros inventos. Mas, não há dúvidas de que um dos maiores inventores da história foi Leonardo da Vinci, vários foram os inventos de sua mente que foram criados e inúmeros outros não o foram, pois a tecnologia à época o limitava. Dentre muitos outros, Leonardo criou: a máquina voadora, a draga, o guindaste, granadas, máscaras, espingardas, carros blindados, sua genialidade não tinha limite, bem como sua expressão artística que ressalta aos olhos de qualquer um até nos dias atuais.[12] O jurista José Carlos Tinoco Soares afirma que, em Veneza, foi criada a primeira Lei de Patentes da história, em 19 de Março de 1474, a qual, transcreve-se abaixo:
19 de Março de 1474
Há nesta cidade, e vem a ela diariamente, sendo atraídos por sua grandeza e generosidade, homens de diferentes regiões e de intelecto muito aguçado, capazes de inventar e descobrir vários artifícios engenhosos. E se fosse possível garantir que outros, talvez, espectadores, não possam fazer e receber mérito pelos trabalhos e artifícios inventados por estes homens, tais poderiam exercer sua criatividade e descobrir e fazer coisas que não seriam de pequena vantagem ou beneficio para nosso Estado.
É, portanto, fixado, pela autoridade desta assembleia, que qualquer pessoa nesta cidade que possa fazer qualquer artifício novo e engenhoso, nunca antes feito em nosso domínio, e, aquele que o desenvolver aperfeiçoando-o, para que possa ser usada e praticada, requererá para que conste registro nos escritórios dos administradores da nossa municipalidade. E será proibido no praz de 10 anos para qualquer pessoa em nossa território fazer outro artifício à imagem e semelhança do supramencionado artifício sem o consentimento e licença do autor.
No entanto, se qualquer outra pessoa criar esse artifício, o autor e inventor é livre para citá-lo perante qualquer escritório desta cidade e aquele escritório ordenará a pessoa acusada de ter feito a pagar a quantia de 100 ducats e o artifício será destruído imediatamente. O governo de nosso município, se assim o quiser, tem o direito de se apoderar e usar par as próprias necessidades tal artifício ou invenção, mas, caso contrário, nenhuma outra pessoa deve ter sua utilização além do autor.
A favor 116
Contra 10
Abstenções 3[13] (Tradução nossa)[14]
Não obstante se afirme que a primeira lei de patentes fora a veneziana supratranscrita, durante a história inúmeros ‘privilégios’ – monopólio temporário para a fabricação, exploração e comercialização - foram concedidos. Segundo apontam os escritos, no antigo Egito o privilégio de fazer tijolos e papiros fora concedido a alguém; por volta de 1236, em Bordeaux, na França fora concedido o privilégio de tecelagem a tingimento de lã. Em 1330 a França concedeu o privilégio para a construção de uma fábrica de vidros a Philippe de Cavquere. Há quem defenda que as primeiras patentes [direitos de propriedade exclusiva] foram emitidas pelo Papa, por intermédio de reis e rainhas europeus quando da distribuição de títulos de terra para as colônias,[15] contudo, o primeiro privilégio que conteve os moldes primitivos das patentes como se conhece hoje foi conferido em 1416, em Veneza, a Francesco Petri. É importante salientar que durante a falência do sistema feudal e o surgimento da burguesia e posteriormente do governo a palavra privilégio sofreu grandes alterações em seu campo semântico, na época feudal, a palavra privilégio denominava uma concessão de sua majestade, o rei, ou, dependendo da época da história, uma permissão clerical para que se explorasse. Nesse estágio da história ainda não havia sido superada a noção de que o privilégio do inventor era o de juntar seu nome ou patronímico à invenção, posteriormente esse conceito foi abandonado. Após a edição das leis primeiras leis de patente abaixo referidas o cunho monetário da patente restou evidenciado, pois, a expedição de título hábil de concessão exclusiva, por autoridade competente, fez com que o ‘privilégio’ do autor se tornasse a recompensa monetária advinda de sua exclusividade, uma recompensa pela genialidade.
Posteriormente surgiram diversas legislações patentárias que merecem destaque: O Estatuto dos Monopólios, conhecido como Estatuto de Jacques I, criado na Inglaterra, em 1623, regulava o monopólio, cartas-patente, concessões de privilégios em geral e alterava o prazo das patentes para 14 anos, esta é a segunda lei de patentes de que se tem conhecimento. Na visão de Fábio Ulhoa este diploma é tido como marco inicial do direito a propriedade industrial e afirma ainda que tal visão não é compartilhada por José Carlos Tinoco Soares, tendo em vista a forma genérica com que tratou o diploma em seu Tratado de Propriedade Industrial.[16] O Ato para promover o progresso de engenhos uteis (Patent Act) é a terceira lei de patentes, é americana e data de 1790 a lei resumidamente instituía que a carta-patente seria concedida ao inventor que tivesse seu requerimento julgado como suscetível de concessão patentária, pelo prazo de 14 anos e que seria necessário que um escrito fosse entregue com os respectivos desenhos ou modelos, cuja especificação deveria ser minuciosa e os modelos exatos para distinguir a invenção e para que qualquer pessoa hábil pudesse realizá-la. Multa e confisco eram as penas de quem reproduzia os objetos patenteados sem a permissão do autor. Em 1791, a França promulgou a quarta lei de patentes Brevets D’Invention – Contrefaçon (Lei de Chapellier) que instituía quase que a mesma coisa que a lei americana instituiu no ano anterior, contudo além de instituir prazos diferentes para as patentes, cinco, dez ou quinze anos, à escolha do inventor, fixou o princípio da publicidade no meio patentário, alguns meses depois a França criou o regulamento desta lei e criou o Directoire des Brevets d’Invention, com sede em Paris sob a autoridade do Ministro do Interior para que as patentes pudessem ser requeridas neste Órgão. [17]
Na época o Brasil era colônia de Portugal e, por isso, sua primeira menção em lei sobre proteção aos direitos do inventor adveio de um Alvará da Corte Portuguesa, editado em 1809, o qual sucintamente dizia que os inventores apresentassem o plano de seu invento à Real Junta de Comércio, e que esta, reconhecendo a verdade e fundamentos dele, lhes concederia o privilégio exclusivo por quatorze anos.[18] Contudo a primeira lei de patentes do Brasil foi estabelecida por D. Pedro I, em 1830, o que foi de grande proveito econômico para a colônia, atualmente alguns preceitos deste diploma normativos ainda são adotados pela lei vigente.
Posteriormente, em 1882, foi editada a Lei 3.229, que manteve a proteção as patentes de invenção e acrescentou a proteção a melhorias - atualmente chamadas de modelos de utilidade -, houve a fixação do prazo de quinze anos e afirmou-se a possibilidade de anulação da patente pelo Poder Judiciário, dentre outras medidas. Em 1923, o Decreto 16.264 criou a Diretoria Geral de Propriedade Industrial para que tratasse destes assuntos e criou a distinção entre patentes e modelos de utilidade, dando-os um prazo menor de privilégio do que às patentes. Houve também a adoção da prática da prioridade[19]. Em 1934, o Decreto 24.507, passou a prever a concessão de patentes de desenhos e modelos industriais, pelo prazo de três anos prorrogáveis por igual período até quinze anos. Este decreto criou o instituto da caducidade das patentes que não estavam sendo usadas efetivamente.
Em 1945 foi criado primeiro Código de Propriedade Industrial através do Decreto-Lei n° 7.903, o qual foi, nas palavras de TINOCO SOARES, “um dos diplomas legais mais profundos sobre o tema”. Nesse momento o efetivo interesse público de proteção à nação traz consigo as vedações as patentes que fossem contrárias a lei, a saúde, à moral, a segurança pública, produtos alimentícios e medicamentos, objetos, matérias e substâncias obtidas por meios de processos químicos e concepções puramente teóricas. Vários decretos federais se seguiram: o Decreto-Lei nº 254/67, o Decreto-Lei n° 1005/69, a Lei 5772/71, que também foi um Código de Propriedade Industrial e a atual Lei de Propriedade Industrial (LPI), a Lei 9279/96.[20]
A constituição trata da propriedade intelectual em seu artigo 5°, XXIX, logo, tendo o a proteção a propriedade intelectual é vista como um direito fundamental. Entretanto a constituição também eleva a livre iniciativa e a livre concorrência como pilares do sistema econômico da república e é nesse meandro que se instaura o paradoxo constitucional abaixo narrado.
Ao contrário do que ocorria na nossa tradição constitucional até a Carta de 1946[21], a Constituição de 1988 não prevê alternativa à proteção das criações intelectuais e tecnológicas senão a restrição à concorrência através da concessão de exclusividade. Até a carta de 1946, era possível pelo menos como alternativa à patente, a concessão de um prêmio estatal. Assim, a atual proteção, única possível, para todos direitos da propriedade intelectual é a restrição à concorrência.
Contudo a restrição à concorrência, a partir de 1988, passa a ser um paradoxo de ordem constitucional, pois a livre concorrência é um fundamento da república. In verbis:
Art. 1º - A República [...] tem como fundamentos:
[...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
[...]
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
IV - livre concorrência; [...]
A propriedade Industrial se estabelece no liame subjetivo desse paradoxo, o artigo 5º da Constituição estabelece a proteção à propriedade intelectual e esse marco constitucional se contrapõe fundamentalmente a livre concorrência, pois tal proteção é justamente a limitação da livre concorrência.
Art. 5º.
[...]
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
[...]
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; (Grifo nosso)
A questão levantada pelo Professor Barbosa em seu Tratado de Propriedade Intelectual, é bastante pertinente ao momento: “Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência da Propriedade Intelectual?”[22] Para melhor contemplar o paradoxo, o ilustríssimo professor faz menção as anotações da Constituição Americana, as quais traduzo abaixo:
Em relação aos testes constitucionais e as condições do Congresso de patenteabilidade é o balanceamento de dois interesses - o interesse do público em ser protegido contra os monopólios e em ter acesso imediato a utilização de novos itens em relação ao interesse do país, como um todo, no sentido de encorajar as invenções através de recompensa pessoas criativas por suas invenções. (Tradução nossa)[23]
Na seara desse paradoxo acima afirmado reina a ponderação de princípios constitucionais, também conhecida como regra da razoabilidade ou do balanceamento, como cerne da questão. A Constituição Federal utiliza o inciso XXVII e o XXIX do artigo 5º para defender a propriedade intelectual e o fato de estarem no artigo 5º trás consigo o cunho de garantias individuais, o artigo 27 da DUDH também eleva esses direitos ao status de Direitos Humanos, bem como o faz o artigo 15 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais adotados pela Resolução nº 2200-A da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de Dezembro de 1966, que foi promulgado no Brasil em 1992 através do Decreto nº 591/92.
Na ordem constitucional e internacional a propriedade intelectual assume, a priori, a ótica de Direito Humano e, a posteriori, a ótica a que se refere a sua destinação social. Há uma colisão aparente entre o princípio da proteção a propriedade intelectual com o princípio da livre iniciativa e concorrência que são princípios da ordem econômica.
