Resumo: O presente ensaio foca alguns dos aspectos relacionados à problemática das ações afirmativas, abordando a questão dos limites e da aplicação do princípio da proporcionalidade a essas políticas, dentre ela a adoção de quotas para afrodescendentes nas universidades públicas brasileiras.

Palavras-chave: Ações afirmativas. Princípio da proporcionalidade. Princípio da igualdade. Afrodescendentes.

Sumário: 1. Introdução. 2. Um breve panorama sobre a situação dos afrodescendentes no Brasil. 3. Ações afirmativas: um rápido giro conceitual. 4. Fundamentos das ações afirmativas. 5. Constitucionalidade das ações afirmativas. 6. Limites impostos às ações afirmativas. 6.1. O princípio da proporcionalidade aplicado às políticas de quotas nas universidades públicas brasileiras. 6.1.1. O sub-princípio da adequação. 6.1.2 O sub-princípio da necessidade. 6.1.3. O sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.

As ações afirmativas certamente são um dos temas que melhor desafiam a compreensão do princípio da igualdade[1]. Juristas e especialistas de outras áreas do conhecimento científico trazem para a arena dos debates uma série de argumentos, alguns favoráveis e outros contrários a esses programas que estão sendo paulatinamente implementados em território brasileiro.

O presente ensaio pretende se debruçar sobre alguns dos aspectos relacionados a essa problemática, abordando mais profundamente a questão dos limites e da aplicação do princípio da proporcionalidade às políticas afirmativas, dentre ela a adoção de quotas para afrodescendentes nas universidades públicas brasileiras.

Desde logo é bom referir a inviabilidade de esgotar o exame de todas as questões relativas a essa temática, pois cada uma ensejaria um alentado estudo específico. O intuito, assim, é apenas levantar o debate e suscitar a reflexão sobre a matéria que será aqui desenvolvida, diante da importância e da atualidade dessa discussão.

Inegável que os brasileiros de origem africana, que correspondem a aproximadamente quarenta e cinco por cento da população brasileira, se encontram em situação desvantajosa em relação aos brancos quando são examinados todos os indicadores sociais relevantes, quais sejam, renda, escolaridade, acesso ao saneamento básico e aos serviços de saúde e taxa de mortalidade infantil[2].

Se o conceito de classe não é suficiente para dimensionar a pobreza e a espoliação que o negro sofre no país, é possível afirmar que a cor ainda figura como um dos fatores que provoca desigualdades econômicas. Desigualdades “que se tornam preconceitos, que se torna ‘racismo tácito’ e, por fim, viram barreiras ‘invisíveis’ na busca de um consenso em torno da formulação de ações afirmativas” [3].

A quantidade de afro-brasileiros nas universidades públicas e privadas também é sintoma de quanto a cor da pele influencia no progresso e desenvolvimento pessoal e profissional dos negros brasileiros. Pesquisa do IBGE revela que nos cursos que requerem maior disponibilidade de recursos, por envolverem custos mais elevados, a representação do negro é muito inferior ao percentual de afrodescendentes na população total . 

Daniel Sarmento, citando Nancy Fraser, refere a existência nas sociedades modernas de problemas de distribuição de renda e de reconhecimento[4]. Estes últimos dizem respeito à maneira pela qual determinados grupos são vistos no contexto social, o que pode implicar em profundos abalos à auto-estima e ao bem–estar desses grupos. Para Sarmento, os negros/afrodescendentes sofrem essa dupla violência, pois são mais pobres e têm acesso muito mais restrito aos bens econômicos em relação aos brancos. Além disso, são estigmatizados e concebidos por muitos – ainda que de forma dissimulada ou inconsciente – como integrantes de uma raça inferior: “mais ‘brutos’, menos inteligentes, mais propensos ao crime”[5].  Diante desse contexto, o autor sugere que

para promover os direitos fundamentais dos afrodescendentes é necessário combater nestes dois frontes – distribuição e reconhecimento -, mas é certo que os avanços e retrocessos em cada um deles tendem a se refletir diretamente sobre o outro. É preciso corrigir a desigualdade econômica entre as raças no Brasil, ampliando o acesso dos negros ao mercado de trabalho, ao ensino superior e a outros bens socialmente valorizados, mas é essencial também promover os seus direitos culturais, valorizando seus símbolos e heróis e combatendo as ações que reforcem estigmas e preconceitos enraizados na sociedade [6].

