Palavras-chave: Resolução de conflitos. Poder Judiciário. Função social.
O homem é um ser social. Constatação bastante singela, mas rica em significado. Desde os primórdios da humanidade, o ser humano percebeu a imprescindibilidade da vida em grupo, precipuamente por duas razões. A primeira delas, de ordem material, consiste na dependência recíproca para a satisfação das exigências mínimas determinadas pelo instinto de sobrevivência, tais como alimentação, vestuário e saúde. Cada membro da comunidade exerce uma determinada atividade e compartilha seus frutos com os demais. Embora, hoje, essa dinâmica apresente-se em termos notadamente mais complexos, a divisão dos papéis sociais permanece ocupando o eixo da estrutura funcional de toda e qualquer sociedade. O segundo motivo, de natureza a que se poderia qualificar de “espiritual”, refere-se à necessidade ínsita a todo ser humano de compartilhar idéias, sentimentos e emoções. Dentro dessa perspectiva, sobressai a noção de sociabilidade humana como algo natural e imanente ao ser humano.
2. A evolução das funções do juiz ao longo da história
Paralelamente, o homem também compreendeu que o convívio com o semelhante é fonte geradora de conflitos, os quais demandam uma justa composição com vistas ao restabelecimento do equilíbrio rompido. Nas sociedades primitivas, onde inexistia qualquer aparato estatal, atribuía-se o equacionamento das controvérsias, em regra, aos chefes ou ao conselho de anciãos. Algumas práticas de justiça de então, mesmo no âmbito criminal, eram “estabelecidas consensualmente nas comunidades e operavam-se através de processos de mediação e negociação, ao invés da imposição pura e simples de regras abstratas”.[1]
Os primeiros “juízes”, assim, – concebidos aqui como tertius incumbidos da resolução de conflitos decorrentes da convivência social – colocavam-se na posição de mediadores, tentando aproximar os interesses das partes inclusive através da proposição de sugestões – que poderiam, ou não, serem acatadas pelos contraditores – para a solução do conflito. Avançando no tempo, surgem os juízes-árbitros, que se diferenciam dos primeiros em razão do caráter vinculativo de que se revestem suas decisões, necessariamente reconhecidas pelas partes a ela submetidas. Tais juízes buscavam
diretamente na sociedade os critérios parra a solução do caso controverso. Para tanto, procurava[m] saber quais os usos e costumes daquela sociedade, qual a tradição jurídica (que se confundia muitas vezes com as tradições religiosas) de uma particular nação, podendo, inclusive, invocar noções de moral vigente, de senso comum. Esse é o modelo próprio das sociedades antigas, bem como dos povos com ordenamento jurídico de base consuetudinária (como algumas nações africanas ainda hoje, relativamente a certas áreas de sua cultura jurídica – família, sucessões, estatuto pessoal, regime de apropriação da terra, etc.). Nesse modelo, o Juiz é como o oráculo do Direito, aquele que expressa o Direito existente na sociedade. Esse modelo, como facilmente se pode perceber, repousa sobre a idéia de Direito como fator de conservação do existente – e o Juiz, naturalmente, exerce também uma função conservadora. [2]
Os juízes-profissionais, por sua vez, apresentam-se como integrantes do aparelho estatal, jungidos à resolução de controvérsias não porque previamente escolhidos pelos litigantes para o desempenho de tal missão – como nos modelos precedentes –, mas em razão de normas preexistentes, de natureza estatal, que lhes atribuem dita incumbência.[3] Esse arquétipo, desenvolvido a partir das ideias iluministas e encontrando seu ápice no século XIX, suplanta o estereótipo anterior do “juiz-descobridor”, centrando-se em torno da figura do “juiz-aplicador” do direito. Tomando como plano de fundo a crença no mito do legislador racional e onisciente, a esse juiz competia tão-somente aplicar as leis abstratamente elaboradas pelo Legislativo. Para tanto, valia-se do método silogístico, segundo o qual a premissa maior era representada pela regra jurídica e a premissa menor pelo fato concreto posto à apreciação. A solução, pois, consistia no captar do sistema a norma genérica adequada para o caso singular em exame.