Contudo a proteção a propriedade intelectual se justifica como interesse coletivo difuso, logo, o ordenamento jurídico pode produzir a proteção de determinada patente permitindo ao inventor que impeça qualquer terceiro desautorizado de fazer seu invento ou processo para ingressar no mercado. Esta restrição a livre concorrência é constitucional na medida de seu efeito de impulsionar o desenvolvimento econômico e tecnológico; indo-se além, não passa de inescrupulosa violação dos princípios da livre iniciativa e concorrência.[24]
No preâmbulo do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS) é revelado esse tipo de ponderação ao afirmar que os Estados-membros devem assegurar que as medidas e procedimentos adotados para a observância dos direitos de propriedade intelectual não podem servir de barreiras ao comércio legítimo. Logo, toda proteção nacional a propriedade intelectual deve permitir a recuperação dos investimentos realizados com o desenvolvimento de uma nova ideia, bem como estimular novas criações, sem, contudo, estabelecer proteções excessivas que venham a gerar monopólios.
É neste cenário mundial que a propriedade intelectual assume mais importância no mercado e nos debates, o acesso ao conhecimento e a capacidade de se beneficiar do desenvolvimento tecnológico são considerados direitos humanos, portanto a livre iniciativa e a livre concorrência passam a ser objeto de observação pelo Estado e pelo próprio legislador, pois as proteções as criações intelectuais devem estar sempre fincadas à seu fundamento constitucional, qual seja: o delicado equilíbrio entre o interesse social no estímulo a inovação e acesso ao conhecimento em contraste com a dominação monopólica do mercado decorrente da patente
A constituição ainda estabelece em seu artigo 5º, XXIII que a propriedade atenderá a sua função social. O conceito da Função Social da Propriedade foi construído com o passar paulatino do tempo na história. Originalmente, a propriedade era somente um direito individual e absoluto, posteriormente essa concepção foi sendo alterada com a imposição gradual de limites ao exercício das prerrogativas do titular.
A construção desse princípio teve por fundamento a doutrina clássica do direito natural da Igreja Católica e as contribuições positivistas de Auguste Comte e de León Duguit. Segundo Diez-Picazo[25] “a ideia da função social vem da doutrina social da igreja católica e se encontra muito relacionada com os movimentos doutrinários tendentes a por um limite a tradição do direito absoluto de domínio” (Tradução Nossa).
Entretanto, nos dias atuais, a Função Social da Propriedade é princípio e garantia constitucional e, por isso, deverá estar sempre presente direta ou indiretamente nas questões que envolvem a propriedade.
A Função Social da Propriedade perpassa a propriedade intelectual a partir do momento em que se deixa de lado a simples interpretação gramatical do conteúdo do inciso XXIX do Artigo 5º da magna carta, e, passa-se a interpretar esse artigo em conjunto com a harmonia constitucional, observando-se os artigos 218 e 219, in verbis:
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.
§ 2º - A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
§ 3º - O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.
§ 4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§ 5º - É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Ao analisar-se o disposto, sobre a ótica constitucional, resta claro o entendimento de que a proteção à propriedade intelectual é uma garantia que deve ser exercida balanceada com o interesse social de favorecer a inovação, o progresso tecnológico e promover o acesso a estes bens aqueles que deles necessitam.
No caso da propriedade industrial, o detentor de uma patente deve exercer seu direito de exclusividade respeitando o interesse público de desenvolvimento científico, tecnológico, econômico e social.[26] Nesse sentido, o jurista Denis Borges Barbosa afirma que o que caracteriza a patente como uma forma de uso social da propriedade é o fato de que é um direito limitado por sua função que existe enquanto socialmente útil.[27] Corroboramos com esse entendimento, pois a patente concede somente um direito de exclusividade, não um direito de monopólio, logo, a partir do momento em que há um monopólio ou uma manobra exclusivista que prejudica o interesse público, a patente deixa de ser socialmente útil.
3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Aprofundando-se mais no tema observa-se que a patente está contida na Propriedade Industrial e que, atualmente, a LPI[28] é o diploma legal que regulamenta a disciplina da Propriedade Industrial no Brasil.
Em seu artigo 2º fica bem claro que a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial deve levar em conta o equilíbrio entre o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. A atual lei prevê concessão de patentes de invenção e modelos de utilidade, o registro de desenho industrial, o registro da marca e das indicações geográficas e repressão à concorrência desleal. A lei brasileira também se aplica as patentes ou registros depositados no exterior em país que tenha a proteção assegurada por tratado ou convenção internacional em vigor no Brasil, assegurando ainda a igualdade de direitos a brasileiros e estrangeiros.
Salvo disposição em contrário a lei presume o requerente como legitimado a obter a patente. No caso de dois inventores, qualquer um pode requerer a patente com a nomeação e qualificação dos dois e quando dois autores tiverem criado a mesma invenção independentemente será assegurado o direito de patente ao que primeiro a depositou junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).
O artigo 88 da LPI ainda prevê que a titularidade será exclusiva do empregador quando a invenção resulte do estrito contrato de trabalho. O prazo de vigências das patentes é de vinte anos para invenções e quinze anos para modelos de utilidade, contados da data do depósito, não podendo o prazo ser inferior a dez anos para patentes e sete anos para modelos de utilidade a contar da data da concessão.
As conceituações sobre o que é patenteável advêm da lei, a LPI se encarrega de mostrar quais inventos e em que situações eles podem ser patenteados. Contudo, nas lições do Professor Fábio Ulhoa, fica consignado que “dos quatro bens industriais, a invenção é a única não definida pela lei. [...] o legislador prefere se valer de um critério de exclusão, apresentando uma lista [...] do que não se consideram abrangidas no conceito [...]”[29]. A conceituação de invenção parece algo óbvio ao ser humano, porquanto lhe advém de seu interior, contudo nem toda invenção é patenteável. Não são passíveis de serem patenteadas, nos termos do referido artigo 10, in verbis:
I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II - concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;
IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;
V - programas de computador em si;
VI - apresentação de informações;
VII - regras de jogo;
VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.
Ainda deve–se levar em conta que estas não são as únicas ‘proibições’ para a concessão da patente de invenção. No artigo 18 da LPI há claras vedações, impedimentos, a patentes que atentem contra a moral e aos bons costumes, também não serão concedidas patentes de substância resultante de transformação do núcleo atômico e tão pouco de seres vivos, na sua totalidade ou em parte, ressalvados os transgênicos que atendam os requisitos de concessão.
Afastadas as proibições o INPI deve conceder a patente mediante preenchimento de três requisitos conforme disposto no artigo 8º da LPI, são eles: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
A Novidade é tudo aquilo que é novo, que nunca foi criado que não é conhecido no estado da técnica[30]. Se um brasileiro viaja ao exterior e vê um produto que não existe no Brasil e ao retornar ao seu país decide patentear este produto em sua pátria ele irá fazer o depósito da patente no órgão brasileiro competente, o INPI, e fatalmente, durante a busca, o examinador de patentes verificará que já existe total conhecimento deste produto no exterior e, portanto, não há o quesito novidade. Ainda que não haja patente concedida em nenhum país, o fato de o produto já ser conhecido em outro país o retira o requisito novidade.
A atividade inventiva permeia o invento quando ao olhar de um técnico não decorre de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica. Sonia Regina Federman exemplifica o assunto claramente:
se colocarmos meio quilo de sal em uma jarra com um litro de água, teremos uma água salgada. Se nessa mesma jarra colocarmos 50 gramas de sal. É óbvio que a agua ficara menos salgada. Logo, não existe, em relação ao estado da técnica, nenhuma atividade inventiva em adicionarmos 50 gramas de sal um litro de água. Entretanto, se colocando essa pequena quantidade de sal o sabor final da água for “doce”, aí então teríamos atividade inventiva, uma vez que, utilizando procedimentos conhecidos, foi obtido um resultado diferente e inesperado.[31]
O terceiro requisito, a aplicação industrial, se traduz como requisito chave inerente a toda patente. Não há possibilidade de se conceder a patente de um artesanato, pois não há aplicação industrial nisso. O disposto no artigo 10 da LPI, já supra transcrito, são os inventos que não podem ser patenteados, pois carecem de aplicação industrial.
Há doutrinadores que entendem que a suficiência descritiva seria um quarto requisito para a concessão da patente quando apontam para o artigo 24 da LPI[32], contudo essa corrente é minoritária. Permanece soberana, com nosso total apoio, a posição dos três requisitos supracitados, o exigido no artigo 24 trata-se somente de exigência processual para a devida pesquisa do estado da técnica.
Já o modelo de utilidade, ainda nas lições do Professor Fábio Ulhoa[33], seria uma espécie de aperfeiçoamento da invenção, uma “pequena invenção”. O artigo nono da LPI nos ensina que o modelo de utilidade é o “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
Caso as condições de patenteabilidade sejam preenchidas o depósito é feito perante o INPI, obedecendo ao disposto no artigo 19, então será publicado, após irá a exame para que sejam verificadas as condições de patenteabilidade e após será dado parecer favorável ou não ao pedido.
A concessão da patente, após a decisão favorável, depende de pagamento da retribuição prevista no artigo 38.
A prioridade é dada ao que primeiro deposita o pedido de patente. O depósito tem consequências globais tendo em vista a Convenção da União de Paris (CUP). Este tratado, do qual o Brasil é signatário original, será detalhado em pormenores oportunamente. Aos signatários da CUP é garantido o direito da prioridade unionista no prazo de doze meses a contar do depósito feito perante o órgão competente de qualquer país signatário. Ou seja, se uma invenção for depositada no Japão, que é signatário da CUP, nos doze meses subsequentes, ele terá preferência de deposito em qualquer um dos países signatários, conforme as normas vigentes em cada país. Isso não significa que, pelo fato de a patente ter sido concedida no Japão, também o será nos outros países. Cada país tem a sua norma de proteção a propriedade industrial, pode ser que no Japão seja lícito patentear algo que no Brasil não o seja. O depósito garante a prioridade nos termos da CUP, mas não a obrigatoriedade de patenteamento do depositado em todos os países[34].
A extensão da proteção patentária está contida no Capítulo V da LPI, nos artigos 42 e 44[35], in verbis:
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
§ 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.
[...]
Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente. (Grifo nosso)
A patente será nula quando contrariar o disposto nos artigos 46 a 49 da LPI. A ação de nulidade da patente pode ser proposta a qualquer tempo, enquanto da vigência, pelo INPI, ou por qualquer pessoa interessada. O juízo competente para a propositura desta ação é a Justiça Federal, e, quando o INPI não for autor, intervirá no feito. Caso se viole o previsto nos artigos 50 a 55 da LPI, pode-se requerer a nulidade por via administrativa junto ao INPI. “A nulidade pode ser parcial e não incidir sobre todas as reivindicações, desde que as reinvindicações subsistentes constituam, por si mesmas, matéria patenteável” [36].
A patente pode ser cedida a título oneroso ou gratuito, por meio de contrato de licença de uso. O licenciamento voluntário encontra-se disposto do artigo 61 ao 63 da LPI, e, só é válido perante terceiros a partir da data da publicação da averbação do contrato no INPI.
Há ainda uma possibilidade de que o proprietário da patente pode requerer ao INPI que publique uma oferta de licença para fins de exploração. Não irei adiante com o referido tópico, pois a matéria no sentido do exposto é pacífica e de fácil compreensão.