         A grande questão está na ausência de um consenso sobre as fórmulas e métodos de enfrentamento da problemática da desigualdade racial e social no Brasil. É exatamente aqui que as ações afirmativas entram em jogo.

3. Ações afirmativas: um rápido giro conceitual

      Joaquim Barbosa Gomes define as ações afirmativas como um conjunto de políticas públicas ou privadas de natureza compulsória, facultativa ou voluntária, concebidas para o combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional. Elas buscam também corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por meta a concretização do ideal da efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como educação e emprego.[7]

         Esse trabalho – dadas as limitações físicas a que está adstrito - limitar-se-á a explorar a questão das ações afirmativas sensíveis à raça e à inserção do afro-descendente nas universidades públicas brasileiras, deixando de lado a análise das políticas de inclusão relacionadas a outras minorias. Naturalmente, o exame sobre a definição, constitucionalidade e limites impostos a políticas “discriminatórias positivas” relacionadas aos negros também poderá ser aproveitado em estudos específicos sobre ações afirmativas voltadas, por exemplo, aos índios, mulheres e portadores de deficiência.

        Diversamente das políticas governamentais antidiscriminatórias forjadas em leis de conteúdo meramente proibitivo, as ações afirmativas conservam natureza multifacetária[8] e denotam uma postura ativa diante do quadro de marginalização da população afrodescendente.

É bem verdade que os principais líderes negros, como Martin Luther King e James Farmer não apoiavam uma política ativa – como a política de quota, por exemplo – voltada à integração racial; os interesses desses grupos restringiam-se à adoção de uma política não-segregacionista.[9] Mesmo assim, os Estados Unidos foram palco de criação de programas inclusivos para negros, servindo de exemplo o sistema de quotas nas universidades.

Em realidade, sabe-se que ações de índole meramente proibitivo são insuficientes para a promoção da igualdade em termos materiais. Em outras palavras, sem a intervenção do Estado com vistas a garantir condições mais equitativas entre brancos e afrodescendentes, os obstáculos impostos pelo preconceito e pela baixa condição social da população negra dificilmente permitirão a isonomia de acesso às melhores chances de emprego e de educação. Não bastam, isto é, leis abstratas que assegurem in abstracto igualdade de condições entre brancos e negros. Da mesma forma, é insuficiente a edição de diplomas legais vedando condutas discriminatórias. Sem uma atuação positiva do Estado, tratando desigualmente indivíduos que se encontram em situações desiguais, a pretendida igualdade material restará apenas um ideal consagrado em folhas de papel. Eis aqui a importância e o significado das ações afirmativas para a construção de uma sociedade democrática e pluralista, que aceita e incentiva a diversidade.

Quatro fundamentos podem ser invocados para a justificação das medidas de ação afirmativa: justiça compensatória, justiça distributiva, promoção do pluralismo e fortalecimento da identidade e da auto-estima do grupo favorecido por estas medidas[10].

O primeiro fundamento mencionado encontra lastro na ideia de que a situação social dos negros deve-se a um histórico de discriminações que remonta ao tempo do regime escravocrata. Logo, justo que a sociedade moderna compense as injustiças praticadas no passado, e que permanecem sendo praticadas no presente. Os críticos desse fundamento dizem que os indivíduos de hoje não podem ser penalizados por condutas realizadas por seus antepassados, sobre as quais não tiveram nenhuma influência. Daniel Sarmento, em contrapartida, afirma expressamente que

um país não pode fechar os olhos para seu passado. Não há como ignorar que a situação desfavorável dos negros de hoje na sociedade brasileira tem relação direta não só com a escravidão, mas com a discriminação de que foram e continuam sendo vítimas após a abolição da escravatura. Ademais, a afirmação da injustiça desta compensação se lastreia numa premissa excessivamente individualista, que ignora a possibilidade da existência de relações entre grupos, que podem inclusive assumir uma dimensão intergeracional e dar margem ao surgimento de direitos coletivos, titularizados também por grupos. Por isso, o argumento de justiça compensatória parece-nos, no mínimo, uma razão coadjuvante para a adoção das medidas de discriminação positiva[11].

