RESUMO: Ao realizar seus atos o Estado não está isento de responsabilidade por danos causados.  Celso Antonio Bandeira de Mello fez um estudo abrangente sobre as formas de responsabilização do Estado e trouxe posições específicas sobre o assunto, em especial, sobre a responsabilidade decorrente de atos omissivos.

Palavras-chave: Estado. Responsabilidade. Omissão.

INTRODUÇÃO

O trabalho propõe-se a análise da responsabilidade do Estado, pontuando as discussões sobre o fundamento do dever de ressarcir o dano nos casos de omissão da administração pública segundo a visão do doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello.

DESENVOLVIMENTO

Sobre a responsabilidade pelos danos provocados por atos do Estado primeiramente consigna-se que, de acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, se não há violação, mas apenas debilitamento, sacrifício de direito previsto e autorizado pela ordenação jurídica, não se está em pauta o tema responsabilidade do Estado.

Parte da doutrina, ao contrário do que ensina o doutrinador acima mencionado, considera que atos lícitos de fiel cumprimento à lei, praticados pela administração, também são, quando geram danos a terceiros, sacrifícios de direito, como por exemplo, a desapropriação e o nivelamento de rua.  Para Celso Antonio Bandeira de Mello o segundo caso é responsabilidade e não sacrifício de direito porque nos caso do nivelamento da rua o dano não decorre diretamente da ação do Estado, ou seja, não há o aniquilamento do direito alheio em face de um poder estatal. Para o doutrinador

(...) caberá falar em responsabilidade do Estado por atos lícitos nas hipóteses em que o poder deferido ao Estado e legitimamente exercido acarreta, indiretamente, como simples consequência – não como sua finalidade própria -, a lesão a um direito alheio.[1]

Em análise a disciplina constitucional da responsabilização estatal, denota-se que a responsabilidade do Estado é mais extensa, tem princípios próprios e peculiaridades compatíveis com sua posição jurídica, uma vez que o Estado exerce soberania e tem o poder de impor suas ações.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

(...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 

Os danos causados pelo Estado resultam de comportamentos produzidos a título de desempenhar missões no interesse de toda sociedade.  Assim, um só não pode arcar com o prejuízo por ocasião de atividades exercidas em proveito de todos e por isso a responsabilização deve ser diferenciada já que a idéia de responsabilidade do Estado é uma consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito.  De igual forma, não se pode perder de vista que a República traz consigo a noção de um regime institucionalizado onde todas as autoridades são responsáveis e onde não existem sujeitos fora do direito, razão pela qual o Estado também deve ser obrigado a reparar as lesões resultantes de sua atuação.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência, a responsabilidade objetiva do Estado é regra no nosso sistema desde a Constituição de 1946 e com a Constituição da República de 1988 o dever se estendeu as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.  Porém, antes da era da responsabilidade objetiva, se dava à responsabilidade do Estado um tratamento semelhante à responsabilidade civil em geral, baseada na culpa. A diferença era que não se fazia necessária a identificação de uma culpa individual para a responsabilização estatal.  Ainda de acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, esta noção civilista é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os franceses.  Ocorre a culpa ou a falta do serviço quando este não funciona ou quando devendo funcionar funciona mal.

Para o mencionado autor, a ausência do serviço devido ou seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados.  A culpa individual, dessa forma, passaria a ser uma das modalidades que ensancham responsabilização do Estado.  A responsabilidade por falta, falha ou culpa do serviço não seria, para o autor, modalidade de responsabilidade objetiva.  É responsabilidade subjetiva baseada na culpa. 

Em vários casos de responsabilidade por falta de serviço, presume-se a culpa.  Tal presunção, na opinião do autor, não elide o caráter subjetivo da responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, prudência e perícia, estará isento da obrigação de indenizar.

Assim, de acordo com os ensinamentos acima suscitados, pode-se concluir que quando se tratar de ato omissivo do Estado, a responsabilidade será subjetiva, isso porque na responsabilidade por comportamento estatal omissivo o dano não é obra do Estado.

No entanto, deve-se esclarecer essa posição de que a responsabilidade do Estado será subjetiva nos casos em que a lesão é provocada por sua omissão, não é pacífica. Cite-se, por exemplo, a posição do Ministro Celso de Mello que sustenta que o Estado, por todos os seus atos, omissivos e comissivos, responde objetivamente pelos danos causados.