O desenrolar histórico da licença compulsória no Brasil inicia-se com o primeiro Código de Propriedade Industrial em 1945. A época, referido código já permitia a licença compulsória quando a patente não fosse explorada nos dois anos subsequentes à sua concessão ou quando a exploração houvesse sido interrompida sem justificativo por período de tempo superior a dois anos.[37] Durante a vigência deste código nenhuma licença compulsória foi concedida.[38] Durante o regime militar três códigos de propriedade industrial foram promulgados seguidamente, e, em todos, a previsão da licença compulsória continuava. O código de propriedade industrial de 1971 vigeu até 1997 e nesse período, três licenças compulsórias foram conferidas no Brasil. Duas das licenças compulsórias foram de patentes de vacinas, com base em fundado interesse público e a outra foi concedida por exploração insuficiente.[39]
Comumente conhecido como quebra de patentes, o licenciamento compulsório, é assunto bastante controvertido em nível internacional, tais controvérsias e polêmicas internacionais serão explanadas posteriormente. Limitar-me-ei, neste tópico, a explicar o conceito desse instituto tão polêmico que se encontra na LPI do artigo 68 ao 74.
A licença compulsória é o meio pelo qual um governo mantém o controle sobre a arbitrariedade do inventor ou detentor de uma patente “a fim de que o exercício do direito reconhecido não seja feito de forma abusiva e nociva contrários ao bem-estar social [...] para impor a utilização do bem em conformidade com a sua finalidade social”. [40] Ora, a natureza jurídica da licença compulsória, segundo Gabriel Di Blasi, “é a sanção por um abuso do direito”. [41] Contudo, a lei não prevê licença compulsória somente para os casos de abuso de direito, há possibilidade de utilização da licença compulsória quando não haja exploração ou fabricação efetiva no Brasil, quando a comercialização não satisfizer as necessidades do mercado, ou ainda, em casos de estudos para progressos científicos quando a patente dependente estiver sujeita à utilização da patente dominante e, também, em casos de emergência nacional e interesse público.
A licença compulsória por falta de exploração local fundamenta-se no papel tradicional das patentes como mecanismo que fomenta a industrialização e a transferência de tecnologia. A obrigação de exploração local é uma das justificativas para a concessão das patentes, pois tal exigência traz consigo investimentos e transferência de tecnologia.[42]
A licença compulsória para progresso científico é bem explicada por Carla Eugenia Caldas Barros, que expõe:
A licença por dependência, como qualquer outra licença obrigatória, deve se constituir em um instrumento hábil para capacitar o desenvolvimento tecnológico de países em desenvolvimento. Esse instrumento deverá ser o elo de conciliação entre o direito de parentes e os interesses coletivos envolvidos, observando sempre o interesse público, com suas características peculiares. Os critérios para se conceder licenças compulsórias por dependência deverão ser bastante claros e objetivos a fim de que não passe a existir discricionariedade no seio do órgão administrativo que concederá essas licenças, além do Poder Judiciário.[43]
A licença compulsória para progresso científico trata-se, pois, de uma forma de promover o desenvolvimento tecnológico e, consequentemente, o desenvolvimento econômico e social, quando a recusa ao licenciamento, por parte do detentor de uma base patenteada, denominada de patente dominante, prejudique a exploração de outro bem, desta dependente, emperrando, assim a superação do estado da arte[44], tal licença é cabível.
A licença compulsória só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno. Sim, deve-se levar ao conhecimento do governo um requerimento onde se pede que haja o licenciamento compulsório em face de requerente para que possa ser suprida qualquer uma das carências supramencionadas.
Já a licença compulsória de emergência nacional e interesse público está prevista no artigo 71 da LPI e trás consigo, em seu bojo, não uma correção de um abuso de direito de mercado, mas o conceito da prevalência do interesse público sobre o privado.
Quando houver estado agravado de interesse público ou coletivo, qualificado pela urgência no atendimento das demandas estará tipificada a emergência pública[45], já conceito de interesse público encontra-se positivado nas noções de utilidade pública no artigo 5º do Decreto Lei 3.365/41:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
[...]
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais. [...]
A concessão das licenças compulsórias com base em emergência nacional e interesse público é expedida ‘ex officio’ dependendo unicamente de publicação de declaração de interesse público ou emergência nacional pelo poder executivo.
O Decreto 3201/99, devidamente alterado pelo Decreto 4830/03 dispõe sobre a concessão, de ofício, de licença compulsória nos casos de emergência nacional e de interesse público, acaba ainda por elencar diversos preceitos sobre os quais esse tipo de licença será concedido.
Segundo o referido decreto poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória de patente, nos casos de emergência nacional ou interesse público, neste último caso somente para uso público não comercial, desde que assim declarados pelo Poder Público, quando constatado que o titular da patente, diretamente ou por intermédio de licenciado, não atende a essas necessidades.
Como a intervenção do Estado na propriedade privada através da quebra de patentes implica em uma transferência patrimonial, surge a obrigação de se reparar os prejuízos sofridos pelo proprietário da patente, sob pena de se configurar violação de direitos.
Dentro da LPI estão previstas no artigo 230 e 231 as patentes PIPELINE. Até antes da LPI o Brasil não oferecia proteção à propriedade intelectual de fármacos, alimentos e processos químicos, contudo, após a mesma tal proteção passou a ser oferecida e, os artigos supracitados, ofereceram entre maio de 1996 e maio de 1997 as patentes pipeline que praticamente eram uma revalidação nacional de patentes de medicamentos, alimentos e processos químico-farmacêuticos concedidos em outros países. Estes pedidos receberam somente uma análise formal por parte do INPI, não sendo submetidas a nenhum tipo de análise técnica, bastava a comprovação da concessão da patente no exterior.
O grande problema é que para que algo seja patenteável há necessidade de novidade absoluta (artigo 11, §1º da LPI) e como as informações já haviam sido depositadas em outro país para que a patente fosse concedida, já havia sido publicada em revistas de propriedade intelectual e P&D não havia novidade absoluta e por isso não haveria que se emitir qualquer patente nesses termos. Entre maio de 1996 e 1997 foram depositadas 1182 patentes pipeline e com isso, pelo menos, 340 remédios que não seriam passíveis de proteção, por não cumprirem o requisito da novidade absoluta, passaram a ser protegidos pela LPI.
A escolha desse mecanismo foi uma opção do legislador nacional, pois o TRIPS elevou o nível de proteção internacional da propriedade intelectual, mas não obrigou a adotarem-se patentes pipeline. Esse tipo de patente fez com que programas governamentais de saúde passassem a gastar enormes fortunas com medicamentos patenteados.
A maioria da sã doutrina defende a inconstitucionalidade das patentes pipeline por não atenderem o interesse social do país. Afirmam ainda que o fato de se conceder o monopólio comercial de algo que estava em domínio público fere o princípio da inderrogabilidade do domínio público, além de aumentar demasiada e injustamente as despesas na aquisição de medicamentos, exaurindo os gastos governamentais; afirma-se que fere ainda o princípio do devido processo legal substantivo, pois passaram por mera analise formal.[46] Nesse sentido:
O Congresso não pode criar monopólios de patentes por duração ilimitada, nem poderá ‘autorizar a emissão de patentes cujos efeitos sejam o de remover o conhecimento existente em domínio público ou restringir o livre acesso a materiais já disponíveis.[47]
Na época da Revolução Industrial, com o forte desenvolvimento tecnológico desencadeado pela mesma, as feiras de exposições científicas eram comuns e devido à falta de proteção as invenções, alguns inventores estavam deixando de ir às feiras com medo de que seus inventos fossem copiados, então, logo, para sanar tais problemas em 1883 foi adotado a CUP[48]. Este foi o primeiro tratado internacional que se destinava a facilitar os nacionais de um país a obterem a proteção a suas criações intelectuais em outros países mediante o Direito da Propriedade Industrial.
A CUP foi acordada inicialmente entre quatorze Estados dentre os quais o Brasil foi um dos signatários originais, adaptando sua regulamentação interna relativa a patentes aos princípios e regras ali consagrados em 1886[49]. A CUP não buscou a unificação da legislação patentária internacional, pelo contrário, reconhecendo que cada país tem especificidade quanto às leis de proteção as propriedades industriais; buscou estabelecer patamares mínimos de proteção. O Decreto nº 75.572/75 foi o que internalizou a CUP no Brasil já com a revisão de Estocolmo de 1967. A Convenção instituiu alguns importantes conceitos de Direito internacional em seu texto. Dois deles são o princípio do tratamento nacional e o princípio do tratamento unionista. O princípio do tratamento nacional, nas palavras de Carol Proner [50], é aquele:
[...] segundo o qual os nacionais dos países-membros da União gozarão, em todos os outros países da União, de vantagens idênticas às de suas leis nacionais, recebendo direito a proteção e acesso a recursos legais idênticos contra qualquer atentado a seus direitos [...]
Já o princípio do tratamento unionista prevê que caso a Convenção preveja mais direitos aos estrangeiros do que a lei nacional ocorrerá a sobreposição da lei unionista sobre a nacional tendo em face o referido princípio. Outro conceito principiológico que integra a referido tratado é a proteção ao abuso de direito, previsto no artigo 5º da Convenção, neste estão estabelecidas regras para o estabelecimento de licenças compulsórias e caducidade de patentes.[51] No que tange ao abuso de direito por falta de exploração faz-se mister que se transcreva a opinião do jurista Denis Borges Barbosa sobre o assunto:
A patente deve servir para trazer tecnologia para o país e não assegurar a margem de lucro dos produtos feitos com a tecnologia e importados para o país. [...] A não ser que se considere a existência de uma coisa que os tecnólogos por vezes se referem: a tecnologia implícita no produto. Penso que, se a tecnologia é implícita, as relações de produção também são implícitas, as relações políticas também são implícitas e, cada vez que se importa uma máquina dos Estados Unidos, também se estará importando a democracia ao estilo americano[52]
A CUP é como se fosse a fonte de interpretação dos demais acordos em caso de conflitos de dispositivos. Há um caso de divergência entre o disposto no artigo 27 do TRIPS, com as disposições da CUP as disposições do TRIPS devem ser interpretadas segundo a CUP, nesse sentido o exímio professor BARBOSA diz que:
[...] tanto pelo dispositivo da Convenção de Viena segundo o qual as normas do TRIPs devem ser interpretadas em consonância com a CUP, quanto pela regra de integração segundo a qual, em divergência aparente, prevalece a norma da Convenção anterior, a cláusula em análise não se oporá, em princípio, as normas vigentes [53]
Com o início da era contemporânea da propriedade intelectual no mundo, houve a necessidade de se oferecer uma proteção mais consistente para os direitos dessa propriedade. Em 1967, na Convenção de Estocolmo, que revisou a CUP, foi criada a OMPI[54], com sede em Genebra, para que se modernizassem a administração das Uniões de Paris e Berna. Em 1974 a OMPI adquiriu status de Organismo especializado da Organização das Nações Unidas (OMPI).