Evidentemente, tal modus operandi afastava do aplicador do direito qualquer preocupação social ou ética frente às deliberações por ele tomadas. Os valores e as necessidades da sociedade eram elementos a serem filtrados somente pelo legislador no momento da elaboração das normas, refugindo completamente do foco de atenção do juiz que somente pronunciava as palavras da lei.[4]
No âmbito processual, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira aponta para o significativo poder conferido às partes dentro dessa sistemática. Com sustentação no princípio da inércia da jurisdição, da inalterabilidade da demanda e no princípio dispositivo, cabia às mesmas acionar a justiça, delimitar o objeto da ação e indicar as provas a serem produzidas relativas aos fatos constitutivos do direito do autor, ou aos elementos extintivos, modificativos ou impeditivos a serem aportados pelo réu. [5] O magistrado, dentro desse contexto, “quedava-se inerte na condução do processo, que seguia seu rumo segundo as regras legalmente estabelecidas”, desaguando num provimento judicial fundado na verdade processual, eventualmente dissociada da verdade real.[6]
É sobre a análise de um terceiro modelo de juiz, todavia, que se concentrará o presente estudo. Um modelo que encontra terreno fértil para o seu desabrochamento sob as bases do Estado Democrático de Direito, e que retrata o magistrado como agente “resolutor de conflitos”[7]. Quanto a essa denominação, poder-se-ia questionar qual a novidade por ela introduzida, uma vez que a figura do magistrado foi concebida, desde a sua origem, para compor situações litigiosas. Na verdade, o que se pretende nesse momento é revisitar o significado, o alcance e a forma de exercício dessa incumbência de suma relevância social, tradicionalmente atribuída aos magistrados.
3. Juiz resolutor de conflitos: primeira abordagem
Traçando um paralelo com o modelo anterior, o “juiz-resolutor” de conflitos ora mencionado é também um agente estatal, constitucionalmente legitimado para exercer a função judicante, de maneira ética e responsável. Essa nova missão que lhe assiste encontra seu alicerce na percepção de que a aplicação apriorística da lei abstrata ao caso concreto não é o único meio de resolução de qualquer controvérsia, independentemente da condição das partes, da natureza e das particularidades da lide. Ao contrário, dependendo da hipótese vertida nos autos, (essa nova missão) demanda do juiz a construção da solução mais adequada para o conflito.
Em realidade, na maior parte das situações judicializadas, o justo equacionamento a ser dado à espécie pode ser obtido mediante um processo de aplicação da regra jurídica ao caso concreto[8]. Todavia, nos chamados hard cases[9], em que o método silogístico mostra-se claramente insuficiente para embasar uma resposta consentânea em termos de justiça e equidade, o juiz é chamado a apelar a outras fontes de direito. Refere-se, aqui, aos princípios[10], aos valores, às cláusulas gerais e aos conceitos indeterminados, os quais, paralelamente às regras, também compõem o ordenamento jurídico nacional. Relativamente aos princípios, considerando a sua intrínseca plasticidade, estes conferem ao magistrado uma significativa flexibilidade no manuseá-los e no invocá-los em suas decisões. Afinal, tais fontes de direito, diferentemente das regras, apresentam baixo grau de densidade normativa, permitindo que o hermeneuta, ao empregá-los, os enriqueça de significado, moldando-os de forma a alcançar um perfeito encaixe com o caso concreto posto à apreciação.[11]
Os princípios, ainda, desempenham a função de “molas” propulsoras de uma constante evolução do direito. A sociedade, como se tem preconizado, assume patamares de complexidade em grau crescente numa velocidade estonteante, ao que não correspondem, em termos de rapidez, modificações legislativas capazes de regulamentar essa nova realidade. O próprio Legislativo, nesse norte, foi forçado a lançar mão de outras técnicas legislativas, tais como a introdução na legislação infraconstitucional de princípios, cláusulas gerais[12] e conceitos indeterminados[13] – esses últimos malháveis e de baixa densidade normativa jurídica, como os princípios –, como forma de minimizar o descompasso entre a lei e o contexto para o qual foi criada. A lei, como se sabe, embora genérica, ostenta, como regra, conteúdo bastante específico, não comportando maiores digressões acerca do seu teor. Os princípios, as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados, em contraposição, apresentam – como a denominação já aponta – uma amplitude semântica bastante extensa[14], cuja preenchimento do significado admite mudanças à segunda do contexto físico e/ou temporal em que esse preenchimento ocorre. Ditas “válvulas abertas”, para além de viabilizar a modernização do direito, realçam as potencialidades do juiz, que se vê com as portas abertas para encontrar a solução mais consentânea para a lide sob análise, especialmente para aquela qualificada como hard case[15].