O argumento da justiça distributiva parte da concepção de que a adoção de medidas voltadas ao favorecimento dos negros em relação aos brancos é necessária para fins de melhor distribuir os bens socialmente relevantes e, num futuro, assegurar condições mais equitativas. As políticas de natureza universalista, mesmo se capazes de reduzir os níveis de pobreza, não atacam a disparidade entre as etnias, o que justifica a adoção de medidas complementares específicas para as minorias discriminalizadas.[12]

            A par das teorias da justiça compensatória e distributiva, os defensores das ações afirmativas sustentam que elas podem promover a diversidade nos ambientes em que forem instauradas[13]. Essa ideia da promoção do pluralismo encontra-se de certa forma associada ao quarto fundamento, qual seja, o de que as medidas afirmativas buscam também fortalecer a identidade e a autoestima da minoria a que são destinadas. Afinal, haveria um contrassenso em se afirmar que uma sociedade apresenta um caráter pluralista e, ao mesmo tempo, não reconhece e incentiva a diversidade.

            Esses dois últimos fundamentos encontram-se assentados na concepção de que, em um Estado pluralista e democrático, o Direito deve realizar o projeto de vida da maioria e, contemporaneamente, preservar, de alguma forma, os projetos de vida alternativos. A autoidentidade que se atribui uma sociedade pluralista só é inteiramente compreendida se o ordenamento jurídico que a rege reconhece que essa sociedade tem de pretender, mesmo que paradoxalmente, realizar simultaneamente os projetos de vida distintos, ainda que tais projetos requeiram, em certas situações, uma aplicação especial do direito, justificada pela produção de mecanismos de inclusão, como no caso de políticas afirmativas[14].

5. Constitucionalidade das ações afirmativas

O debate acerca da legitimidade das ações afirmativas passa necessariamente pelo exame da constitucionalidade dessas ações. O interessante é que o mesmo princípio invocado pelos partidários das medidas afirmativas para fundamentar a sua constitucionalidade também é posto em relevo pelos críticos dessas medidas. Com razão Roger Raupp Rios quando sustenta – como já referido no início desse trabalho – que as ações afirmativas certamente são um dos temas que melhor desafiam a compreensão do princípio da igualdade[15].

Afinal, o questionamento que se faz é o seguinte: “como diferenciar sem violentar? É possível discriminar sem ofender a noção de dignidade humana? E as ações afirmativas, elemento central nessa concepção de discriminação reversa, compatibilizam-se com o constitucionalismo contemporâneo?”[16]. Para responder a essa indagação, imprescindível a análise do significado do termo “igualdade” para o legislador constituinte brasileiro.

Primeiramente, deve-se referir que vários dispositivos da Carta Maior revelam o repúdio do constituinte pela igualdade “processual” e sua opção pela concepção de uma igualdade dita “material” ou “de resultados”[17].

A Constituição brasileira sinaliza, já no seu preâmbulo, a instituição de um Estado Democrático que visa assegurar o exercício dos direitos individuais e sociais.  A par disso, indica como objetivos fundamentais da República, entre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I), que prima pelo respeito e pela aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais positivados logo no prólogo da Carta.

O inciso IV do art. 3º, por sua vez, prescreve um outro objetivo da nossa República, qual seja, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, seco, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Outros dispositivos do texto constitucional enfrentam a problemática da intolerância racial, como o inciso XLII do art. 5º, segundo o qual “o racismo é crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, na forma da lei, e o inciso XXX do art. 7º, que proíbe a “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de cor”.

Ora, parece fora de dúvida, a partir da leitura de tais dispositivos, que o texto constitucional de 1988 não se limita a vedar tratamento discriminatório, mas, ao contrário, assume postura positiva e ativa na proteção dos direitos de certos grupos minoritários, admitindo o emprego de medidas tendentes a concretizar efetivamente o postulado igualitário.[18]

O princípio da igualdade perante a lei cede espaço à concepção de que é necessário a igualdade na própria lei. Segundo Carmen Lúcia Antunes Rocha, a desigualação positiva promove a igualação jurídica, social, política e econômica no e segundo o Direito. A ação afirmativa é, assim, “uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias”[19].

A defesa de uma igualdade em termos materiais deve-se à constatação de que a igualdade puramente formal era insuficiente para atingir a finalidade desejada, qual seja, a de não conferir privilégios e nem discriminar ninguém. Em uma sociedade cujos indivíduos não ostentam condições sociais, econômicas e culturais similares, tratar a todos de maneira igual acaba por, indiretamente, privilegiar alguns e discriminar tantos outros. Daí a máxima de que é necessário tratar desigualmente os desiguais; máxima essa subjacente à ideia da igualdade material.