A OMPI goza de capacidade jurídica para concluir acordos bilaterais e multilaterais com Estados-membros, atuando como Órgão de apoio às secretarias das Uniões de Paris e Berna. Basicamente seus objetivos são resumidos à: favorecer a assinatura de acordos de proteção de propriedade intelectual, tomar medidas para a melhor prestação de serviços de propriedade intelectual, prestar assistência técnica aos Estados que a solicitarem, promover estudos e publicações. Os membros da OMPI são, a priori, os Estados-membros das Uniões de Paris e Berna, os Estados-membros de alguns organismos da ONU e o que for convidado pela Assembleia Geral da OMPI.
São quatro os principais órgãos que compõem a OMPI: Assembleia Geral, composta pelos Estados-partes; Conferência, Órgão de desempenha assistência técnica e jurídica; Comissão de coordenação, a qual aconselha em questões administrativas e financeiras de interesse comum e a Secretaria Internacional, a qual desempenha funções administrativas, análogas às realizadas pelos bureaux das Uniões Internacionais.[55]
Apesar da existência da CUP e da OMPI, a Convenção de Estocolmo não instituiu um Órgão de Solução de Controvérsias que pudesse fiscalizar a exigir o cumprimento das normas relativas à propriedade industrial[56]. Então, a partir da transfiguração do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT)[57], nasce a Organização Mundial do Comércio (OMC).
Durante mais de um século a CUP foi o tratado de propriedade intelectual mais importante no cenário internacional, porém, sua pequena ambição [58], fez com que novos esforços internacionais se fizessem necessários para promover negociações sobre o assunto e novos patamares de proteção intelectual, o que ficou à cargo da Organização Mundial da Propriedade Intelectual.
O ritmo acelerado do comércio mundial em meados dos anos 70 fez com que países em desenvolvimento buscassem estratégias para a proteção patentárias e alfandegárias em níveis mais baixos e os países desenvolvidos estavam insatisfeitos com os resultados negativos das tentativas de discussão na OMPI, então, levaram a questão da proteção patentária ao GATT.[59]
O objetivo do GATT era discutir sobre a liberação comercial, evitar práticas protecionistas e reduzir as tarifas alfandegárias. Quando o GATT se iniciou em 1947 seu objetivo era controlar a economia até que fosse criada a Organização Internacional do Comércio (OIT), contudo, não logrou sucesso tal projeto, pois os países desenvolvidos não iriam aderir ao pacto, a OIT nunca saiu do papel. As rodadas para debates sobre assuntos comerciais se mantiveram.
Em 1986 iniciou-se, no GATT, a rodada do Uruguai e voltou-se a discutir a criação de um ente internacional que regulamentasse o comércio internacional de bens, serviços, investimentos, propriedade intelectual e etc. Após longos anos de debate, em 1994, teve fim o maior acordo comercial da história[60] que deu ensejo a diversos acordos multilaterais, dos quais importa mencionar o Acordo Geral de Criação da OMC e o TRIPS [61].
A OMC surge no cenário internacional como um organismo especializado da ONU dotado de independência para atuação, com fins preponderantemente econômicos e comerciais. Há uma divergência doutrinária acerca da natureza jurídica do Acordo Constitutivo da OMC, mas este não será o objeto do presente estudo.[62]
Com a assinatura na Ata da Rodada de Uruguai no GATT, todos os signatários aceitaram a criação da OMC[63] e diversos outros tratados faziam parte integrante dessa ata tendo em vista o princípio do single undertaking [64], o TRIPs é um desses acordos. O TRIPs trouxe consigo a exigibilidade de uma proteção mínima – superior a exigida pela CUP – aos Estados-membros. A característica diferenciadora entre este e a convenção unionista é que o primeiro fixa a matéria básica e dá liberdade quanto a forma de implementação interna do que dispõe[65], já a convenção unionista dá mais liberdade aos governos para decidirem a matéria a ser protegida.
O princípio da transferência e difusão de tecnologia entre produtores e usuários[66], previsto no artigo 7º do TRIPS traz consigo o conceito que caracteriza fundamentalmente a patente como meio de incentivo a criatividade. Há também previsão legal quanto ao abuso de direito[67] e a interpretação deste artigo do TRIPS trás consigo uma divergência polêmica. Quando se fala em perda da exclusividade por falta de uso efetivo das patentes, os países desenvolvidos argumentam que não consta expressamente no acordo tal previsão e que, caso exista no ordenamento jurídico do país tal possibilidade, estar-se-ia ferindo o principio da não discriminação[68] contido no artigo 27.1 do TRIPS.[69] Contra esse tipo de falácia, Denis Borges Barbosa assevera que:
Os princípios básicos de não discriminação são de que nenhum membro da OMC pode tratar diferentemente os demais membros, nem estabelecer desigualdade entre nacionais e estrangeiros [...] o que nunca foi considerado discriminatório pela Convenção de Paris não passará a sê-lo sob o TRIPS[70]
Há outra divergência de interpretação no que tange o artigo 27.1 deste Acordo no que tange a concessão de licenças compulsórias por falta de exploração local. Uma primeira corrente[71] interpreta literalmente o disposto no referido artigo, remete-se a decisão 344 do Grupo Andino, firmada em sede da OMPI, que equipara importação com exploração efetiva[72], argumentam ainda que numa economia globalizada uma empresa não pode produzir em todos os países aonde tem a proteção patentária.
Já a segunda corrente interpreta-a a partir dos objetivos e princípios do Acordo TRIPS, e, dentre eles encontra-se a promoção a inovações tecnológicas e transferência e difusão de tecnologia. Essa interpretação entende ser perfeitamente cabível a exigência da exploração local. Veja-se que a previsão para licença compulsória por não exploração local está “fundamentada pelo papel tradicional das patentes como mecanismo para favorecer a industrialização e a transferência de tecnologia”.[73] e [74]
O TRIPS permite as licenças compulsórias, contudo, em seu artigo 30 estabelece que o uso dessas exceções é limitado, já que não pode interferir na exploração normal de um direito sobre patente, nem mesmo prejudicar de forma injustificada os direitos de uso exclusivo. No artigo 31 estão definidos os requisitos e procedimentos para a sua concessão[75] e o imperativo de que cada caso deve ser avaliado pelo mérito individual. Segundo Patricia Luciane de Carvalho para que uma licença comercial seja justa - excetuando-se os casos de urgência nacional e relevante interesse público para fins não comerciais – deve ter havido negociação com o detentor do direito que haja resultado como frustrada em suas intenções.[76] e [77]
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Artigo 196 da CRFB/88
Num mundo de capital globalizado, existem limites impostos pelo mercado. A atenção internacional pelos Direitos Humanos ascendeu categoricamente após a segunda guerra mundial e a DUDH, contudo o mercado não se deixa permear ou não é permeável pelos Direitos Humanos. Qual grande laboratório farmacêutico manterá seus investimentos para criar a cura para doenças de países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos? A cura dessas doenças não gera o lucro esperado pelos investidores. A exploração da lei de oferta e procura de mercado por parte dos detentores da proteção patentária faz com que o produto fique além do alcance de quem o necessita.
Os países considerados não desenvolvidos são os que estão pagando as contas das altas proteções patentárias e a forma pela qual mais se evidencia o alegado é pelo alto preço dos fármacos; a cura da doença não chega ao doente por falta de contraprestação ao mercado, e, com isso, inúmeras quantidades de pessoas ao redor do mundo definham sem ter acesso aos medicamentos que os trariam cura ou com doenças que poderiam já ter sua cura, mas não as tem, por falta de interesse devido ao baixo retorno de capital. No entanto, os governos dos países prejudicados por essas práticas têm diversos subterfúgios legais que são instrumentos da concretização dos Direitos Humanos dos necessitados. A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, prevê em seu artigo 196 que:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Grifo nosso)
Um projeto de governo que preze o bem estar social deve levar em conta a promoção da saúde como um de seus baluartes, pois a saúde no Estado moderno de Direito é elevado a patamar de Direito Fundamental do cidadão[78], logo, deve-se observar com mais cautela os direitos da propriedade intelectual nessa área. Ao analisar-se o artigo supratranscrito da Constituição em conjunto com a lei 8080/90 chega-se ao conceito de saúde.
A lei 8080/90 indica como fatores determinantes e condicionantes da saúde a alimentação, moradia, saneamento básico, meio ambiente, trabalho, renda, educação, transporte, lazer, acesso a bens e serviços essenciais, bem como, o bem-estar físico, mental e social. A partir disso pode-se observar que a definição de saúde vai além da ausência de doenças, sendo forçoso que para que a pessoa seja saudável há a necessidade de bem-estar físico, mental e social. [79] Nesse sentido se afirma que o conceito da saúde no Brasil pode ser compreendido como direito do indivíduo e o dever do Estado de garantir, além da ausência de doenças, condições de vida que possibilitem seu bem-estar.[80] Na esfera internacional, ainda não há definição que reine soberana, mas, nesse sentido, a Organização Mundial da Saúde (OMS), que é um organismo especializado da ONU, dispõe em seu preambulo constitucional que:
[...] a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade [...]Os governos são responsáveis pela saúde dos seus povos, a qual só pode ser assumida pelo estabelecimento das medidas sanitárias e sociais adequadas [...]
Ocorre que essa definição não resta soberana. Desde a criação da OMS já foi aclamada como obra prima e criticada por não ser funcional, foi defendida por ser indispensável à humanidade e criticada por precisar de urgente revisão[81], essa visão de saúde comungada com bem-estar também está constante na DUDH no artigo 25.1 quando afirma que “toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família, saúde e bem-estar”.
É nesse contexto que se inicia a avaliação de uma das políticas sociais de acesso à saúde mais polêmicas e mais bem sucedidas do mundo, o programa brasileiro de combate à síndrome da imunodeficiência humana (AIDS).
O programa brasileiro de combate a AIDS que prevê manobras agressivas de prevenção, também provê desde 1996 medicamentos Anti-retrovirais (ARV) à pacientes soropositivos de forma gratuita[82] desde 1996 e é aclamado mundialmente como um programa modelo para todos os outros países.
Levando-se em conta que a incidência de portadores da doença aumentou significantemente nos anos 80, de modo similar à África do Sul, observa-se o sucesso da rápida política de combate a AIDS. Nos anos 80 o banco mundial fez previsões sobre a quantidade de infectados no Brasil no ano de 2000 e chegou à conclusão de que seriam em torno de 1.2 milhões de pessoas infectadas. Contudo, o efeito do programa cortou pela metade a quantidade de infectados, no ano 2000, eram 600.000 os infectados, menos de um por cento da população adulta do país, e, concomitantemente, na África do Sul, pela falta de políticas preventivas, o percentual de infectados já chegava a quase vinte por cento da população adulta do país.
O presidente das Nações Unidas em 2005, Kofi Annan, em um encontro oficial em Nova Iorque disse que a luta contra a epidemia da AIDS havia sido significante, mas insuficiente e alertou que a doença já estava se espalhando por todos os continentes, reconheceu, contudo, que o Brasil era um dos poucos países no mundo aonde as políticas públicas conseguem combater a endemia de forma eficaz.[83]
O Brasil lançou o programa brasileiro anti-AIDS em 1983, no mesmo ano em que o vírus foi isolado geneticamente. O governo atualmente tem neste programa 159.000 brasileiros, sob cuidados médicos, tomando ARV, de forma gratuita ao mesmo tempo em que oferece, através de seu sistema público de saúde, serviços de promoção a saúde e direitos fundamentais das pessoas convivendo com doenças sexualmente transmissíveis (DST) e AIDS, prevenção contra a transmissão, desenvolvendo campanhas educativas contra o preconceito, distribuição de preservativos e do sistema de vigilância epidemiológica, diagnóstico e assistência gratuita através do Sistema Único de Saúde (SUS), distribuição de medicamentos diversos, dentre os quais, os supracitados ARV’s, atendimento psicossocial e internações quando necessário[84].