Importa aqui referir que dita solução deve se impor sustentável social e juridicamente, o que resta possível quando estiver fundada em argumentação racional, que a torne harmônica e compatível com o ordenamento jurídico. Ou seja, o conjunto de argumentos esgrimidos pelo juiz deve revelar que a decisão lançada nos autos não é só fruto da sua razão e do seu livre convencimento, mas encontra apoio no sistema jurídico-constitucional. Ademais, essa mesma decisão deve ser capaz de gerar consenso de que, efetivamente, corresponde ao que todos esperavam em termos de justiça.[16]
4. Juiz resolutor de conflitos: segunda abordagem
Esse novo delinear da função judicante tem merecido por parte de alguma doutrina uma outra abordagem, que não se opõe, mas complementa as ideias até aqui expendidas. Trata-se da tônica do processo sob uma ótica cooperativa. O Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira – de cuja obra, aliás, importou-se a referida expressão – enfatiza a exigência da “recuperação do valor essencial do diálogo judicial na formação do juízo, que há de frutificar pela cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes, segundo as regas formais do processo”, de modo que a sentença final resulte do “trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo”[17]. Deve-se despir as partes da condição de meros “objetos de pronunciamento judicial” para fazê-las endossar o papel de sujeitos ativos, partícipes do processo que lhes trouxe aos tribunais. Evidentemente, essa renovada visão sobre a dinâmica processual impõe, como correlação lógica, uma nova perspectiva também sobre o atuar do magistrado. Mais uma vez, vale citar Carlos Alberto, ao precisar que
a idéia de cooperação além de implicar, sim, um juiz ativo, colocado no centro da controvérsia, importará senão o restabelecimento do caráter isonômico do processo pelo menos a busca de um ponto de equilíbrio. Esse objetivo impõe-se alcançado pelo fortalecimento dos poderes das partes, por sua participação mais ativa e leal no processo de formação da decisão, em consonância com uma visão não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto á divisão do trabalho entre o órgão judicial e as partes (...) Em vez do juiz ditador, dono de um processo inquisitório e autoritário, ou de um processo totalmente dominado pelas partes, como anteparo ao arbítrio estatal (...), importa fundamentalmente o exercício da cidadania dentro do processo, índice de colaboração das partes com o juiz, igualmente ativo, na investigação da verdade e da justiça.[18]
Essa pretensão por uma maior atividade do juiz durante o curso processual coloca-se como outra considerável diferença com o modelo anterior. Conquanto ainda vigentes no seio do ordenamento processual pátrio os princípios dispositivo e da congruência entre o pedido e a sentença, tais princípios apresentam-se hoje um tanto quanto mitigados.
Ao magistrado cabe, nesse norte, por expressa disposição legal, determinar de ofício ou a requerimento as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias[19] e reprimindo a litigância de má-fé. Em se tratando de direitos indisponíveis, a busca por aquilo que se convencionou denominar de verdade real revela-se ainda mais acentuada. O juiz também se encontra autorizado a inverter o ônus da prova em matéria de consumo, possibilitando, com isso, um equilíbrio das forças postas em confronto[20].
Para além disso, importa mencionar as modificações legislativas que viabilizaram a antecipação de tutela em qualquer tipo de demanda e que romperam com o princípio da tipicidade das medidas executivas e as concentraram já no processo de conhecimento[21]. Evidentemente, o propósito dessas reformas introduzidas no sistema processual brasileiro centrou-se na necessidade de se conferir maior poder ao juiz para a efetiva tutela dos direitos. Nessa linha de raciocínio, não se poderia deixar de mencionar a doutrina de Luiz Marinoni, segundo a qual “a obrigação de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material”.[22]
5. A visão prospectiva do direito e a função social do juiz na sociedade pós-moderna
Nesse norte, importante referir também que o direito, nesse modelo fulcrado na figura do “juiz-resolutor” de conflitos, assume um caráter prospectivo, em contraposição à feição retrospectiva que caracterizava os paradigmas pretéritos. Um direito que, segundo as lições de Eugênio Facchini Neto, “não busca apenas espelhar o passado (e seus valores), mas pretende também estabelecer os marcos, limites e direção da transformação social”[23]. Um direito edificado sobre as bases de uma Constituição dirigente e vinculante que, já no seu preâmbulo, sinaliza a instituição de um Estado Democrático que visa assegurar o exercício dos direitos individuais e sociais, além de indicar como objetivos da República, dentre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária (art. 3°, inc. I). Uma Constituição, outrossim, que consagra, logo no seu átrio, um catálogo de direitos fundamentais traduzidos em normas de aplicação imediata (art. 5°, § 1°). Uma Constituição, em síntese, que – nas palavras de Konrad Hesse – não se limita a corresponder apenas à “expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência”.[24]