Para enfatizar o posicionamento do Ministro Celso de Mello, vale transcrever, em partes, a decisão monocrática proferida em autos de agravo de instrumento, ocasião em que o eminente relator pondera as situações em que se verifica a responsabilidade do Estado, bem como sustenta que, verificado o dano e nexo de causalidade com a conduta, deve o Poder Público ressarcir a vítima, independentemente da perquirição da culpa.  Segue a transcrição.

DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento foi interposto contra acórdão, que, emanado do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, reconheceu inexistente, no caso ora em exame, o nexo de causalidade material “(...) entre o evento/omissão e o dano perpetrado (...)” (fls. 69 - grifei).

A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustenta que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, ao opinar pelo provimento do agravo de instrumento (fls. 136/141), reconheceu subsistir, na espécie, a obrigação de indenizar por parte do Distrito Federal:

[...]

O recurso extraordinário, por sua vez, foi interposto com fulcro no art. 102, III, ‘a’ da CF/88, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que deu provimento à apelação do recorrido, ao seguinte teor:

‘DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INDISPENSÁVEL COMPROVAÇÃO DE CULPA. PEDIDO IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA.

1 - A reparação civil decorrente de situações danosas, perpetradas por condutas omissivas do Estado, enseja responsabilidade subjetiva, sendo necessário, portanto, a comprovação da existência de culpa.

2 – A previsão constitucional de proteção integral à vida e à saúde não pode dar oportunidade a que o atendimento com condições ideais a determinado paciente ou grupo de pacientes possa representar a ausência ou inadequação de atendimento a outros

tantos, permitindo a concretização de um mal ainda maior a toda a coletividade.

3 – A não-configuração da culpa na conduta do ente Estatal, que supostamente provocou o dano, bem como a ausência de comprovação de que a omissão do Estado constitui-se em condição ‘sine qua non’ para o implemento do prejuízo.

Apelação civil do réu provida.

[...]

Irresignada, a recorrente maneja agravo de instrumento, para recebimento do recurso extraordinário, alegando repercussão geral, eis que o julgamento da demanda tem o condão de influir em outras, pela espécie de responsabilidade civil por ato omissivo do Estado – ‘faute de service publique’ dos franceses, que não exige a individualização da conduta do agente, tal como consignado no aresto atacado, mas tão-somente uma das espécies do ato culposo (negligência do Estado pela falta de UTI em hospital público) e o nexo de causalidade com o resultado (morte), haja vista que a doença pela qual a criança fora internada (ali permanecendo por três dias) demandava essa espécie de procedimento, havendo lesão direta a preceito constitucional (arts. 37, §6º, e 227 – base do Estatuto da Criança e do Adolescente, que assegura essa garantia nos arts. 7º e 11).

O pleito merece ser provido.

Há repercussão geral quando o julgamento do recurso extraordinário tem o condão de ultrapassar o limite subjetivo do interesse das partes, ainda que se aprecie direito individual e disponível (no caso, individual e indisponível).

Presente, pois, a repercussão geral, eis que a hipótese se amolda àquelas que vêm modificando o sistema de responsabilidade civil do Estado, por ato omissivo, que demandam a presença de imperícia, imprudência ou negligência do ente estatal, e o nexo de causalidade com a falta do serviço que deveria prestar, por dever constitucional, sem necessidade de se perquirir acerca da conduta dos agentes.

Com efeito, a matéria é de natureza constitucional, relacionada ao direito fundamental à vida e à saúde da criança e do adolescente.

No caso, esse dever de agir decorre, diretamente, de norma da Constituição Federal (arts. 227), que é direcionada à família - que o cumpriu, e ao Estado – que não forneceu o serviço, deixando de assegurar, com absoluta prioridade, o direito à vida – no qual se insere o direito à saúde, da criança falecida em razão da falta de UTI no Hospital Público em que foi internada, cuja doença demandava esse atendimento, não sendo o caso de individualizar a conduta dos médicos (agentes públicos), que podem ter agido com o maior zelo, mas de atribuir a responsabilidade, de forma genérica, ao Estado, pela ‘faute de service publique’, impondo-se-lhes a obrigação de indenizar, em razão de evidente desídia no cumprimento do seu dever legal.

