RESUMO: Nesse artigo abordar-se-á um tema que é recorrente desde a promulgação da Constituição que são suas reformas. Começa-se a tratara dos aspectos relevantes acerca de como se colocam, em muitas vezes, os programas de governo à frente do programa de Constituição. Após passa-se a analisar as características dos poderes constituintes originário e derivado e a legitimidade deste último para alterar de forma constante o texto constitucional. Por fim, propõe-se uma forma de dar maior legitimidade as constantes reformas.

Palavras-chave: Constituição. Constituição de 1988. Reformas Constitucionais. Programas de governos. Programa de Constituição. Legitimidade por constituinte derivado.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

            Em época de eleições amplas como as de 2014, em que escolhemos Presidentes,  Governadores, Senadores e Deputados Federais e Estaduais, propício é o debate sobre as emendas à Constituição brasileira de 1988 e seu excessivo número e suas excessivas alterações programáticas.

            Passados mais de 25 anos da promulgação do texto constitucional podemos fazer uma reflexão considerando o número de emendas aprovadas e o cotejo com a teoria do poder constituinte derivado e a teoria da reforma da Constituição.

            Assim, pretendemos no presente artigo fazer uma análise crítica de como são tratadas as emendas à Constituição como forma de implementar programas de governos ao invés de respeitar e tornar efetivo o programa de constituição. Com isso, pretendemos responder até que ponto o poder constituinte derivado pode alterar a constituição de forma permanente.

2. PROGRAMAS DE GOVERNO x PROGRAMA DE CONSTITUIÇÃO: o problema de (ou falta de) legitimidade para as alterações constitucionais constantes pelo poder constituinte derivado.

            É fato indiscutível o excessivo número de emendas à Constituição de 1988 feitas até o presente. Tanto que qualquer artigo que escreva sobre o tema e traga o número atual corre o risco de ficar desatualizado na próxima semana. Vamos corrê-lo: emendas constitucionais são 83 até o presente mais as seis emendas da revisão de 1993. Considerando os 25 anos da Constituição, ou seja, mal passamos uma geração, é um número considerável.

            Não estamos aqui a descartar o processo formal de mudança da Constituição, e nem se quer desconhecer a sua grande importância para a adequação aos tempos que se seguem a sua promulgação. Toda geração pode e deve alterar as regras que outra estabeleceu, mesmo porque o Governo é dos vivos e não dos mortos.

            Tal instrumento, contudo, vem sendo realizado de forma a até mesmo a sobrepor o programa de governo ao da Constituição. Assim, cada governo que se sucedeu ao advento da Carta de 1988, traz em sua plataforma, as designadas reformas, das quais ao menos uma é permanente, qual seja, a reforma previdenciária. Lapidar é a lição de José Joaquim Gomes Canotilho: Como expõe brilhantemente o professor Canotilho: "um programa eleitoral partidário ou um acordo partidário-governamental-parlamentar não são, rigorosamente, um programa constitucional de governo".[1]

Nossa legitimidade constitucional, com exceção de pequenos percalços – como resquício dos Senadores biônicos do regime anterior, foi a mais ampla possível verificada na história de nossa pátria e de seus momentos constituintes, cujo conteúdo da Constituição de 1988, como Constituição dirigente, procurou constitucionalizar os anseios do povo e determinar tarefas para a coletividade alcançar as promessas não cumpridas da modernidade que, por causa deste posicionamento, sofreu e vem sofrendo fortes barreiras por parte de interesses que contrariou.

Nossa prática constitucional, tanto as reformas quanto a interpretação, sofre obstáculos de ordem política, visto que todo governo, desde que foi promulgada a Lei Maior, tem como primeira meta a ser buscada a adaptação da Constituição ao seu programa de governo, sendo que o correto seria submeter-se ao programa de Constituição; de ordem econômica, grande parte das reformas realizadas, ao menos as que atingiram o cerne da Constituição, vieram de exigências dos mercados; e de ordem ideológica, por ocorrer a interpretação da Constituição conforme as leis infraconstitucionais, quando o inverso é fundamental para a força normativa da Constituição, muito embora tenha diminuído de forma considerável essa prática jurídica nacional mas não acabado (basta recorrer a infinidade de portarias e resoluções no âmbito dos poderes executivos que para uma gama de servidores possui mais força hierárquica que a própria Lei Fundamental).

            Este fenômeno político de alterar o programa de constituição para o seu programa de governo foi bem designado por Marcelo Neves[2] de álibi constitucional, na medida em que é muito mais “cômodo” colocar a culpa da ingovernabilidade no texto constitucional e com isso propor sua alteração do que propriamente fazê-lo efetivo. Noutros termos, é mais fácil alterar a Constituição que a realidade. Tais fatos são de grande prejuízo para força normativa da Constituição, como de há muito vem nos ensinando Hesse.[3] Ao certo que, ao menos em determinados momentos da história constitucional pós 1988, e temos dúvidas de que os anseios ainda persistem para alguns, foi possível identificar um certo revisionismo,[4] ou seja, a reivindicação de uma revisão mais global da Constituição.