Tal visão prospectiva do direito ganha significativo relevo na sociedade pós-moderna. Nesse cenário, à medida em que a sociedade evolui, novos direitos passam a ser reivindicados; vários conflitos, antes solucionáveis, ou não, no âmbito extrajudicial, procuram resposta pela via judicial[25]. Ademais, os litígios vestem-se de um caráter cada vez mais global, envolvendo uma série indeterminada de sujeitos, do que decorre a própria reconceituação da natureza do processo, dos seus limites e potencialidades. Novos instrumentos brotam nos códigos processuais, desabrochando a possibilidade da judicialização de lides coletivas, em que vários interesses e uma multiplicidade de indivíduos encontram-se – direta ou indiretamente – envolvidos. Conflitos, esses, que não requerem tão-somente uma postura mecanicista do magistrado, mas uma posição ativa, um raciocínio pautado na ponderação de princípios e valores, além de uma atuação comprometida e consciente dos efeitos que a decisão judicial acarretará na esfera social[26]. (PROCURAR FONTE ) Efetivamente, percebe-se que
o processo civil opera também como instrumento de solução de conflitos sociais e econômicos, e de redistribuição de riquezas e de vantagens de variada natureza. Muda, destarte, o problema da ‘justiciabilidade’ das situações substanciais: ao catálogo clássico dos direitos subjetivos individuais são acrescidos novas situações de vantagem que dificilmente entram no esquema habitual daqueles direitos, ou porque não são traduzíveis em um equivalente econômico, ou porque não são reconduzíveis á titularidade individual, ou, de qualquer sorte, porque traduzem conflitos sociais e econômicos de amplas dimensões, que não suportam a redução ao esquema do confronto individual bilateral. O problema da justiça civil é, portanto, um problema social não somente porque a tutela é garantida a todos em condições de igualdade efetiva, mas sobretudo porque agora é dominante a tendência de ver no processo civil um instrumento de solução ou mediação dos conflitos sociais. Deste ponto de vista, a reforma do procedimento civil ordinário é necessária mas não suficiente: é preciso, também, a atuação efetiva das garantias constitucionais e sobretudo é preciso um juiz que desempenhe adequada e responsavelmente o papel de operador social que de fato lhe compete[27].
Essa função social que reveste inexoravelmente o atuar do magistrado concilia-se perfeitamente com o olhar “prospectivo” acima referido. Os juízes, nesse sentido, não devem decidir voltando-se tão-somente ao passado, na tentativa de recompor o status quo ante. Urge que lhes seja transferida a “responsabilidade de considerar as possíveis soluções alternativas, de imaginar as suas respectivas conseqüências, de avaliá-las e, ao final, de tomar uma decisão com o olhar constantemente voltado ao futuro.”[28]
Em se tratando de lides de natureza coletiva e tom político, que vêm crescendo em número e importância nessa sociedade pós-moderna, torna-se inviável olvidar esse discurso em torno da nova função (social) a ser exercida pelo Judiciário. Não mais incumbe tão-somente aos Poderes Legislativo e Executivo analisar o presente para enfrentar situações futuras. O Poder Judiciário, igualmente, ao debruçar-se sobre questões complexas, mormente aquelas envolvendo políticas públicas, não está sendo demandado para recompor o passado – o que sói ocorrer em litígios de caráter individual – mas sim, exigi-se-lhe que examine a realidade fática e perquira – sob o ângulo de uma visão prospectiva – a possibilidade e a melhor forma de “transformar” essa realidade.[29]
6. Notas conclusivas.
7. Referências bibliográficas
DALLARI, Dalmo de Abreu. A hora do judiciário. In: Revista da Escola Nacional da Magistratura. Brasília, ano I, n° 1, 2006.
FACCHINI NETO, Eugênio. Premissas para uma análise da contribuição do juiz para a efetivação dos direitos da criança e do adolescente. In: Juizado da Infância e da Juventude. Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas do TJRS, n. 2, mar. 2004.
GUARNIERI, Carlo e PEDERZOLI, Patrizia. La democrazia giudiziaria. Bologna: il Mulino, 1997.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991.
MARINONI. Marinoni, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. In: Revista da Escola Nacional da Magistratura. Brasília, ano I, n. 01, 2006.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. In: Revista da Ajuris, v. 90, junho de 2003. Porto Alegre: Ajuris, 2003.
ROLIM, Marcos. Justiça Restaurativa: para além da punição. In: Justiça Restaurativa: um caminho para os direitos humanos? Porto Alegre: Instituto de Acesso à Justiça, 2004.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. Bologna: il Mulino, 1980.
[1] ROLIM, Marcos. Justiça Restaurativa: para além da punição. In: Justiça Restaurativa: um caminho para os direitos humanos? Porto Alegre: Instituto de Acesso à Justiça, 2004, p. 11. O autor refere que tais práticas, durante um largo período da história da civilização, conviveram com as conhecidas práticas de vingança pessoal e imposição de medidas violentas e arbitrária. John Gilissen, nesse mesmo sentido, afirma que nos países coloniais, ao final do século XIX até os meados do século XX, existiam geralemente dois sistemas jurídicos: um do tipo europeu e outro do tipo arcaico para as populações autóctones, sendo que esse sistema de pluralismo jurídico não desapareceu completamente na seqüência da descolonização (Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 34).