Não se poderia deixar de mencionar que, se num primeiro momento, a igualdade material provocou sensíveis alterações legislativas nos Estados de matiz social, hoje a questão também se coloca na reivindicação de um ‘direito à diferença’[20]. Conforme a doutrina esposada por Maria Celina Bodin de Moraes,

esta ideia parte do princípio de que, em lugar de se reivindicar uma ‘identidade humana comum’, é preciso que sejam contempladas, desde sempre, as diferenças existentes entre as pessoas, evidência empírica que pode ser facilmente comprovada: os homens não são iguais entre si, e para confirmar esta assertiva basta pensar em dicotomias facilmente visualizáveis, como ricos e pobres, sadios e deficientes, homens e mulheres. A humanidade é diversificada, multicultural, e parece mais útil procurar compreender e regular os conflitos inerentes a essa diversidade de culturas e formas de pensar do que buscar uma falsa, porque inexistente, identidade. Daí ter sido sugerida a substituição do termo ‘identidade’ por outro, que oferece maior sentido de alteridade: é o ‘reconhecimento’ do outro, como um ser igual a nós. Enquanto na identidade existiria apenas a ideia de ‘mesmo’, o reconhecimento permite a dialética do mesmo com o ‘outro’[21].

A autora refere hipótese emblemática da aplicação das ideias acima lançadas num caso decidido pela Suprema Corte Norte-americana, em que o tribunal referendou a tese de que um atleta portador de rara síndrome em uma das pernas poderia, em uma competição desportiva, percorrer o circuito em um carrinho elétrico. A Corte concordou que a obrigatoriedade de percorrer a pé as distâncias não era fundamental à natureza do jogo, e tampouco gerava uma unfair advantaged [22]. 

O direito à diferença põe em evidência as duas dimensões do princípio da isonomia: a dimensão econômica e a demanda por reconhecimento de certos grupos portadores de uma identidade própria[23]. A promoção da igualdade não pode ser confundida com imposição de homogeneidade, “desprezando-se a necessidade de afirmação da diferença cultural, como condição de sobrevivência de determinados grupos étnicos ou sociais mais vulneráveis[24]. Segundo Sarmento, “a igualdade não é homogeinização forçada, pois ela implica no reconhecimento de que todos têm a igual liberdade de ser diferentes e de viver de acordo com essas diferenças” [25].

A ideia de isonomia consagrada na Constituição Federal, portanto, pressupõe o reconhecimento da diferença e da necessidade de se tratar desigualmente os desiguais, de modo a assegurar à minoria marginalizada igualdade real de condições com os demais integrantes da “maioria” avantajada.

Essa concepção do princípio da igualdade confere guarida à tese da constitucionalidade (em tese) das ações afirmativas. Isso porque políticas específicas visando ao combate da discriminação racial, bem como a promoção do acesso à educação e a defesa do pluralismo – objetivos das ações afirmativas – estão em sintonia com a concepção de igualdade desenhada no texto constitucional.

Observe-se, porém, que tal conclusão somente poderá ser realmente adotada se o programa positivo passar pelo crivo do exame em concreto da constitucionalidade. Com razão Roberta Fragoso Kaufmann quando afirma que a constitucionalidade ou não das medidas afirmativas não pode ser diagnosticada em abstrato, mas deve ser analisada no caso sub examine, a partir de cada medida específica[26]. Esse é justamente o problema dos limites impostos às ações afirmativas, tema que será melhor analisado no próximo item do trabalho.

            6. Limites impostos às ações afirmativas

Atualmente, vem-se discutindo tanto no cenário político como na seara jurídica não apenas a legitimidade, mas também os limites do desenvolvimento pelo Poder Público de programas e projetos cujo objetivo seja a inclusão social de minorias discriminadas pela sua condição social e racial[27].

Nesse ponto, sustenta Joaquim Barbosa que, se não há dúvidas acerca da viabilidade das ações afirmativas, resta “escolher os critérios, as modalidades e as técnicas adaptáveis à nossa realidade, cercando-as das devidas cautelas e salvaguardas”[28].

Em primeiro lugar, é preciso contextualizar as medidas positivas, pois a sua concepção e implementação não podem ser feitas de forma desconexa ou desarmônica com o contexto histórico e social em que serão desenvolvidas[29]. Nos Estados Unidos, por exemplo, a criação das ações afirmativas foi a solução encontrada pelos governantes para buscar administrar a crise que assolava o país. Se nada fosse feito para conter o ânimo da população segregada, um conflito civil de grandes proporções poderia ter eclodido[30].

