RESUMO: A possibilidade de que os direitos fundamentais sofram restrição guiada por decisão judicial que analise colisão entre direitos fundamentais.

Os Direitos Fundamentais são reconhecidos como posições jurídicas concernentes às pessoas, que, sob a ótica do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância, integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, quer sejam ou não integrantes do sistema constitucional positivado, ou seja, quer estejam ou não descritos no texto da constituição formal.[1]

Apesar de serem os direitos fundamentais universais, absolutos, históricos, inalienáveis e indisponíveis, constitucionalizados, vinculantes dos poderes públicos e aplicáveis imediatamente, em relações de fato e de direito, não possuem caráter absoluto. Se assim o fosse, estaríamos diante da possibilidade de serem exercidos de forma arbitrária e desprovida de parâmetros, quando a intenção é pela forma mais justa e razoável.

                           As restrições a direitos fundamentais podem ocorrer por determinação do texto constitucional, por reserva de lei restritiva, pela colisão entre direitos ou direitos e valores fundamentais, por força dos limites imanentes, ou pela reserva de jurisdição que decorra de uma colisão de direitos em caso concreto. O presente artigo discorrerá a respeito desta última possibilidade, que se afigura como importante hipótese colocada sob a égide do Estado-Juiz, para que este defina, diante da situação trazida a juízo, a melhor solução a ser aplicada.

Entendemos que a reserva de jurisdição está incluída nas restrições diretamente constitucionais, bem como nas tácitas constitucionais.

Isso porque há casos em que o texto constitucional ou a lei infraconstitucional que o regulamenta traz explicitamente a necessidade de ordem judicial para a restrição de um direito (hipóteses de reserva de lei qualificada), daí serem casos de restrição por reserva de jurisdição diretamente constitucional.

Porém, quando o texto constitucional ou lei que o regulamenta não explicita a necessidade de ordem judicial para determinado tipo de ato restritivo de direito fundamental, acreditamos que esta dedução existe tacitamente, quando se trata de restrição que envolva conteúdo constante do núcleo essencial do direito, que não pode ser modificado. Uma restrição que afete a essência do direito fundamentalmente protegido somente poderá ser autorizada - e dependendo do caso concreto -, por aquele que interpreta e materializa a norma constitucional abstrata, ou seja, o juiz, responsável pelos provimentos jurisdicionais. Sempre que se estiver diante da possibilidade de reserva de jurisdição,deve esta ser regulamentada.

As leis restritivas não podem diminuir a extensão e o alcance do núcleo essencial dos direitos fundamentais, por ser este o coração do direito, que não pode ser violado.[2]. Portanto, quando houver essa necessidade, provocada por um embate entre o direito e outro valor constitucional no caso concreto, é a jurisdição a responsável pela resolução, permitindo, por meio de um provimento judicial, se necessária, a devida afetação ao núcleo essencial, nos casos estabelecidos por lei.

Há casos em que ocorre colisão - entre direitos e valores constitucionalmente garantidos - e  não há previsão legal de resolução, ou porque o legislador não vislumbrou a hipótese, ou porque implica em afetação ao núcleo essencial do direito discutido, que a lei não pode invadir.

Vieira de Andrade aclara tal hipótese, admitindo que

“nem sempre se tratará de situações em que os direitos não existem enquanto tais, por se terem ultrapassado os limites (imanentes) de sua protecção constitucional. Estará em causa apenas um conflito entre o direito fundamental e outros valores comunitários, ou, mais correctamente, entre o  direito e o modo como o legislador (democrático) perspectiva ou define certos valores da comunidade. De facto, estaremos normalmente perante formas ou situações típicas (não anómalas) de exercício dos direitos, e tal modo que não é correcto concluir que a Constituição as não teve em vista ao formular a hipótese normativa. Só no caso concreto, em virtude da concorrência de outras circunstâncias, é que esse exercício vai colidir com outros direitos ou valores, que podem exigir o sacrifício parcial ou total (restritivo) do direito.”[3]

Se o sacrifício do direito, colocado por Vieira de Andrade, for atinente a matéria que não envolva o núcleo essencial, é necessário dispositivo legal que regule o exercício da restrição que se afigure necessária para que ela possa ser legitimada (desde que tal restrição não afete o núcleo essencial). Porém, se o sacrifício exigir que se afete o conteúdo essencial do direito fundamental, a lei não poderá, por si só, autorizá-lo. A necessidade do provimento jurisdicional para os casos de afetação ao núcleo essencial de direito fundamental depreende-se, v,g., do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, no tocante à possibilidade de interceptação das comunicações telefônicas mediante ordem judicial. Assim, além da lei, é o juiz quem deverá decidir de acordo com cada caso concreto.

Extraímos do artigo 37, caput, de nossa Carta Maior, que a  Administração Pública, no desempenho de suas funções, deve pautar-se pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e ainda outros  princípios regentes da Administração Pública. Por isso, não é a pretexto de salvaguardar a ordem pública que arbitrariedades podem ser aceitas no exercício da Administração Pública (em nosso objeto de estudo, representada pela Administração Penitenciária). Entregar à jurisdição a decisão acerca de restrições que alcancem o núcleo essencial do direito é a maneira mais eficaz de se resolver eventuais conflitos, uma vez que o juiz decidirá, baseado no que a lei lhe permite e, de acordo com cada caso concreto, nos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proporcionalidade e da unidade da constituição.

