RESUMO: Caracteristicas essenciais dos direitos fundamentais e sua relativização. Universalidade, absolutez, historicidade, inalienabilidade, insdisponibilidade, constitucionalização, aplicabilidade imediata.

Os Direitos Fundamentais são reconhecidos como posições jurídicas concernentes às pessoas, que, sob a ótica do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância, integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, quer sejam ou não integrantes do sistema constitucional positivado, ou seja, quer estejam ou não descritos no texto da constituição formal.[1]

Fácil é a identificação dos direitos fundamentais, mormente em se tratando daqueles que estão catalogados pela Carta Maior. Porém, ainda no tocante a tais direitos, “fixar-lhes características que sejam sempre válidas em todo lugar é mister complexo, se é que possível”.[2] Nesse sentido, Konrad Hesse indica: “... a validez universal dos direitos fundamentais não supõe uniformidade. A razão é bem conhecida: o conteúdo concreto e a significação dos direitos fundamentais para um Estado dependem de numerosos fatores extrajurídicos, especialmente das peculiaridades, da cultura e da história dos povos”.[3]

Porém, apesar da dificuldade em atribuir-lhes características unânimes, é possível analisar algumas que lhes são associadas com mais freqüência, a saber, na lição de Paulo Gustavo Gonet Branco[4]: universalidade e absolutoriedade, historicidade, inalienabilidade e indisponibilidade, constitucionalização, vinculação dos poderes públicos e aplicabilidade imediata. Passamos agora a breves considerações acerca de cada uma delas.

É certo que o “simples” fato ser uma pessoa humana é bastante para conferir a alguém a possibilidade de exercício de direitos fundamentais, porém, alguns desses direitos são dirigidos a indivíduos específicos, como os direitos sociais, v.g., dirigidos aos trabalhadores.[5] Isso significa que todas as pessoas são legítimas a titularizarem direitos fundamentais, mas nem todos os direitos fundamentais são passíveis de serem argüidos por todas as pessoas. Com isso, torna-se relativa a máxima da universalidade. Outro fator que se alia a este argumento, ajudando a retirar o caráter absoluto da universalidade, é o fato de que alguns direitos podem ter por obrigado somente o poder público, e não os particulares, como é o caso do direito de petição aos órgãos públicos.[6]

No que tange à absolutez dos direitos fundamentais, é outra característica que deve ser observada com cautela. É freqüente, no senso comum, ouvirmos que os direitos fundamentais são absolutos, no sentido de não serem passíveis de restrição por estarem no patamar máximo da hierarquia jurídica. Ora, se tal assertiva fosse possível de ser considerada, estaríamos admitindo que todo poder é limitado por esses direitos e nenhum objetivo estatal ou social prevaleceria sobre eles, que seriam preponderantes sobre qualquer interesse coletivo.[7] Ao aceitarmos isso, incorreríamos no risco ter como findo nosso Estado democrático de Direito, uma vez que se tornariam mais importantes os interesses de um indivíduo, a revés dos da coletividade, que é a própria razão de ser da democracia. É também assim que entende Canotilho, citando a fórmula de Lincoln:

“É conhecida a formulação de Lincoln quanto à “essência” da democracia: “governo do povo, pelo povo e para o povo”. Ainda hoje se considera esta formulação como a síntese mais lapidar dos momentos fundamentais do princípios democrático. Designamos aqui a fórmula de Lincoln como um modo de justificação positiva da democracia. [8]

Walter Nunes da Silva Júnior apóia nossa percepção ao destacar que

“Os direitos fundamentais, erroneamente definidos como absolutos, são fruto da criação das declarações dos direitos do homem, que foi uma necessidade histórica, sendo ampliados ou restringidos ao sabor das circunstâncias da vida. (...) Os direitos não são absolutos, até porque eles não nascem de uma só vez, pois resultam da luta pela melhor qualidade de vida, sendo gerados quando devem, ou mesmo podem nascer, sendo passíveis de modificações com o tempo, em compasso com a evolução das necessidades crescentes do ser humano.” [9]

No que toca à historicidade dos direitos fundamentais, diz respeito ao fato de serem eles um conjunto de faculdades ou instituições que somente fazem sentido num determinado contexto histórico. Recorrer à história é fundamental para a compreensão de cada um dos direitos fundamentais. Revela, ainda, a historicidade, que os direitos podem ser válidos em uma época e desaparecerem em outras, sempre, supostamente, em caráter evolutivo, gradualmente e em face de novas feições assumidas pelo poder, daí seu caráter de relatividade.[10]