[2] FACCHINI NETO, Eugênio. Premissas para uma análise da contribuição do juiz para a efetivação dos direitos da criança e do adolescente. In: Juizado da Infância e da Juventude. Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas do TJRS, n. 2, mar. 2004, p. 10.
[3] Sobre esse ponto, consultar Carlo Guarnieri e Patrizia Pederzoli, La democrazia giudiziaria, Bolona: Il Mulino, 1997, pp. 118-119. Vale referir também as palavras de José Nalini (O magistrado do terceiro milênio. In: O Direito no tercerio milênio, RODRIGUES, Horácio Wanderlei (org.). Canoas: Ulbra, 2000, p. 131), quando aborda a figura do juiz no passado: “o juiz foi o primeiro dos operadores jurídicos. Precedeu, historicamente, ao legislador. Ele se encarregou, longevamente, de aplicar o direito. E o direito existe por causa dos homens, é obra do homem e está a serviço do homem (...) O juiz, no passado, era a figura emblemática, ungida a dizer o certo e o errado, capaz de transformar em quadrado o círculo, objeto do respeito e da veneração comunitária”. Interessante também os comentários tecidos por Maria Teresa Sadek, em resposta à indagação por ela mesma formulada acerca do significado da “Justiça”: “a justiça, enquanto valor, é um bem praticamente universal, sendo difícil datá-lo historicamente. Não há povos que, de uma forma ou de outra, não tenham se defrontado com uma concepção de justiça. Pode-se, pois, sustentar que, desde tempos imemoriais, sempre se elaborou uma idéia de justiça. Na sua concepção moderna, contudo, tal como entendemos hoje, a justiça e sua distribuição constituem um tema do Estado Moderno, um problema que nasce com os direitos individuais. Efetivamente, apenas quando se começou a acreditar que os direitos do homem constituíam uma qualidade intrínseca ao próprio homem e que, como tal, nada se devia à sociedade nem às autoridades constituídas, a questão da justiça começou a ser enquadrada em outro paradigma” (in: Reforma do Judiciário. Porto Alegre: Instituto de Acesso à Justiça, 2004, p. 26).
[4] A respeito do assunto, v. também DALLARI, Dalmo de Abreu. A hora do judiciário. In: Revista da Escola Nacional da Magistratura. Brasília, ano I, n° 1, 2006, p. 10.
[5] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. In: Revista da Ajuris, v. 90, junho de 2003. Porto Alegre: Ajuris, 2003, p. 57.
[6] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo, op. cit., p. 57.
[7] A autoria dessa expressão deve ser tributada a Eugênio Facchini Neto, Premissas para uma análise da contribuição do juiz para a efetivação dos direitos da criança e do adolescente. In: Juizado da Infância e da Juventude. Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas do TJRS, n. 2, mar. 2004, p. 12.
[8] A bem da verdade, a própria idéia tradicional de que o juízo processual utiliza o método dedutivo-silogístico para compor os litígios revela-se falha. Como observa Francisco Rosito, apoiando-se nas obras de Baldassare Pastore (Giudizio, prova, ragion pratica: un approccio ermeneutico. Milano: Giuffrè, 1996, p. 77) e de Chaïm Perelman (Logica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 214) “a atividade de averiguação pelo juiz raramente pode contar com regras axiomáticas, não sendo possível afirmar uma conseqüência certa decorrente de uma regra geral a um caso particular, o que afasta a identificação do método dedutivo. De fato, é da essência do processo a existência de conflito de interesses (controvérsias), de posições divergentes e de incertezas. Daí entender-se que não é suficiente, para motivar uma decisão, apresentar o silogismo judiciário que abrange a regra aplicada, a constatação dos fatos subsumidos sobre a regra e a conclusão decorrente. Evidentemente, havendo litígio, um ou vários desses elementos são contestados, o que exige do julgador não apenas a execução de um procedimento de lógica formal, senão indicar as razões que o guiaram nas opções julgadas preferíveis”(A aplicação das máximas de experiência no processo civil de conhecimento. Dissertação de Mestrado, apresentada no curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, UFRGS, 2004, p. 17). Citando Guido Calogero (La logica del giudice e il suo controllo in cassazione.Padova: CEDAM, 1937, p. 51), o autor aponta que “a grande obra do juiz não está em extrair das premissas a conclusão, mas propriamente no encontrar e formular as premissas”(op. cit., p. 18).