            O tema da reforma formal da constituição, pois o que ora comentamos não versará acerca da temática do processo informal de reforma via interpretação constitucional e alteração da realidade subjacente, nos leva, em primeiro, a estabelecer as diferenças de características entre o Poder constituinte originário e o derivado ou constituído. Sem adentrar na própria discussão sobre a designação dos Poderes, eis que usualmente denominados de originário e derivado,[5] e mesmo sobre a instigante e recorrente teoria do Poder Constituinte, posterior a sua existência,[6] o Poder Constituinte originário costuma ser caracterizado por permanente, inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado, ao menos na que diz com o poder constituinte formal.[7] É permanente pelo seu titular, o povo, seu único titular que[8] sempre o dispõe; é inicial, uma vez que formará o novo fundamento de validade da ordem jurídica e política da sociedade; é autônomo, pelo fato de não estar vinculado ao existente; é incondicionado juridicamente, uma vez que não resta adstrito a Constituição anterior; é ilimitado, apenas do ponto de vista formal, por poder “tudo” propor sem estar restrito a ordem anterior. Na atualidade o poder constituinte não é mais visto como onipotente, tal qual como entendido pela revolução francesa, “podendo fazer tudo como se partisse do nada político, jurídico e social”;[9] ao contrário, possui sim vinculação jurídica, como salientado por Canotilho e a doutrina de um modo geral, uma vez que: a) a vontade de constituição não pode desconsiderar a vontade de seu titular, o povo; b) o povo não veio do nada, possui sua história, cultura, espiritualidade, padrões de ética e justiça; c) a história da humanidade já foi capaz – em que pese nem sempre observar –, de nos legar certos princípios de justiça; d) por fim, o sistema jurídico interno não pode estar “out da comunidade internacional. Encontra-se determinado por princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância dos direito humanos).”[10] O Poder constituinte derivado, pelo contrário, é limitado e condicionado, em suma, é posto pelo originário nos termos por ele estabelecidos.

            A reforma constitucional, tal qual vem sendo entendida pela doutrina majoritária, haja vista que nossa evolução constitucional não seguiu sempre os mesmos conceitos, haja vista a diferença de regras previstas na Constituições anteriores, abrange ou abrangeu duas possibilidades de alterações formais do texto da Constituição, quais seja, a revisão e as emendas à Constituição. As emendas e a revisão são dois processos distintos de reforma constitucional, isso em razão das seguintes diferenças conceituais: as emendas foram previstas no texto da Constituição e são mecanismos permanente e ordinário de reforma, enquanto a revisão foi prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o que a torna um procedimento excepcional de reforma; b) o processo legislativo é distintpo, as emendas exigem quorum de 3/5, com votação em dois turnos nas duas cassa do Congresso e respeito as cláusulas pétreas; a revisão, no entanto, se deu pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral; c) as emendas não possuem limitação, ao passo que a revisão  foi prevista para realizar-se após cinco anos de vigência da Constituição, depois de realizado o plebiscito  sobre hipotética alteração de forma e sistema de governo, respectivamente monarquia ou república e presidencialismo e parlamentarismo; d) por fim, e talvez  a distinção mais fundamental, que diz com a amplitude da revisão, na medida em que sua precípua finalidade foi a de adaptar a Constituição a possibilidade de alteração do sistema e forma de governo que poderia ter ocorrido no Plebiscito de 1993.[11] A conclusão, portanto, não poderia ter sido outra da que as emendas não são instrumento de realização da revisão, nem esta se confunde com aquelas, se não que as duas são espécies do gênero de reforma da Constituição.[12]

            Todavia, prevaleceu no Congresso o entendimento de que a revisão deveria obedecer os limites formais e materiais previstos para as emendas, o que acabou igualando os dois instrumentos de alteração formal da Constituição. Ora, como bem ressaltou Geraldo Ataliba, esta solução, em que pese não seja isso que se deu, poderia ter levado a uma substituição de uma Constituição por outra, o que obviamente não teria legitimidade alguma. De qualquer modo, a posição minimalista acerca da abrangência da revisão constitucional, também não aceita o caminho inverso, ou seja, de que as emendas se tornem, mesmo que respeitado o seu devido processo legislativo, verdadeiras revisões da Constituição, o que ocorreu com algumas emendas.

            Ademais, se o art. 3º do ADCT teve prazo certo de vigência, e quanto a isso parece não restar dúvidas, não se pode querer dá-lo uma ultratividade mesmo que através de emenda à Constituição, uma vez que estaríamos a violar um limite implícito ao processo de reforma que estabelece que não é possível alterar as próprias normas de regência da reforma da Constituição, para facilitar este processo.[13]

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS: uma proposta para maior legitimidade das reformas constitucionais.

            Desenvolvida os aspectos históricos das reformas constitucionais pós 1988 em cotejo com a teoria do poder constituinte e da teoria da alteração formal do texto da Constituição, em sede de conclusão, cabe, retornarmos a nossa questão inicial, qual seja, até que ponto o poder constituinte derivado pode alterar a constituição de forma permanente.