Os direitos fundamentais também são inalienáveis. Um bem inalienável não pode ser disposto por seu titular, que, de igual maneira, não pode torná-lo impossível de ser exercitado para si mesmo, física ou juridicamente. Essa característica explicita que a preterição de um direito fundamental não pode sempre ser justificada pelo mero consentimento por parte do titular desse direito.[11] Devemos entender a inalienabilidade como relativa, pois, do contrário, e sob o aspecto prático, seriam absolutamente nulos, por ilicitude de objeto, contratos que previssem a esterilização voluntária irreversível, a despeito de tratarem de uma prática lícita, plenamente possível em nosso país. Tornar o corpo infértil não é ofensa a direito fundamental, e isto quebra a premissa de que estes são inalienáveis, pois, nesse caso, estaria o titular tornando impossível o exercício de seu direito, e nem por isso deixou tal direito de ser fundamental.[12] 

Quanto à indisponibilidade, seguimos a mesma linha de raciocínio, pois que, na realidade dos casos concretos, e sob a proteção da máxima da liberdade de contratar, é de se verem contratos em que se suprimem alguns direitos fundamentais, dando espaço à autonomia reconhecida às pessoas pela ordem jurídica. Do mesmo modo, algumas liberdades às vezes acham-se face a situações em que seus titulares têm de disponibilizá-las  em  função de  um  bem  maior.  É  o  caso, p. ex.,  da  liberdade  de professar qualquer fé, que encontra limitação quando se está em recinto religioso específico.[13] Em síntese, esclarecemos que a relativização da indisponibilidade como característica dos direitos fundamentais, faz que, em nome da autonomia contratual, se reduza, em certos casos, a abrangência de um direito fundamental, respeitando os limites.[14] Por óbvio que não é possível a renúncia de todos os direitos fundamentais. Deve-se sempre agir com razoabilidade para definir o que melhor se afigura ao caso concreto.

A característica da constitucionalização diz respeito ao fato de estarem os direitos fundamentais consagrados em princípios da ordem jurídica.[15] A constitucionalização, na visão de Canotilho, tem como sua principal conseqüência a proteção dos direitos fundamentais perante o próprio controle jurisdicional de constitucionalidade exercido sobre os atos normativos que os regulam.[16]  É, ao nosso ver, a mais clara das características, sendo importante ressaltar, apesar disso, que não é absoluta, pois podem existir direitos fundamentais não constitucionalizados, sem prejuízo de serem exercidos (fundamentalidade material)[17]. Mais uma vez recorremos a Canotilho para justificar nossas palavras: “a positivação jurídico-constitucional não dissolve nem consome quer o momento de jusnaturalização quer as raízes fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade).”[18]

No que tange à vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais, alia-se à sua constitucionalização, que impede sejam eles passíveis de ser alterados ou suprimidos à simples conveniência dos poderes constituídos, na medida em que o poder que consagra os direitos fundamentais é superior. Os poderes constituídos devem agir em conformidade com os direitos fundamentais, sob pena de invalidação de seus atos, vez que tais direitos são qualificados como obrigações indeclináveis do Estado. Ainda nessa análise, cabe lembrar que até mesmo nos casos em que está nas mãos do legislador a tarefa de restringir certos direitos, a mando do texto constitucional, deverá o elaborador da norma preservar seu núcleo essencial, ou seja, criar condições que não impossibilitem o exercício desses direitos.[19] Nessa esteira de pensamento, é do judiciário o papel mais importante na preservação dos núcleos essenciais, pois cabe a ele conferir o máximo de eficácia possível, recusando “aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais[20].”

A última característica que nos propomos a analisar, tendo sempre como base o estudo do professor Paulo Gonet Branco, é a da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Quis dizer a Constituição, quando lhes assegurou essa característica, que o caráter das normas constitucionais que os definem é preceptivo, não programático. Quer também dizer que a lei deve mover-se na direção dos direitos fundamentais, e não o contrário, por serem eles além de matrizes de outras normas, reguladores diretos das relações jurídicas. Não se faz necessário que, antes de aplicar, os juízes esclareçam-se na lei para aplicá-los, até porque podem dar a eles aplicações contra legem, se entenderem que a lei não se adequa ao seu sentido constitucional. Assim como as demais características analisadas, a aplicabilidade imediata é relativa, pois há normas constitucionais referentes a direitos fundamentais que carecem da interposição do legislador para produzir efeitos. Esses casos estão previstos na Constituição, ou é tão claramente vaga a norma, que se torna presumida a necessidade de complementação legal.[21]

Assim, a partir da análise das características comuns dos direitos fundamentais, concluímos que até mesmo aquele direito que se pensa mais absoluto encontra limites na relatividade, “em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às alheias.”[22] Dessa forma, a necessidade de se garantir a ordem pública e o bom andamento da sociedade democrática justificam, sempre  excepcionalmente, as limitações aos direitos.