[9] A expressão hard cases foi cunhada por Herbert Hart, autor citado na obra de Daniel Sarmento como a mais importante expressão do juspositivismo no universo anglo-saxão do século XX e responsável pela elaboração da teoria sobre a “textura aberta” das normas jurídicas. Tal abertura, segundo Hart (O Conceito de Direito. Trad. A.Ribeiro Mendes. Lisboa: Caloouste Gulbenkian, 1996, p. 137 e ss.) “confere ao aplicador do direito uma discricionariedade na escolha da solução para cada caso. Com freqüência, a resposta para o problema concreto não oferece maiores dificuldades, reduzindo-se a aplicação mecânica da norma, mas, em certas hipótese, que ele chama de ‘casos difíceis’ (hard cases), o que realmente vai decidir é a vontade do juiz.”(Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 80).
[10] Segundo Ronald Dworkin, tanto os princípios como as regras jurídicas orientam o processo de convencimento judicial. Todavia, as regras conformam-se com a perspectiva do “tudo-ou-nada”; já os princípios não indicam conseqüências jurídicas necessárias quando estejam presentes os seus pressupostos. Havendo colisão de princípios, mostra-se necessário considerar o peso relativo exercido por cada um deles (I Diritti Presi Sul Serio. Bologna: Il Mulino, p. 93-95). Gomes Canotilho, por sua vez, também fixa alguns critérios para diferenciar as regras dos princípios, quais sejam: o grau de abstração,o grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto, o caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito, a proximidade da idéia de direito e a natureza normogenética (Direito Constitucional e Teoria Da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1.034-1035). Consoante o entendimento de Robert Alexy, “los principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida possible, dentro de las possibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de otimización [frisei], que está caracterizados por el hecho de que puedam ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las possibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las possibilidades es determinado por los principios e y regras opuestos”(Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Costitucionales, 1993, p. 86). A expressão mandado de otimização conquista profundo realce na obra de de Ingo Sarlet (A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006), sobretudo quando o autor aborda a problemática relativa ao art. 5°, § 1° da Constituição Federal. Segundo o jurista, o dispositivo configura um verdadeiro mandado de otimização, de cunho inequivocamente principiológico, estabelecendo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais (op. cit., p. 282).
[11] O professor norte-americano Owen Fiss acrescenta, ainda, a importância da atuação judicial como oportunidade de atribuição de sentido aos valores consagrados em normas de natureza constitucional (e principiológica), o que se infere do seguinte trecho de sua obra: “essa concepção da função judicial, a qual considera o juiz responsável por dotar os valores constitucionais de significado, espera muito dos juízes – até demais. A expectativa não reside na crença em suas faculdades morais ou na negação de sua condição humana. Os juízes são, em grande parte, pessoas seguras. São juristas, mas em termos de características pessoais não são diferentes de políticos ou de homens de negócios bem-sucedidos. A capacidade que possuem de dar uma contribuição especial para a vida social não decorre de qualquer conhecimento ou traço pessoal, mas da definição da atividade na qual se encontram e pela qual exercem o poder. Essa atividade é estruturada por fatores institucionais e ideológicos que permitem e, talvez, forcem o juiz a ser objetivo – não para expressar suas preferências ou crenças pessoais acerca do que é certo ou justo, ou as preferências populares, mas para o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos valores constitucionais”(in:Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Coordenação da tradução Carlos Alberto de Salles; tradução Daniel Porto Godinho da Silva, Melina de Medeiros Rós. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 41).
[12] Judith-Martins-Costa assim as define: “as cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento (...) [essa técnica legislativa se vale de] normas cujo enunciado, ao invés de traçar puncualmente a hipótese e as suas conseqüências, é intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangência de sua formulação, a incorporação de valores, princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulação de novas normas ”(A boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 274/286).
- [13] Também segundo Martins Judith-Costa, são “conceitos cujos termos têm significados intencionalmente imprecisos e abertos” (A boa-fé no Direito Privado, op.cit., p. 286). Todavia, enquanto as cláusulas exigiriam do juiz uma operação intelectiva e criativa mais complexa, remetendo-o a instâncias valorativas, o conteúdo semântico dos conceitos indeterminados poderia ser precisado com base em máximas de experiência (op. cit., p. 325-326).
[14] Há quem refute o emprego dessas fontes legislativas em razão da insegurança jurídica que implicam, justamente pela amplitude semântica que comportam. A isso se opõe o papel exemplar dos doutrinadores que, ao analisarem as várias decisões jurisprudenciais fundadas em princípios e cláusulas gerais, procuram condensar em conceitos as idéias evocadas nessas decisões. Isso facilita uma operacionabilidade mais segura e uniforme dessas fontes de direito, abertas e indeterminadas de maneira intencional pelo legislador, por fornecer ao intérprete critérios objetivos para sua aplicação, limitando, por conseqüência, o arbítrio judicial.