            Para tanto, necessário ainda uma pequena digressão a teoria do poder constituinte. Entende-se, na atual quadra da história, que a titularidade do poder constituinte, embora possa ser usurpada e manejada, pertence tão somente ao povo do respectivo Estado, cuja legitimidade da futura Constituição se medirá pelo modo que se deu o processo constituinte de concepção da Lei Maior, isto é, se houve respeito e incentivo a participação dos mais amplos setores da sociedade. Leciona Paulo Bonavides que: “a legitimidade de um poder constituinte assentado sobre a vontade dos governados e tendo por base o princípio da participação apresenta uma extensão tanto horizontal como vertical, que permite estabelecer a força e intensidade com que ele escora e ampara o exercício da autoridade.”[14] A extensão horizontal se mede, segundo o constitucionalista, como referimos acima, pela maior ou menor participação na eleição dos representantes e de participação e influência do processo constituinte. “A extensão vertical da legitimidade é que permite mensurar os distintos graus de participação dos governados: primeiro, o poder decisório sobre a Constituição, mediante referendum ou distintos meios plebiscitários; segundo, a incumbência de escolher os membros da Assembleia Constituinte e, terceiro, a faculdade de eleger um Congresso ordinário, dotado de competência constituinte latente”[15]. A questão da titularidade do poder constituinte está relacionada a suas formas de manifestação e, de como será classificada a Constituição fruto de tal processo. A titularidade poderá ser outorgada, quando, em geral, a Constituição é feita por um pequeno grupo político que toma o poder, em geral, por um golpe de estado, em que se dá de “presente” uma Constituição, de cima para baixo (podemos citar como exemplo a Constituição de 1967 e a Constituição “polaca” de 1937). O poder constituinte será usurpado, quando tomado do povo, tal como nas Constituições outorgadas, mas desta diferencia-se pelo fato de que não há a tomada do poder, porquanto o grupo que elabora a Constituição já está no poder e trata de fazer uma Lei que sirva como instrumento de governo (seria o caso a “Constituição” de 1969).

            Na história da Constituição de 1988 verificamos que as reformas via emendas tem tomado uma extensão tanto horizontal quanto vertical, haja vista que abrangeu as mais diversas “regiões geográficas” da Lei Fundamental e das mais variadas profundidades, basta para tanto lembramos a alteração do sistema financeiro nacional via processo de reforma. Tais fatos tem arranhado a legitimidade do poder constituinte derivado por estar se investindo em órgão de permanente reforma e com grandes modificações, sem que haja uma participação do verdadeiro titular do poder constituinte, o povo.

            Desse modo, se as modificações ao texto constitucional são inevitáveis em razão da mudança dos tempos – o que também pode ser discutido e debatido –, então por que não chamar para chancelar as modificações formais o titular do poder constituinte através de referendum das emendas aprovadas pelo Congresso Nacional? A tese não é nova e a própria constituição imperial de 1824 assim previa, além do que doutrina de nomeada a defende, como José Afonso da Silva. Encontraríamos assim uma forma de dar legitimidade as reformas constitucionais que ocorrem de maneira constante em nossa curta história de redemocratização desde 1988.

Conforme José Afonso da silva, atuante assessor ao tempo da Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou a atual Constituição brasileira, até a votação em plenário do texto da Carta que vinha da Comissão de sistematização, havia a expressa previsão da possibilidade de iniciativa de emenda constitucional popular e a obrigatoriedade de referendum após a aprovação pelas casas legislativas das emendas à Constituição. Contudo, como sói acontecer em terra brasilis na votação do plenário, atuou o bloco conservador, à época denominado de centrão, e retirou tal possibilidade de radicalizar a democracia brasileira e efetivar o espírito da Constituição. Entretanto, entende José Afonso da Silva:

“Não está, porém, excluída a aplicação desses institutos de participação popular nessa matéria. Está expressamente estabelecido que o poder emana do povo será exercido por meio de representantes ou diretamente (art. 1^o, parágrafo único), que a soberania popular será exercida também por referendo e iniciativa populares (art. 14, II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem especificação (art. 49, XV), o que permite o referendo facultativo constitucional”[16].

O artigo 60 estabelece a iniciativa e como se dará o processo de emenda à constituição, ao dispor o seguinte. Embora o povo não seja revisor do processo de emenda tal falta não retirou o caráter democrático do processo constituinte derivado, contudo, em virtude das excessivas emendas constitucionais, caso houvesse o referendo popular após seu trâmite legislativos, estas ganhariam em legitimidade, uma vez que haveria a direta participação do titular do poder constituinte originário.

Em verdade, pelo fato de ser adotado o sistema representativo da democracia, “o agente, ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder as modificações na Constituição (...)”[17].

            Desse modo, se simplesmente parar com o frenesi reformista ou revisionista parece tarefa quase impossível, uma vez que os candidatos com os seus programas de governos já se sobrepõe-se, em grande parte, ao programa de Constituição, ao menos que se dê a chance de chancelar tais proposta a quem, de fato e de direito, possui a legitimidade e titularidade para tanto, que é o poder constituinte originário, ou seja, o povo.

4. REFEÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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