Nesse sentido, os acórdãos do STF abaixo:

‘EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ‘FAUTE DU SERVICE PUBLIQUE’ CARACTERIZADA. ESTUPRO COMETIDO POR PRESIDIÁRIO, FUGITIVO CONTUMAZ, NÃO SUBMETIDO À REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COMO MANDA A LEI. CONFIGURAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

[...]

O exame destes autos convence-me de que assiste plena razão à douta Procuradoria Geral da República, quando observa que se acham presentes, na espécie, todos os elementos configuradores da responsabilidade civil objetiva do Poder Público.

[...]

Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º).

Essa concepção teórica - que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público - faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado [...], cabendo ressaltar, no ponto, a lição expendida por ODETE MEDAUAR (“Direito Administrativo Moderno”, p. 430, item n. 17.3, 9ª ed., 2005, RT):

“Informada pela ‘teoria do risco’, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como ‘responsabilidade objetiva’. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração.

Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.” (grifei)

É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite abrandamento e, até mesmo, exclusão da própria responsabilidade civil do Estado nas hipóteses excepcionais (de todo inocorrentes na espécie em exame) configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50 – RTJ 163/1107-1109, v.g.).

Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 - RTJ 131/417).

A compreensão desse tema e o entendimento que resulta da exegese dada ao art. 37, § 6º, da Constituição foram bem definidos e expostos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos cujos acórdãos estão assim ementados:

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.

- A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público.

[...]

4. O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença.”

[...].[2] (sem grifo no original)

Do exposto, infere-se que para configurar a responsabilidade objetiva basta a mera relação causal entre o comportamento e o dano.  É oportuno salientar que a base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco que se subdivide na teoria do risco administrativo e na teoria do risco integral.  Pela teoria do risco administrativo a responsabilização da pessoa pode ser excluída quando o dano decorre de caso fortuito ou força maior.  Pela teoria do risco integral o caso fortuito e a força maior não excluem a responsabilização pelos danos provocados pela atividade estatal.  Adotou-se no Brasil, de acordo com a doutrina e a jurisprudência majoritária, no âmbito da responsabilidade civil do Estado, a teoria do risco administrativo.

No que tange ao fundamento da responsabilidade civil do Estado, adverte Celso Antonio Bandeira de Mello que as condições deflagradoras da responsabilidade do Estado são diferentes dos fundamentos da responsabilidade estatal. No caso de comportamentos ilícitos (comissivo e omissivo) o fundamento do dever de ressarcir é a legalidade, e, especificamente no caso de comportamento ilícito comissivo o fundamento é a legalidade e a igualdade.  No caso de comportamentos lícitos, de acordo com o autor, o dever de ressarcir o dano se fundamenta na igualdade.  Adverte, inclusive, que o importante é saber se a qualidade de agente público foi determinante a conduta lesiva e ressalta que o dano para ser indenizável deve causar lesão a um direito da vítima e também deve ser certo.

Esclarece, em continuidade ao seu raciocínio, que no caso de comportamento comissivo a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (lícita ou ilícita), mas pela qualificação da lesão sofrida, a qual denomina de lesão jurídica (dano ilegítimo).

Em suma, tem-se que a responsabilidade do Estado é em regra objetiva e com fundamento na teoria do risco administrativo.  Contudo, como se afirmou, existem divergências sobre a natureza da responsabilidade quando está em pauta comportamento omissivo do Estado sendo que Celso Antonio Bandeira de Mello sustenta que nesses casos a responsabilidade é subjetiva enquanto que o Ministro Celso de Mello sustenta que a responsabilidade é objetiva.

CONCLUSÃO

O presente artigo buscou, de forma breve, elucidar o posicionamento de Celso Antonio Bandeira de Mello sobre a responsabilização civil do Estado, em especial, sua orientação em razão dos danos decorrentes de atos omissivos, porquanto trata o tema de forma diversa da orientação majoritária.  Assim, a intenção foi demonstrar que, de acordo com o citado doutrinador, o Estado pode responder objetivamente ou subjetivamente a depender se o dano decorre de atos comissivos ou omissivos, respectivamente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro Sampaio. Direito Civil: responsabilidade civil. São Paulo: Jurídico Atlas, 2008.

SILVA, José Afonso da Silva.  Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.