Dessa forma os índices de mortalidade caíram cinquenta por cento e os de hospitalização por AIDS caíram oito por cento desde 1996. De acordo com índices das Nações Unidas em 1980 a expectativa de vida de um brasileiro com AIDS era de 5 meses, enquanto que em 1996, quando a pesquisa foi realizada, a expectativa era de cinco anos.[85]
Devido à iniciativa do governo de criar uma larga produção local e negociar preços mais baixos com as indústrias farmacêuticas, o programa brasileiro gastava em média dois mil dólares por paciente por ano com os remédios enquanto que o governo americano gastava quinze mil dólares por paciente por ano.
O aspecto preventivo do programa se dá com inúmeras propagandas, divulgação de campanhas de conscientização, informação e debates sobre o assunto, e, dentre outras medidas, a que parece mais efetiva é a distribuição gratuita de camisinhas nos hospitais e postos de saúde.[86] Segundos Dados do Programa Conjunto das Nações Unidas sobre HIV/AIDS (UNAIDS) até 2011 até 79% dos brasileiros infectados estavam sendo tratados com anti-retrovirais.[87]
O programa teve sua implementação bem sucedida, pois quando do início do mesmo o Brasil não era signatário do TRIPS[88] e por isso em 1993 e 1994 começaram a ser produzidos internamente oito dos vinte e um anti-retrovirais usados nos coquetéis[89] de combate aos infectados com a doença.
Após a promulgação da LPI, restava previsto em seu artigo 68 que em três anos após a concessão da patente, o produto da patente deveria ser produzido no Brasil e devido ao disposto neste artigo, o custo do Efavirenz, Indinavir e Nelfinavir, anti-retrovirais essenciais no programa, teve redução de cinquenta e nove por cento, sessenta e cinco por cento e sessenta e quatro por cento, respectivamente.[90]
Em 2005 o Ministro da Saúde Humberto Costa anunciou através da portaria nº 985 que o Kalectra era um medicamento de relevante interesse público, e portanto, haveria possibilidade da quebra de patente para a sustentabilidade do programa da AIDS. Rapidamente o laboratório Abbott, detentor da patente buscou o governo brasileiro para negociar um preço que atendesse ao interesse nacional.[91]
É importante esclarecer que a viabilidade de produção local de um fármaco ou de seus intermediários patenteados implica a obtenção de licença voluntária a ser concedida pelo proprietário da patente, ou declaração de licenciamento compulsório, pelo Governo, de todas as patentes envolvidas, o que inclui as de fármaco, intermediários, processo (ou processos) de obtenção das substâncias, composições contendo o fármaco patenteado ou composições patenteadas, mesmo que o fármaco não esteja mais patenteado.[92]
Em 2007, o Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, pela portaria 886, declarou que o medicamento Efavirenz era de relevante interesse público. Após frustradas negociações com o laboratório Merck o Brasil decretou a licença compulsória do medicamento para uso não comercial através do Decreto nº 6.108, por um período de cinco anos, podendo ser prorrogado por igual período, o que realmente aconteceu, em 2012, através do Decreto nº 7723 o prazo da licença compulsória foi prorrogado por mais cinco anos.
O preço do Efavirenz era de US$1,59, quando das negociações, o laboratório ofereceu uma redução de 30%, o que levava o produto ao preço de US$1,11, enquanto que produtores de genéricos na Índia ofereciam o produto genérico ao preço de US$0,45, o próprio laboratório Merck já havia concedido valor muito mais significativo à Tailândia, qual seja, US$0,65, era esse patamar que o governo estava reivindicando. O governo brasileiro estimou que em 2007, ano de concessão da licença compulsória do Efavirenz, seriam economizados, no mínimo, 30 milhões de reais. [93]
Exposta a discrepância do sistema patentário em relação a políticas públicas de saúde, passa-se a analisar outra faceta da desigualdade produzida em relação ao direito ao desenvolvimento.
A tecnologia ocupa lugar central na economia de um país. Ela faz a vida da população melhor e contribui para um melhor bem estar. A conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD)[94] define tecnologia como “o conhecimento sistemático empregado para a manufatura de um produto, para a aplicação de um processo ou para a execução de um serviço” [95].
É latente a dependência que as nações em desenvolvimento tem em relação às nações desenvolvidas, depende-se de tecnologias que tornem seus produtos competitivos e como a produção tecnológica do subdesenvolvido é, em geral, pequena, depende-se mais de importações. Dados estimativos da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) afirmam que sessenta por cento da produção científico-tecnológica mundial foi produzida por onze países industrializados e com isso se estabelece o paradigma social explicado por Pavanelli[96]:
A maior parte das inovações tecnológicas é gerada de forma privada pelas companhias multinacionais, por intermédio de seus departamentos de pesquisa e desenvolvimento, localizados em países desenvolvidos, o que termina por criar uma assimetria entre os países que possuem a tecnologia e aqueles onde ela se faz mais necessária, daí resultando a crescente diferença entre a tecnologia desenvolvida e detida por empresas situadas nos países desenvolvidos e a tecnologia que pode ser obtida e utilizada pelos países em desenvolvimento.
Para que os países em desenvolvimento[97] consigam chegar ao mesmo grau que os países desenvolvidos deve ocorrer a transferência de tecnologia. O cerne da questão é que o desenvolvimento de tecnologia é um processo relativamente caro e os principais investidores em novas tecnologias são os Governos ou as Empresas multinacionais. O único caso em que uma empresa multinacional irá investir em Pesquisa e Desenvolvimento será quando vislumbrar lucro e o lucro advém da proteção pela propriedade intelectual.
Sob essa ótica a proteção da propriedade intelectual é forte forma de estimulo à inovação e encorajamento à P&D e, por isso, há a pressão dos países desenvolvidos sobre os países em desenvolvimento para que adotem políticas de maior efetividade no controle à pirataria e maiores medidas de proteção à propriedade intelectual, afinal, nenhuma desenvolvedora de inovação transferiria tecnologia a um país que não protegesse sua propriedade intelectual.
Os países em desenvolvimento não possuem considerável tecnologia protegida para que possam a partir delas basear-se para novas produções tecnológicas e também não possuem uma reserva de pessoas qualificadas para P&D. Pavanelli[98] cita a Teoria das Duas Lacunas de Evelyn Su para explicar o exposto:
Em primeiro lugar, os países em desenvolvimento não conseguem acumular capital suficiente para criar e manter sua própria base tecnológica que sustente seu crescimento. Em segundo, os custos relativos à importação de tecnologia em muito superam as receitas auferidas pelas exportações, geralmente, de produtos agrícolas.
E nesse sentido, oposto ao primeiro, enxerga-se a patente como inibidor da transferência de tecnologia tendo em vista o alto custo de importação de tecnologia e o mais interessante é que Pavanelli afirma que como a maioria das patentes é pertencente a corporações sediadas em países desenvolvidos, tornam-se instrumento de controle do desenvolvimento dos países em desenvolvimento.
Perpassando o tema do tópico anterior, outro argumento é o de que os altos preços das patentes na área de saúde inviabilizam o uso dos medicamentos por quem deve usá-lo em sua grande maioria. Nessa questão Peter Magic aponta que as políticas sociais nos países em desenvolvimento são voltadas para o acesso à tecnologia que traga melhor bem-estar de vida a seu povo.[99] Faz sentido essa afirmação, pois o Brasil utiliza o mesmo conceito utilizado pela Organização Mundial de Saúde para definir o que é saúde, como já delineado anteriormente.
Já no que tange ao desenvolvimento através da transferência de tecnologia, em 2001, a UNCTAD editou um livro conceitual aonde descreve duas abordagens para o fomento a este tipo de Transferência, quais sejam: Regulatory Approach e Marke-based Development Approach[100]. Segundo o que consta, a primeira a faz em reconhecimento da latente desigualdade em uma transação de transferência de tecnologia quando o que recebe a tecnologia é um país em desenvolvimento e, então, o protege a partir de proibições de disposições prejudiciais aos objetivos de desenvolvimento desses países nesse tipo de contrato.
Já a segunda modalidade não observa a diferença entre os países contratantes e afirma que o dono da propriedade é livre para transferi-la da forma que julgar apropriada e somente lhe são impostas algumas restrições para coibir eventuais abusos do poder de mercado.[101] Melhor sintetiza Pavanelli quando afirma que:
Em poucas palavras, enquanto que a abordagem regulatória implica a proibição de constarem determinadas cláusulas nos acordos de transferência de tecnologia, a última abordagem se fia nas regras da livre concorrência para controlar os eventuais abusos.[102]
O TRIPS adota a segunda teoria que leva em consideração o caráter privado da propriedade tecnológica sem considerar qualquer diferença entre os países, logo, a transferência advinda de uma empresa multinacional não garante o desenvolvimento tecnológico, pois a tecnologia encontra-se protegida em demasia e resta disponível tão somente um “aumento na quantidade de investimentos estrangeiros diretos, mas não a desejada transferência de tecnologia”.[103]
E é nesse contexto que a estudiosa Carol Proner[104] levanta a questões como o surgimento do Direito ao Desenvolvimento. Afirma que este se encontra em fase de nascimento no cenário internacional e que se caracteriza por buscar uma relação mais igualitária entre os países criticando a conformação da estrutura do poder político econômico do pós-guerra levando em conta a subdesenvolvimento, a dependência e o tempo de exploração das colônias.
Esse direito passa a mesclar-se com os Direitos Humanos não podendo ser dissociado deste e sendo classificado como direito de terceira geração[105], o subdesenvolvimento passa a ser visto como uma violação aos direitos humanos e retira a possibilidade da universalização dos direitos humanos. Corroborando com essa opinião:
[...] o direito ao desenvolvimento é precisamente o vínculo que conecta e reconcilia o desenvolvimento com os direitos humanos. O direito ao desenvolvimento é simultaneamente um direito individual e coletivo. É como disse M’Baye, ‘é prerrogativa de todos os seres humanos e, de todos os seres humanos coletivamente, goze de igual direito em uma proporção justa e equitativa dos bens e serviços produzidos pela comunidade a que pertencem’. Incluem-se tanto os direitos cíveis e políticos, de uma parte, como os direitos econômicos e sociais da outra. Seu fundamento é a solidariedade nacional e internacional; sua justificação, a salvaguarda da paz.[106] (Tradução Nossa)
O referido direito já havia sido tratado em sede da ONU. Em 1966 foi defendido pelo Ministro das Relações Exteriores do Senegal. Nessa época foi criada a Declaração dos Direitos ao Desenvolvimento, o texto era um pouco impreciso e pouco prático, mas era o primeiro passo para a liberdade do subdesenvolvimento que afasta a maioria do mundo da satisfatória concretização dos Direitos Humanos, contudo, apesar de ter sido assinada e ratificada por cento e quarente e seis Estados, recebeu o veto os Estados Unidos e por isso não logrou sucesso.[107]
Em certos momentos o incentivo a propriedade intelectual para o surgimento de inovação causa graves lesões aos Direitos Humanos, como quando um medicamento patenteado tem um preço altíssimo para garantir o retorno do investimento feito e não chega à mão do hipossuficiente que necessitaria dele para sarar, ou ainda, quando o sistema patentário é usado como manipulação do desenvolvimento dos países subdesenvolvidos, obstaculizando assim a plena satisfação dos direitos humanos, pois o direito ao desenvolvimento é retido em sua principal vertente, o progresso.