[15] Insta aqui observar a necessária correlação entre poder e responsabilidade. Nesse sentido, Mauro Cappelletti (Giudici irresponsabili? Studio comparativo sulla responsabilitá dei giudice. Milano: Giuffrè, 1988, p. 06): “não há duvídas de que num sistema de governo liberal-democrático é somente aquele em que existir uma razoável relação de proporcionalidade entre poder público e pública responsabilidade, de tal modo que ao aumento do poder corresponda um aumento dos controles sobre o exercício de tal poder. Esta correlação é inerente a aquilo que usa chamar de sistema de pesos e contrapesos, checks and balances (...); [Deve-se frisar que] o problema da responsabilidade judicial está assumindo na nossa época uma peculiar conotação e uma relevância particularmente acentuada, tendo como causa justamente o crescimento sem precedentes do poder judiciário nas sociedades modernas” (tradução livre).
[16] FACCHINI NETO, Eugênio. Premissas para uma análise da contribuição do juiz para a efetivação dos direitos da criança e do adolescente, op. cit., p. 13-15.
[17] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo, op. cit., p. 62.
[18] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo, op. cit., p. 62-64. Essa visão cooperativa a informar o desenvolvimento processual é também sustentada de maneira mais aprofundada na obra Do formalismo no processo civil, da mesma autoria (São Paulo: Saraiva, 2003). Importante mencionar o magistério de Owen Fiss, no tocante à contraposição por ele focada entre dois modelos de adjudicação que convivem no ordenamento jurídico processual norte-americano: o modelo da “solução de controvérsias” e o modelo do “processo judicial estrutural” (por adjudicação entenda-se a forma usual na literatura de língua inglesa para designar a atividade realizada pelo Judiciário na solução de conflitos). O primeiro modelo está associado ao conflito entre interesses de ordem exclusivamente privada, em que a solução pretendida reside na restauração do status quo ante, a ser tomada por um “estranho” – o juiz –, sendo que essa decisão contém o dom de por fim definitivamente ao litígio. Nisso, esgotar-se-ia a função social do juiz. O outro modelo, por sua vez, parte do pressuposto de que nem sempre a situação anterior à controvérsia pode ser tida como justa. Aliás, não é raro o emprego do processo judicial como instrumento de batalha entre as partes, cuja origem (do embate) remonta a outros eventos muito mais complexos do que aquele posto à apreciação do juiz. Eventual julgamento que declare os direitos das partes, nessas circunstâncias, pode significar o término da ação em que a decisão foi prolatada, mas, igualmente, pode marcar o início de um novo choque entre os contraditores. Eis a importância do diálogo entre as mesmas, ao longo do curso processual, de modo a viabilizar uma verdadeira composição dos conflitos (in: Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Coordenação da tradução Carlos Alberto de Salles; tradução Daniel Porto Godinho da Silv, Melina de Medeiros Rós. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 105-145)
[19] Art. 130 do Código de Processo Civil. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira enfatiza que o ativismo judicial encontra-se atrelado também à concepção contemporânea de que o instrumento processual não serve apenas para satisfação de interesses de ordem exclusivamente privada, porquanto hoje se lhe reconhece uma importante função de caráter público, consubstanciada, por exemplo, na realização da justiça, na segurança jurídica e na pacificação social.(Do formalismo no processo civil, op. cit., p. 67, 75 e 135.). O atingimento desses valores como um dos escopos da jurisdição também é apontado por Cândido Dinamarco (A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 206-309). Ainda no que tange à defesa de uma postura mais ativa do magistrado na direção processual, vale reportar as palavras de Carlos Alberto no sentido de que tudo “recomenda a quebra do monopólio das partes na instrução da causa, mesmo em se tratando de interesses puramente privados (...) Insustentável continuar-se tolerando o juiz inerte, de braços cruzados, e que encarava o processo como coisa exclusiva das partes”(op. cit., p. 151).
[20] Existem também outras técnicas que procuram garantir um eqüilíbrio entre as partes no jogo processual em que se encontram envolvidas, redistribuindo, por exemplo, o ônus probatório. É o caso da teoria da carga dinâmica da prova, preocupada em “distribuir o encargo de provar àquele que se encontra em condições mais favoráveis em subministrar o material probatório”(DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, ano 48, fev./01, n. 280, p. 16.). Tal teoria permite um abrandamento da visão estática da repartição do encargo probatório, além de viabilizar a aplicação do princípio da boa-fé na relação processual.