No Brasil, ao contrário, nunca houve um sistema de segregação institucional entre as raças operado pelo ordenamento jurídico e referendado por decisões judiciais ou atos de governo. Kaufmann ressalta, outrossim, que a forma como o Brasil foi colonizado levou à formação de uma sociedade altamente miscigenada. Com isso, a autora conclui que o estudo do tema no país precisa ser feito a partir de paradigmas totalmente distintos dos adotados pelos norte-americanos [31]. Aqui, levando-se em conta que são dois os fatores que concorrem para a exclusão do negro brasileiro – a cor e a classe econômica desfavorável[32] - a autora entende ser inviável implementar programas positivos fundados exclusivamente na análise da “raça”.

Para Daniel Sarmento, o debate em questão demanda o exame de alguns dos limites constitucionais materiais mais relevantes a que estão sujeitas as políticas de ação afirmativa substanciais[33].

Diz o citado Procurador da República que as políticas de ação afirmativa não podem ser impostas aos seus beneficiários contra a vontade deles. Num vestibular em que haja reserva de vagas para negros, por exemplo, deve ser assegurada a cada estudante afrodescendente a possibilidade de concorrer em igualdade de condições com os demais candidatos, sem se beneficiar da discriminação positiva, se assim preferir [34].

Em segundo, as políticas positivas devem ser temporárias, pois a sua cessação é medida que se impõe quando não mais estiverem presentes os motivos que ensejaram a sua criação.

Por fim, precisam estar de acordo com o princípio da proporcionalidade, na sua tríplice dimensão - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito [35]. Concordamos com Sarmento quando refere que esse é o limite mais complexo para as ações afirmativas, e, consequentemente, o mais polêmico de todos.

      Em razão disso, no próximo item proceder-se-á à análise da definição e da aplicação do princípio da proporcionalidade às ações afirmativas. Desde logo é de fundamental importância repisar que uma medida afirmativa somente será tida como proporcional (e, portanto, constitucional) quando examinada no caso em concreto, ou seja, quando analisados os seus elementos e as restrições impostas a direitos fundamentais da população não beneficiada.

 Por isso, tomar-se-á como base para a aplicação do princípio da proporcionalidade as políticas de quotas nas universidades públicas. Não se pretende aqui defender a constitucionalidade e/ou a proporcionalidade de algum programa específico de reserva de vagas em alguma determinada universidade brasileira. A finalidade do próximo tópico desse ensaio consiste apenas em analisar quais são os critérios que devem ser sopesados e o caminho a ser percorrido quando do exame desses programas, que muita polêmica vem causando, tanto fora como dentro dos tribunais.

6.1 O princípio da proporcionalidade aplicado às políticas de quotas nas universidades públicas brasileiras

O princípio da proporcionalidade ocupa posição de realce no cenário jurídico contemporâneo. No âmbito dos direitos fundamentais, mormente nas hipóteses de restrição legislativa, concretização de limites imanentes e colisão, tornou-se um princípio ou postulado[36] de máxima importante, e talvez até o mais importante[37].

            A origem[38] do princípio remonta ao direito administrativo prussiano do século XIX, mais especificamente no âmbito do poder de polícia. Heinrich Scholler[39] informa que a vinculação do legislador a esse princípio alcançou reconhecimento doutrinário e jurisprudencial com a Lei Fundamental da Alemanha de 1949. A partir de então, alguns passaram inclusive a defender uma evolução do princípio da “reserva de lei” para princípio da “reserva de lei proporcional”, pelo que se iniciou a admitir a possibilidade de impugnação e de eliminação não apenas das “medidas administrativas desproporcionais, mas também das leis que, ofensivas à relação entre meios e os fins, estabelecem restrições aos direitos fundamentais” [40].

            Assim, se historicamente o princípio surgiu como técnica para controlar o poder de polícia da Administração Pública, com o tempo se expandiu para abarcar a fiscalização sobre os limites aos direitos fundamentais, vinculando também os demais poderes públicos[41].