Uma das finalidades primordiais do Estado é a de propiciar condições para que as pessoas obtenham a tão almejada dignidade humana, considerada bem de maior estatura para a preservação da convivência pacífica entre os povos e entre os povos e seus governos.
A própria Declaração Universal dos Direitos do Humanos (DUDH) dispõe em seu preambulo “[...] que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. Tal princípio ainda constitui base da República Federativa do Brasil nos termos da Constituição Federal de 1988, artigo 1º, III:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Todo o sistema jurídico nacional está permeado por esse princípio e caso qualquer normatividade seja contrária à dignidade da pessoa humana, é inconstitucional.
Interconectando a questão ao programa da AIDS, em 2004, o governo brasileiro declarou que o dinheiro gasto nas drogas patenteadas estava excedendo qualquer proporcionalidade. Num total de $260 milhões gastos com fármacos no ano de 2004, oitenta por cento eram para comprar oito drogas patenteadas enquanto que vinte por cento era reservada para oito drogas produzidas no Brasil.
Três drogas patenteadas comprometeram o orçamento do programa em sessenta e três por cento no ano de 2004.[108] A fabricação nacional do coquetel desoneraria o programa anti-AIDS na porcentagem de setenta e cinco a oitenta por cento.
Retocando a questão do desenvolvimento, a difícil posição econômica em que os países subdesenvolvidos se encontram não os deixa exercer oportunamente e de maneira plena a transferência de tecnologia e, então, o sobre lucro existente nas patentes dos países desenvolvidos gera uma grotesca incompatibilidade entre a proteção a propriedade intelectual, sua função social e os direitos humanos. Nesse sentido, Flavia Piovesan[109] afirma que:
[...] os contornos conceituais do direito à propriedade intelectual devem considerar sua função social, transitando, assim, de um paradigma liberal individualista exclusivamente protetivo dos direitos do autor relativamente à produção artística, científica e literária para um paradigma coletivista que contemple as dimensões sociais do direito à propriedade intelectual, bem como do direito à propriedade industrial, que tem dentre seus objetivos principais o incentivo à inovação
Em 26 de maio de 2003, na 56ª sessão da Assembleia Mundial da Saúde, adotou-se a resolução WHA 56.27, que trata das patentes farmacêuticas.
Esta expõe a existência de desequilíbrio entre a necessidade e a inovação, tendo em vista que entre 1975 e 1999, dos quase mil e quatrocentos medicamentos produzidos, apenas treze eram para doenças tropicais. Noventa por cento das vendas desses medicamentos ocorrem nos países desenvolvidos, enquanto que noventa por cento das mortes ocorrem nos países subdesenvolvidos. Essa resolução reconheceu essa disparidade e solicitou o favorecimento de pesquisas de doenças de países subdesenvolvidos[110].
Quando as empresas americanas tiveram suas patentes ameaçadas de licenciamento compulsório caso não diminuíssem o preço, acusaram o governo brasileiro de colocar seu desejo de cortar gastos acima dos pacientes, pois se as patentes fossem quebradas não haveria nenhuma empresa que investiria em outra droga para ter sua patente licenciada compulsoriamente e que isso seria um genocídio em longo prazo. O governo brasileiro ameaçara quebrar as patentes para cortar os gastos com a finalidade de poder atender mais pacientes.
Se há medicamento que prolongue a vida de um cidadão infectado, mesmo que não o cure da doença, tal cidadão deve ter acesso a esse medicamento para que possa garantir seu direito à dignidade humana. O Direito humano fundamental a saúde é prioridade em relação ao direito humano de proteção a propriedade intelectual.
De fato, ao se tratar de patentes farmacêuticas, a conciliação dos interesses é algo de grande relevância e dificuldade, pois de um lado se encontra o investidor que investiu grandes fortunas para que o medicamento fosse desenvolvido, visando o lucro que a patente lhe proveria e de outro lado se encontra a população, o enfermo, que necessita do acesso ao medicamento e nem sempre tem condições de arcar com o ônus; este precisa do acesso ao medicamento para que possa ter seus direitos essenciais de acesso à saúde e à vida garantidos.
É nesse meandro que o lucro abusivo explorado pelos detentores da patente torna-se algoz dos programas de saúde pública, comprometendo assim sua eficácia.[111]
“Os países ricos deveriam criam um ‘Fundo Global da Saúde’ para ajudar esses países menos privilegiados a comprar remédio e serviços médicos para combater doenças mortais como a SIDA, tuberculose e malária... além disso, deve-se reformar o sistema internacional de patentes farmacêuticas para garantir o acesso dos pobres a medicamentos essenciais, mas que não se mate a galinha dos ovos de outo atacando o sistema de patentes farmacêuticas”.
Jeffrey Sachs
O evoluir dos direitos reais trouxe consigo a mutação do conceito de propriedade, fazendo com que a mesma adquirisse uma função social. Tal instituto norteia a legislação brasileira como princípio constitucional e auxilia no balanceamento do interesse privado do proprietário com o interesse público social. Com essa mudança, o caráter individualista da propriedade restou amenizado, pois prerrogativas do proprietário foram limitadas em face do interesse coletivo, sem, contudo, diminuir-se o poder inerente ao domínio do mesmo. A patente é uma espécie de direito de propriedade, logo, não há como se afastar da do princípio constitucional da função social da propriedade.
A patente traz consigo inúmeros benefícios como o fomento da inovação, o acesso ao conhecimento e riqueza ao inventor. A sociedade constantemente tem novos processos e produtos devido à inovação; graças à publicação do relatório das patentes, o conhecimento do invento passa a ser público e a constante P&D só acontece tendo em vista a expectativa do lucro que se lhe retornará. Logo, o paradigma constitucional de limitação a livre concorrência através do instituto aventado no inicio do presente torna-se perfeitamente aceitável na medida em que a concessão patentária fomenta o desenvolvimento e a inovação, respeitando sua função social.
Devido aos avanços tecnológicos das últimas décadas as empresas iniciaram pressões para que se implantasse um regime de proteção à propriedade intelectual mais rígido no mundo, principalmente nos países subdesenvolvidos, aonde geralmente essa proteção era muito inferior ao nível desejado.
A partir de então os países desenvolvidos, detentores de maior número de empresas proprietárias de patentes e investidoras em P&D, iniciaram uma forte pressão sobre os países subdesenvolvidos para que os mesmos adotassem uma padronização do regime de propriedade intelectual mais rígido do que o até então proposto pela CUP. O esforço norte americano para que o Brasil adotasse uma lei de patentes mais rígida foi enorme. Os países desenvolvidos acataram o reconhecimento jurídico da propriedade industrial na medida em que fortaleciam as suas indústrias locais e os países em desenvolvimento o fizeram, dentre outros motivos, por não aguentar as retaliações comerciais e é nesse momento que surge no cenário internacional a afirmação do Direito ao Desenvolvimento como Direito Fundamental Humano.
A atual LPI é o reflexo da pressão norte-americana para a adoção de maiores patamares de proteção a propriedade intelectual através do TRIPS. Contudo este diploma trouxe consigo os entendimentos do licenciamento compulsório de patentes previsto no referido acordo e quando interpretado a luz da magna carta de 1988, tendo em vista a exigência desta para a adoção de políticas de incentivo ao desenvolvimento socioeconômico, que promovam o bem estar da população, a autonomia tecnológica do país e a função social da propriedade, chega-se ao entendimento de que a proteção da propriedade intelectual é uma garantia que deve ser exercida de maneira balanceada com o interesse social de favorecer a inovação, o progresso tecnológico e a promoção do acesso aos bens protegidos por aqueles que deles necessitam.
A proteção à propriedade intelectual é imprescindível para que haja a inovação, logo a LPI se faz importante no contexto do desenvolvimento tecnológico de um país. Certamente a ausência de uma proteção à propriedade intelectual provocaria uma estagnação inovativa. Contudo, para que se equilibre esse binômio deve ser levada em conta a licença compulsória, comumente conhecida como quebra de patentes, como instrumento que traz, também, consigo o cunho de mecanismo de barganha de um ente público que visa diminuir os custos, v.g., na aquisição de fármacos.
Nesse embate de interesse público e privado na área de fármacos faz-se notável o desequilíbrio entre os direitos fundamentais do acesso a medicamentos e da proteção à propriedade intelectual. A maioria dos medicamentos produzidos é para doenças que estão localizadas em países desenvolvidos enquanto que a grande maioria das mortes ocorre em países em desenvolvimento por falta de acesso a medicamentos, seja pelo alto custo ou pela falta de acesso propriamente dita.
O Estado brasileiro deve equilibrar esse jogo de interesses, tomando todas as medidas necessárias para a realização do direito ao desenvolvimento e à inovação e deve assegurar a igualdade de oportunidades para todos no acesso aos recursos básicos, como saúde, inclusive por meio do acesso a medicamentos. A licença compulsória deve ser um instrumento de realização de direitos, sempre que houver o desvirtuamento da patente, ou seja, quando a mesma dificultar ou inviabilizar o progresso econômico, cientifico ou social.
O licenciamento compulsório não se faz único meio de resolução de interesses conflitantes, principalmente no que tange a saúde pública e o acesso a medicamentos, o Estado pode, e deve, antes de se chegar ao nível de intervenção estatal na propriedade privada, se valer de medidas preventivas de controle de doenças e de investimento em P&D no setor.
Nesse sentido, se observa que a quebra de patentes de medicamentos consiste numa medida voltada para a defesa dos próprios objetivos da patente, uma vez que busca assegurar que a proteção do direito individual não obste a realização do interesse de toda sociedade, tendo em vista a função social que exerce.
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[1] Em português: SIDA – Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.
[2] Em português: Acordo Geral de Tarifas e Comércio
[3] Em português: Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio
[4] Em português: Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura
[5] Em português: Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento
[6] Em português: Programa Conjunto das Nações Unidas sobre HIV/AIDS
[7] SOARES, José Carlos Tinoco. Tratado de Propriedade Industrial: Patentes e seus sucedâneos. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira Ltda, 1998. p. 17
[8] SOARES, José Carlos Tinoco. Op. cit., p. 20
[9] KRAMER, Samuel Noah, Mesopotâmia – O Berço da Civilização. Ed. José Olympio, [s.l], 1967, p.11, apud, loc. cit.
[10] CASSON, Lionel, o Antigo Egito, Ed. José Olympio, [s.l], 1967, p. 12, apud, SOARES, José Carlos Tinoco, op. cit. p. 19
[11] Loc. cit.
[12] Iden, ibidem. p. 27
[13] As atuais bases patentárias se assemelham em muito com o disposto nessa lei, à grosso modo. Atualmente a patente de invenções e modelos de utilidade é obtida mediante requerimento (Depósito) a autoridade estatal, qual seja, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial.