[21] A exemplo da lei 8.952/94 que deu nova redação ao art. 273 e ao art. 461, acrescentando ou alterando o teor dos parágrafos desses dispositivos e da lei 10.444/02 que acrescentou o art. 461-A. Vale referir ainda as recentes reformas operadas no diploma processual brasileiro, voltadas sobretudo a conferir celeridade e eficiência à tramitação dos feitos (lei 11.187/05, lei 11.232/05, lei 11.276/06, lei 11.277/06, lei 11.280/06).
[22] Marinoni, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. In: Revista da Escola Nacional da Magistratura. Brasília, ano I, n. 01, 2006. Consultar também, do mesmo autor, dentre outras, a obra Técnica Processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
[23] FACCHINI NETO, Eugênio. Premissas para uma análise da contribuição do juiz para a efetivação dos direitos da criança e do adolescente, op. cit., p. 15.
[24] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15. Daniel Sarmento (in: Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 76), ao esboçar a teoria de K. Hesse, expõe que: “a Constituição tem uma pretensão de eficácia, pois aspira ordenar o fato social e a influir sobre ele. Ela não se contenta em ser um mero espelho das relações de poder. Mas, para que a Constituição tenha como desencadear a sua força normativa, ela não pode se desvincular dos seus condicionamentos materiais, nem ignorar as leis espirituais, sociais e econômicas da sua época, senão não logrará efetivar-se. Além disso, o ingrediente essencial para a força normativa é o que Hesse chamou de ‘vontade de Constituição’. Deve haver o anseio de realização concreta da Constituição, e é importante que a sociedade se mobilize neste sentido. Quanto maior a vontade da Constituição, menores serão os limites que a realidade social poderá lhe impor”.
[25] Sobre o assunto, Alessandro Pizzorno afirma que, nas últimas décadas, cresceu a demanda pela atuação judicial em campos em que, tradicionalmente, eram resolvidos pelas várias “autoridades locais”. O autor refere-se aos chefes de família, aos professores, aos dirigentes de organizações produtivas e militares – dentre outros – que ditavam as regras e as faziam respeitar, aplicando inclusive as sanções em caso de descumprimento. As pessoas submetidas ao poder dessas várias autoridades, assim, na medida em que se sentem lesadas pelas suas decisões, passam a recorrer ao Judiciário. É o caso do filho que não consente as punições físicas do pai, do aluno que não aceita os regulamentos escolásticos, etc (Il potere dei giudici: Stato democratico e controllo della virtù. Bari: Laterza, 1998, p. 41).
[26] Nesse mesmo sentido, Carmen Lúcia Antunes Rocha: “ao lado da função tradicional de solução de conflitos particulares e dos litígios havidos entre cidadãos e entidades públicas (mas sempre unipessoais ou litisconsorciais), no desempenho da qual o juiz é ‘escravo da lei’ e seu mero aplicador, vê-se impor, neste final de século, uma função jurisdicional voltada à prevenção de litígios, à solução de conflitos plurais e não mais meramente singulares e à aplicação do Direito recomposto e recriado, diuturnamente, numa gestação permanente da sociedade. A função social do juiz e os fins sociais do Direito libertam a lei de seu texto fincado no momento de sua feitura ou de sua promulgação. A democratização do Direito passa pela efervescência judicial e pela ampliação funcional do Judiciário” (Revista de Informação Legislativa. Brasília, a.35 n.137 jan./mar. 1998, p. 245).
[27] TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. Bologna: il Mulino, 1980, p. 363-364.
[28] GUARNIERI, Carlo e PEDERZOLI, Patrizia. La democrazia giudiziaria. Bologna: il Mulino, 1997, p. 13.
[29] Vale ressaltar, nessa linha, o magistério de Maria Celina Bodin de Moraes: “A primazia da ordem jurídica consubstancia-se na primazia das decisões políticas em face da natureza das coisas, cabendo ao legislador não apenas se esforçar por refletir a realidade, mas também, conscientemente, buscar a sua transformação. O Direito é justamente isto, uma força ‘civilizatória’, reconhecida através de uma intrínseca função promocional, ao lado da tradicional função repressiva, mantenedora do status quo.”(MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 71).
[30] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 39.
Procuradora Federal. Mestre em Direito pela PUC/RS.<br>
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FACCHINI, Nicole Mazzoleni. Função social do juiz Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 out 2014, 05:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/41269/funcao-social-do-juiz. Acesso em: 22 nov 2024.
Por: JAQUELINA LEITE DA SILVA MITRE
Por: Elisa Maria Ferreira da Silva
Por: Hannah Sayuri Kamogari Baldan
Por: Arlan Marcos Lima Sousa
Precisa estar logado para fazer comentários.