Há de se ter em mente, também, a ponderação de bens, nos termos defendidos por Friedrich Müller, bem lembrado por Suzana de Toledo Barros:

“Não haveria, assim, nenhuma precedência de um valor constitucional sobre o outro. Só mediante a ponderação desses bens em um caso concreto, necessária e ineliminável, pode-se chegar a um resultado restritivo. Com esse raciocínio, evitam-se os efeitos catastróficos de cláusulas gerais permissivas de uma ação estatal visando a restringir direitos fundamentais, com  aquelas do tipo ‘em razão da segurança pública’ ou ‘para assegurar a moralidade pública’, etc.

(...)

... um juízo de constitucionalidade sobre uma medida restritiva de direito, requerida ante um conflito estabelecido, seria variável conforme o peso atribuído a cada valor em jogo. O juiz manipularia a ponderação segundo sua livre convicção.” [4]

Mais adiante, a autora conclui que “a questão da ponderação é, portanto, uma questão de controlabilidade do resultado restritivo que se adote para um direito em conflito, exsurgindo desse procedimento a importância do princípio da proporcionalidade.”[5] Isto significa que a ponderação deve obediência aos limites constitucionais, ou seja, o sacrifício de um direito fundamental deve corresponder proporcionalmente à proteção de outro direito fundamental, sob pena de inconstitucionalidade.[6]

A restrição pela reserva de jurisdição decorrente da colisão de direitos acontece quando somos levados, ao sopesar um valor constitucional e um direito individual, a recorrer à jurisdição, à medida que, em se considerando o próprio texto constitucional  ou a lei que regulamenta a possibilidade de restrição a um direito fundamental, não se admite que ela ocorra, por atingir o núcleo essencial do direito em tela. Muitas vezes não existe lei, mas o caso concreto, por imperiosa necessidade de se garantir outro direito constitucional, pede a solução para uma colisão de direitos. Seria, portanto, impossível restringi-los em face da ausência de norma regulamentadora da restrição? Entendemos que não. Para isso existe o Poder Judiciário.

 Entendemos que a melhor solução é que os atos restritivos de direitos para os quais não há lei regulamentadora, ou que ultrapassem os limites por ela definidos, sejam reservados aos provimentos jurisdicionais, recorrendo-se ao auxílio do Estado-juiz. É o que também concluímos da lição de Paulo Castro Rangel, quando afirma que “o espaço material da reserva de jurisdição já não coincide com o da reserva de lei, e, portanto, a reserva de jurisdição não é mais um simples instrumento ou garantia da reserva de lei.” [7] Ou seja, a reserva de jurisdição existe sem necessariamente existir uma lei que a determine.

O que queremos deixar claro é nosso entendimento no sentido da melhor justiça. E para que ela ocorra, não se pode simples e objetivamente deturpar a interpretação da lei para aplicá-la à conveniência da Administração Pública. De igual maneira, não se pode deixar de resolver um caso concreto porque não haja lei regulamentadora, e é aí que entra o trabalho do juiz, que vai além de decidir de acordo com a lei, pois é legitimado a compatibilizar os conteúdos legais com os valores culturais e, analogicamente, decidir a melhor solução para o caso.

Em outros termos, para regular restrições não permitidas expressamente, e que adentrem o núcleo essencial de um direito fundamental, mister existir, além de lei definidora, e ainda quando ela não exista, um “verdadeiro monopólio do juiz, que impede, de todo em todo, o exercício dessa função por parte de outras autoridades – administrativas, legislativas, judiciais/não jurisdicionais – mesmo que das decisões dessas últimas possa haver recurso para um juiz.”.[8]

Não seria razoável admitir-se que uma autoridade administrativa da hierarquia de um diretor de presídio decidisse acerca da necessidade de restrição extrema a um direito fundamental não autorizada por lei. É defeso à Administração Pública ultrapassar os limites do que foi determinado por lei sem que antes haja o crivo da justiça autorizada, especializada e neutra, mormente em se tratando de lei que regulamenta a restrição de um direito fundamental. Deveria haver lei regulamentando a quebra do sigilo. Se não há, o melhor é que a autoridade judiciária cuide do tema, porque LEP apenas permite a restrição, e não a violação, distinção que faremos em capítulo oportuno.

É necessária uma análise subjetiva do caso concreto para que se decida acerca de uma restrição a um direito fundamental que não esteja autorizada por lei ou que afeta o conteúdo do núcleo essencial desse direito. Daí a nossa defesa à reserva de jurisdição, que seria adequada e eficaz no sentido de preservar o núcleo essencial dos direitos, evitar perseguições, abusos, e intromissões indevidas na esfera íntima dos indivíduos sob a máxime da primazia do interesse público ou de qualquer outro valor constitucional.