[14] Iden, Ibidem, p.28. Do original: “March 19, 1474. There are in this city, and also there come to it daily, being drawn by its greatness and generosity, men from different regions and of very acute intellect, able to invent and discover various ingenious artifices. And were it possible to ensure that others, perhaps, onlookers, could not make and receive merit for the works and artifices invented by these men, such could exercise their ingenuity and discover and make things which would be of no small advantage and benefit to our State. It is therefore laid down, by the authority of this Council, that any person in this City who may make any new and ingenious artifice not before made in our domain, and who develops it to perfection so that it may be used and practiced, shall be required to place record of it at the offices of the administrators of our Municipality. And it shall be forbidden for a period of 10 years for any other person in out territories to make another artifice in the image and likeness of the aforesaid artifice without the consent and licence of the author. Should however any other person make such artifice, the author and inventor shall be free to cite him before any office of this city, and that office shall order a person found to have made a counterfeit to pay the sum of 100 ducats, and the artifice to be destroyed forth-with. The governing body of our City shall, if it so pleases, have the right to take and use for its own need any such artifice or contrivance, but otherwise, no person apart from the author shall have use thereof. For 116. Against 10. Abstentions 3.”
[15] Cf. PRONER, Carol. Propriedade Intelectual e Direito Humanos: Sistema Internacional de Patentes e Direito ao Desenvolvimento. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, 2007. p. 35
[16] VIZZOTTO, Alberto. A função social das patentes sobre medicamentos. São Paulo: LCTE Editora, 2010. p.73-74
[17] Cf. Iden, Ibidem, p.36 e ADVOGADOS, Lia e Barbosa Sociedade de Propriedade Intelectual. Disponível em:<http://liaebarbosa.com.br/Principal/%C3%81reasdeAtua%C3%A7%C3%A3o/PropriedadeIntelectual.aspx>
[18] Em Julho de 1822, com a rubrica de D. João VI e assinada por José Bonifácio de Andrade e Silva, foi concedida a primeira patente brasileira à uma máquina de descascar café que havia sido inventada por Luiz Louvain e Simão Clothe, esta descascava os grãos, sem quebrá-los, e era movida a tração animal ou a água. Cf. Patente Bicentenária: Notas de Inovação. Elaborada por Revista Conhecimento & Inovação. Disponível em: <http://www.conhecimentoeinovacao.com.br/materia.php?id=281>. Acesso em: 27 ago. 2013.
[19] Cf. SOARES, José Carlos Tinoco. Op. cit. p. 37
[20] Loc. cit.
[21] “[...] até 1967, as várias Constituições, desde o Império, determinavam que a lei lhes assegurasse privilégio exclusivo e temporário, ou remuneração, como ressarcimento [...]. Em 1967, continuando em 1969, a Constituição retirou a referencia a salvaguarda do lado social da invenção [...].”CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988, p.403, apud, BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual. In: BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual - Tomo I. [s.l]: Lumen Juris, 2002. Cap. 2, p. 1-172. Disponível em: <http://denisbarbosa.addr.com/bases4.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2012. p.31
[22] Idem. Ibidem. p.35.
[23] Loc. cit. Do original: “Underlying the constitutional test and congressional condition for patentability is the balancing of two interests – the interest of the public in being protected against monopolies and in having ready access to use of new items versus the interest of the country, as a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for their innovations”.
[24] ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro. Implicações Do Princípio Da Livre Iniciativa E Da Livre Concorrência Sobre O Perfil Constitucional Da Propriedade Intelectual. [s.l.] In: Encontro para o Congresso Nacional do CONPEDI, nº XVII. 2008. p. 4277-4295.
[25] DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: Las relaciones jurídicas reales – El registro de la propriedade – La posesion. Madrid: Civitas, 1995. p.48, apud, SCUDELER, Marcelo Augusto. Patentes e sua Função Social. 2006. 254 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Metodista de Piracibaca, Piracicaba, 2006. p.2. Do original: “la idea de la función social procede de la doctrina social de la Iglesia católica y se encuentra muy emparentada con los movimientos doctrinales tendentes a poner límite a la tradicional absolutividad del derecho de dominio”
[26] SCUDELER, Marcelo. Op. Cit., p.15
[27] BARBOSA, Denis Borges, Propriedade Intelectual: uma aplicação do acordo TRIPs. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003a, Apud, GUISE, Mônica Steffen. Comércio internacional, patentes e saúde pública. Curitiba: Juruá, 2008, p.122
[28] Lei de Propriedade Industrial – Lei nº 9279/96
[29] COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, vol.1, São Paulo: 2007, Apud, VIZZOTTO, Alberto. A função social das patentes sobre medicamentos. São Paulo: LCTE Editora, 2010, p.88
[30] O estado da técnica é, segundo a definição da LPI, “constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior”. Ela deve ser desconhecida no Brasil e no mundo, inclusive por especialistas da área para que reste caracterizada a novidade no estado da técnica.
[31] FEDERMAN, Sonia Regina. Patentes: Desvendando seus mistérios. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2006, p. 30
[32] Cf. Iden. Ibidem. p. 32
[33] COELHO, Fábio Ulhoa, Op. cit., apud, VIZOTTO, Alberto. Op. cit., p. 89
[34] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e Empresa. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.115 e VIZOTTO, Alberto, Op. Cit., p.95-100.
[35] O artigo 43 insere na norma uma série de situações em que a patente não é passível de proteção, como: atos privados que não acarretem prejuízo econômico, atos com finalidade experimental para estudos e pesquisas científicas e tecnológicas, preparação de medicamento conforme prescrição médica, dentre outros.
[36] VIZOTTO, Alberto. Op. cit., p.104
[37] Artigo 53 do Decreto-Lei 7.903/45.
[38] GUISE, Mônica Steffen. Op. Cit., p.126
[39] Cf. Iden. Ibidem. p.127
[40] BEZERRA, Matheus Ferreira. Patente de medicamentos: quebra de patente como instrumento de realização de direitos. Curitiba: Juruá, 2010. p.114
[41] DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial: os sistemas de marcas, patentes e desenhos industriais analisados a partir da Lei 9279 de 14 de maio de 1996. Rio de Janeiro: Forense, 2005, apud, BEZERRA, Matheus Ferreira, ibidem. p.115
[42] Há divergências no âmbito internacional quando a licença compulsória por falta de exploração, local levando em conta dois modos de interpretação do Artigo 27.1 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, comumente conhecido por sua sigla em inglês – TRIPs, tal assunto será aventado oportunamente
[43] BARROS, Carla Eugenia Caldas. Aperfeiçoamento e dependência em patentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, Apud, BEZERRA, Matheus Ferreira. Op. Cit. p.116
[44] Nesse sentido, Carla Eugenia Caldas Barros (2004. P.186, apud, Iden. Ibidem p.117) afirma que: “Não obstante o direito de exclusividade conferir ao proprietário de patente a proibição a terceiros a fabricação e a venda ou importação de produtos que corporificam-na, não lhe é permitida a recusa de conceder tal licença, já que tal atitude é uma demonstração de abuso de proteção dominante de mercado, postura essa que deverá ser rechaçada”.
[45] GUISE, Monica Steffen, Op. cit., p.135
[46] Cf. MIRANDA, Pedro Henrique Marques Villardi. Perguntas e respostas sobre patentes pipeline: como afetam sua saúde? Rio de Janeiro: Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS – ABIA, 2009 e BARBOSA, Denis Borges. INCONSTITUCIONALIDADE DAS PATENTES PIPELINE. [s.l]: Nbb Advogados, 2009. 179 p. Parecer Consultivo. Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/adin4234.pdf>. Acesso em: 22 maio 2013.
[47] Suprema Corte dos Estados Unidos Graham v. John Deere Co. de Kansas City, 383 U. S. 1, 383 U. S. 6 (1966).
[48] Os problemas dá época também ocorriam com os direitos autorais e, para a proteção de tais, em 1886 adotou-se também a Convenção de Berna. Não se falará mais do que o necessário sobre a Convenção de Berna neste trabalho, pois não é este o proposto.
[49] Várias foram as modificações introduzidas no texto de 1883 através de 7 revisões. Na primeira, em Roma, os atos assinados não forma ratificados por nenhum país. Seguiram-se as Revisões de Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa (1958) e Estocolmo (1967). O Brasil, país signatário original, aderiu à Revisão de Estocolmo em 1992. Atualmente 175 países compõem a CUP.
[50] PRONER, Carol. Op. cit. p.104
[51] Interessante afirmar que a CUP previu o caso em que a licença compulsória deve ser usada para evitar o abuso de direito (Art. 5º. A. 2) e, logo em seguida, caso não se cesse o abuso de direito está prevista a recomendação para que o Estado declare a caducidade da patente (Art. 5º, A. 3).
[52] BARBOSA, Denis Borges. Simpósio: A Propriedade Intelectual no Domínio da Saúde Aspectos Econômicos, Jurídicos e Legislativos. Brasília: Ministério da Saúde do Brasil, IEP-França, 22,23 e 24 de junho de 2004, apud, PRONER, Carol. p.105.
[53] Idem. Ibidem, p.106
[54] Em inglês: WIPO – World Intellectual Property Organization
[55] BARBOSA, Denis Borges. Op. cit., p.111
[56] BARBOSA, Denis Borges. Op. cit., p.113
[57] Em português: Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio ou Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio
[58] Cf. GUISE, Monica Steffen. Op. cit. p.28
[59] “Diante da recusa dos países em desenvolvimento de discutir propriedade intelectual no âmbito do GATT, mas sim na OMPI, onde poderiam fazer uso da flexibilidade da Convenção, os países desenvolvidos afirmaram que a condição para o prosseguimento das negociações era a negociação do TRIPS. Somado a isto, os países detentores de tecnologia afirmaram que na ausência deste Acordo as sanções econômicas unilaterais prosseguiriam contra aqueles que não tivessem legislações adequadas para a proteção da propriedade intelectual. Como exemplo dessa prática em 1991, o Brasil teve um prejuízo na ordem de US$ 290 milhões em virtude da sobretaxação de alguns de seus produtos como o suco de laranja e a celulose exportadas aos EUA por não ter a época legislação sobre propriedade intelectual considerada adequada” VARELLA, Marcelo Dias; MARINHO, Maria Edelvacy Pinto. Propriedade Intelectual na OMC. Revista do Programa de Mestrado em Direito da Uniceub, Brasília, v. 2, n. 2, p.408-501, dez. 2005. Semestral.
[60] LAMPREIA, Luís Felipe. Resultados da Rodada Uruguai: uma tentativa de síntese. Estud. av. vol.9 no.23 São Paulo Jan./Apr. 1995. Print version ISSN 0103-4014. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141995000100016&script=sci_arttext>. Acesso em: 28 de agosto de 2013.
[61] Além dos citados acima também foram pactuados: o protocolo da Marraqueche, o acordo sobre agricultura, o acordo sobre têxteis e confecções, o acordo sobre medidas de investimento relacionadas ao comércio, o acordo sobre a implementação do artigo VI que trata sobre ‘Antidumping’, o acordo sobre salvaguardas, o acordo geral sobre comércios e serviços, o acordo sobre barreiras técnicas ao comércio, valoração aduaneira e licenças para importação, o acordo sobre regras de origem e inspeção prévia aos embarques, o acordo sobre subsídios e medidas compensatórias, o entendimento sobre regras e procedimentos referentes à solução de controvérsias, dentre outros. Cf. Loc. cit. e PRONER, Carol. Op. cit. p.112
[62] Cf. PRONER, Carol. Op. cit. p.114
[63] Com a criação da OMC o GATT deixou de ser um Órgão de discussão e passou a designar todas as regras comerciais negociadas desde 1947, incluindo a rodada de Uruguai. Se referir ao GATT nos dias atuais significa se referir ao sistema das regras do comércio internacional. CARVALHO, Patricia Luciane de. Op. cit. p.51
[64] Em português mediante tradução livre tal princípio seria nomeado como princípio do compromisso único. A redação da Ata final da rodada de Uruguai diz que os acordos e instrumentos multilaterais (anexos 1, 2 e 3 da referida Ata) seriam parte integrante do ato constitutivo da OMC, de adesão obrigatória das partes signatárias, enquanto os plurilaterais (anexo 4 da referida Ata) estariam sujeitos ao aceite. PRONER, Carol. Op. Cit p.113
[65] Artigo 1.1 do TRIPs: “Os Membros colocarão em vigor o disposto neste Acordo. Os Membros poderão, mas não estarão obrigados a prover, em sua legislação, proteção mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteção não contrarie as disposições deste Acordo. Os Membros determinarão livremente a forma apropriada de implementar as disposições deste Acordo no âmbito de seus respectivos sistema e prática jurídicos.
[66] Artigo 7º: “A proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações”.
[67] Artigo 8º.1 e 8º.2: “1 Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos, podem adotar medidas necessárias para proteger a saúde e nutrição públicas e para promover o interesse público em setores de importância vital para seu desenvolvimento sócio-econômico e tecnológico, desde que estas medidas sejam compatíveis com o disposto neste Acordo. 2 Desde que compatíveis com o disposto neste Acordo, poderão ser necessárias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a práticas que limitem de maneira injustificável o comércio ou que afetem adversamente a transferência internacional de tecnologia”.
[68] Artigo 27.1 do TRIPS: “Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2º e 3º abaixo, qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial. [...], as patentes serão disponíveis e os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente”. (Grifo nosso)
[69] PRONER, Carol. Op. cit. p.121
[70] BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução a propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, apud, PRONER, Carol. Op cit. p.121
[71] Zuccherino, Mitelman e Jacques Gorlin são adeptos a esta corrente. GUISE, Monica Steffen. Op. cit. p132
[72] GUISE, Monica Steffen. Op. cit. p.132
[73] Iden. Ibidem. 133
[74]Em 2000 os EUA impetraram reclamação perante a OMC contra o Brasil tendo em face o artigo 68 da LPI, alegando todo o disposto pela primeira corrente doutrinária supracitada, contudo, chegou-se a um acordo amigável e nenhum tipo de julgamento por parte do Órgão de Soluções de Controvérsias foi necessário. A conclusão amigável ocorreu, pois o Brasil se defendeu afirmando que sua lei era compatível com o TRIPS, não sendo discriminatória, e que, na realidade, a mesma continha paralelos com a Lei Americana que exigia que empresas pequenas e universidades que recebessem financiamento do governo federal americano fabricassem substancialmente suas invenções dentro dos EUA. O desfecho foi que os Estados combinaram de que se algum dia o Brasil instasse em conceder licença compulsória por falta de exploração local de uma patente pertencente a americanos, o governo americano seria notificado e salientou ainda que esperava que o Brasil não mantivesse a impugnação à sua legislação. Idem. Ibidem. p.115
[75] O TRIPS não menciona a palavra licença compulsória, esse termo é geralmente usado no Brasil, no Acordo está mencionado licença sem autorização.
[76] CARVALHO, Patrícia Luciane de. Op. cit. p.63
[77] É mister salientar que o TRIPS não revogou nenhum dos antigos Tratados e Convenções sobre a matéria, pelo contrário, este acordo traz consigo a maioria dos conceitos que as convenções carregavam em si e lhes acrescenta um patamar um pouco mais elevado de proteção; nem tampouco a OMPI deixou de existir pelo fato da questão sobre propriedade intelectual ter sido levada à OMC, pelo contrário, nesse caso prevalece o princípio da interação entre os tratados internacionais da matéria.
[78] GUISE, Monica Steffen. Op. cit. p.63
[79] Idem. Ibidem. p.66
[80] Loc. cit.
[81] Cf. Idem. Ibidem. p.68
[82] A lei 9313/96 institui a distribuição gratuita de medicamentos ARV necessários para os portadores de HIV e AIDS.
[83] MARQUES, Ubirajara Regis Quintanilha; GUIMARÃES, Valeska Santos; STERNBERG, Caitlin. Brazil's AIDS Controversy: Antiretroviral Drugs, Breaking Patents, and Compulsory Licensing. Food And Drug Law Journal: Analyzing tha Laws, Regulations, and Policies Affecting FDA - Regulated Products, [s.l], v. 60, n. 3, 2005. p.471
[84] GUISE, Monica Steffen. Op. cit. p.78-79
[85] MARQUES, Ubirajara Regis Quintanilha. Op. cit. p.472
[86] Idem. Ibidem. p.473
[87] A média mundial de pessoas vivendo com Tuberculose e HIV, simultaneamente, que receberam o tratamento com anti-retrovirais é de quarenta e oito por cento, contudo, no Brasil essa média chega a 100%, o que só acontece em mais cinco outros países no mundo. UNAIDS, Joint United Nations Programme On Hiv/aids - (Ed.). Global Report: UNAIDS Report on the global AIDS epidemic | 2012. [s.l]: Joint United Nations Programme On Hiv/aids - Unaids, 2012. Disponível em: <http://www.unaids.org.br/documentos/UNAIDS_
GR2012_em_en.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2013
[88] Destaque-se ainda quanto ao TRIPS que, após a adesão ao tratado, foi concedido um prazo para que os países adaptassem as mudanças nas legislações internas; o prazo para que o governo brasileiro o fizesse se esgotou em 2000. Devido à assinatura deste tratado é que a LPI – Lei nº 9279/96 - e algumas outras leis esparsas foram criadas para proteger a propriedade intelectual no Brasil. Ressalte-se também que a proteção a produtos e processos farmacêuticos não era possível de patenteamento até então, somente o foi após a LPI.
[89] Atualmente 21 medicamentos contra a AIDS são distribuídos gratuitamente no programa brasileiro, são eles: Abacavir, Didanosina, Estavudina, Lamivudina, Tenofovir, Zidovudina, a combinação Lamivudina/Zidovudina, Efavirenz, Nevirapina e Etravirina, Atazanavir, Darunavir, Fosamprenavir, Indinavir, Lopinavir/r, Nelfinavir, Ritonavir, Saquinavir e Tipranavir, Enfuvirtida, Raltegravir. Cada um com sua característica específica. Cf. Homepage <http://www.aids.gov.br/pagina/quais-sao-os-antirretrovirais>. Acesso em 05-04-2013.
[90] Ubirajara, Marques Regis Quintanilha. Op. cit. p 474
[91] NEWS.MED.BR, 2005. Acertada a redução de preço do anti-retroviral Kaletra. Disponível em: <http://www.
news.med.br/p/saude/1037/acertada-a-reducao-de-preco-do-anti-retroviral-kaletra.htm>. Acesso em: 5 set. 2012.
[92] Brasil. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde. Planejamento da produção local de insumos farmacêuticos utilizados em fármacos e medicamentos priorizados pelo Ministério da Saúde: avaliação do status de patenteamento dos fármacos antirretrovirais Efavirenz, Ritonavir, Lopinavir, Atazanavir, Tenofovir e Darunavir e de produtos relacionados / Ministério da Saúde, Organização Pan-Americana da Saúde – Brasília: Ministério da Saúde, 2010. p.10
[93] Rodrigues WCV, Soler O. Licença compulsória do efavirenz no Brasil em 2007: contextualização. Rev Panam Salud Publica. 2009. p.3
[94] United Nations Conference of Trade and Development.
[95] PAVANELLI, João. Transferência de Técnologia e Proteção da Propriedade Intelectual. Revista de Mestrado em Direito: UCB, Brasília , p.149. Disponível em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/rvmd/article/viewFile
/2571/1564>. Acesso em: 05 maio 2013.
[96] Idem. Ibidem. p.150
[97] Neste trabalho o termo ‘em desenvolvimento’ e ‘subdesenvolvidos’ são tidos como sinônimos, ambos significam ‘em posição inferior aos desenvolvidos’.
[98] Idem. Ibidem. p.152-153
[99] MAGIC, Peter. International Technology Transfer & Intellectual Property Rights. 2003. Disponível em: <cs.utexas.edu/users/.../Peter_Magic_International_IP_Rights.pdf>. Acessado em: 9 de janeiro de 2009, apud, Loc. Cit.
[100]Abordagem regulatória e Abordagem do desenvolvimento baseado no mercado. (Tradução Nossa) UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (Genebra). United Nations (Org.). Transfer of Technology: UNCTAD Series on issues in international investment agreements. 28. ed. New York And Genebra: United Nations, 2001. p.63-72 Disponível em: <http://unctad.org/en/Docs/psiteiitd28.en.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2013.
[101] Loc. cit
[102] PAVANELLI, João. Op. cit. p.158
[103] Loc. cit.
[104] PRONER, Carol. Op. cit. p.299
[105] Loc. cit.
[106] SANTOS, Boa Ventura de Souza, La globalizacion del derecho. p.230, apud, PRONER, Carol. Op. cit. p.300. . Do original: “[...] el derecho al desarrollo es precisamente el vínculo que conecta y reconcilia el desarrollo com los derechos humanos. El derecho al desarrollo es simultaneamente um derecho individual y colectivo. Es, como lo disse M’Baye, ‘ la prerrogativa de todos los seres humanos, u de todos los seres humanos colectivos y equitativa, de los bienes y servicios producidos por la comunidade a la que pertencen’. Incluye tanto los derechos civiles y políticos, de uma parte, como derechos económicos, sociales de la outra. Su fundamento es la solidariedade nacional e internacional; su justificación, la salvaguardia de la paz“.
[107] 146 países assinaram e ratificaram o acordo, 8 não votaram e os EUA vetou a Declaração.
[108] MARQUES, Ubirajara Regis Quintanilha. Op. cit. p.475
[109] PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e Propriedade Intelectual. Cultura Livre, [s.l.], 2007. p.35 Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2665/CL01%20-%20Flavia%20Piovesan%20-Direitoshumanosepropriedadeintelectual.pdf?sequence=3> Acesso em: 15-06-2013
[110] CARVALHO, Patricia Luciane de. Op. Cit. p. 195
[111] Loc. cit.
Advogado Especialista em Gestão Pública e Terceirizado do Governo Federal https://www.linkedin.com/in/felipedebarroscampos/
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CAMPOS, Felipe de Barros. Patentes, licenças compulsórias e direitos humanos Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 ago 2014, 05:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/40509/patentes-licencas-compulsorias-e-direitos-humanos. Acesso em: 18 abr 2024.
Por: Mathews Amadeu Verlangieri
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