            A decomposição do princípio da proporcionalidade em princípios parciais ou sub-princípios tem o mérito de facilitar a compreensão da aplicabilidade do princípio, o que reduz sensivelmente o seu grau de imprecisão. É claro que essa maneira de conceber o princípio, apesar de auxiliar o hermeneuta, não elimina todos os problemas. Humberto Ávila[42], a propósito, externa que existe aparente clareza quanto à circunstância do postulado (ou princípio, para outros) exigir o exame dos seus sub-princípios, quais seja, o da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. De forma bastante sintética, o princípio da proporcionalidade requer que os meios sejam adequados para atingir o fim, necessários dentre os disponíveis e que as vantagens da sua utilização superem as desvantagens. Definir em que consiste a referida adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito diante do caso concreto, todavia, não é atividade nada singela.

            Em que pese essa dificuldade, as etapas de aplicação do princípio da proporcionalidade se revelam úteis para conduzir o raciocínio do hermeneuta, e é justamente em razão disso que serão aqui analisadas.

6.1.1 O sub-princípio da adequação

            O primeiro sub-princípio em que se articula o princípio da proporcionalidade é o da adequação. Tal princípio ordena que se perquira, diante do caso concreto, se a decisão restritiva de um dos direitos fundamentais em jogo oportuniza o alcance da finalidade perseguida[43]. Observe-se que a restrição pode ocorrer tanto pela via legislativa como pela jurisdicional. Cuida-se aqui de verificar se o meio empregado é apropriado para atingir o fim pretendido. A adequação exige uma relação empírica entre o meio aplicado e o fim perseguido; ou seja, o meio deve levar à produção do fim[44].

            Consoante os ensinamentos de Luiz Calil de Freitas, o princípio da adequação – também conhecido como princípio da conformidade ou da idoneidade – estabelece que, na análise do caso concreto, é necessário perquirir se a afetação desvantajosa do direito fundamental foi produzida com o emprego do meio que de forma mais adequada promoverá o atingimento do fim pretendido[45]. Em outras palavras, impõe-se examinar se o meio eleito, “conquanto produza limitação ou restrição a direito fundamental, é útil, idôneo, apto, apropriado à promoção do resultado pretendido, não se exigindo que de modo absoluto ele se mostre desde logo capaz de o produzir” [46].

Aplicando-se o sub-princípio da adequação às políticas de quotas voltadas à população afrodescendente, cumpre aferir se a política que esteja sendo examinada é apta a promover os objetivos a que se destina. Nesse ponto, é bom sublinhar que a finalidade dessas ações não se restringe a coibir a discriminação do presente, mas visa também à implantação de uma certa ‘diversidade’ e de uma maior ‘representatividade’ dos grupos minoritários nas universidades, bem como a eliminação dos efeitos persistentes (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado, que tendem a se perpetuar.[47]. Segundo Joaquim Barbosa Gomes, esses efeitos se revelam na chamada ‘discriminação estrutural’, espelhada nas fortes desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos marginalizados[48].

Dessa forma, sendo a política de reserva de vagas nas universidades apta a promover os fins acima referidos, passará pelo exame do sub-princípio da adequação.

É claro que, para que as medidas afirmativas realmente atinjam os objetivos para os quais foram desenhadas, é necessário que sejam conjugadas com outras políticas, também de cunho específico. Aqui vale referir a edição no Rio de Janeiro da Lei Estadual nº 4.151, de 4 de setembro de 2003, disciplinando o sistema de cotas para ingresso nas universidades públicas estaduais. Além do estabelecimento de quotas mínimas para estudantes oriundos da rede pública de ensino, para negros, para deficientes físicos e minorias étnicas, o legislador preocupou-se com o alcance de um resultado satisfatório do programa instituído. Obrigou o Estado, assim, a promover “recursos financeiros necessários à implementação imediata, pelas universidades públicas estaduais, de programas de apoio visando obter resultados satisfatórios nas atividades acadêmicas de graduação dos estudantes” beneficiados pela lei, bem como sua permanência na instituição. Autorizou ainda o Poder Executivo a abrir créditos suplementares para cobrir despesas necessárias à manutenção do programa, inclusive com recursos oriundos do Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Como bem ressaltado por Marcelo Galuppo e Rafael Basile, o legislador estadual percebeu corretamente que o sistema de cotas nas universidades não atingiria seu objetivo se apenas reservasse vagas para aqueles que se enquadrassem nos requisitos legais, sem fornecer-lhes as condições materiais para alcançarem os mesmos desempenhos dos demais alunos[49].

Da mesma forma, considerando que são basicamente dois os fatores que concorrem para a exclusão do negro no Brasil – a cor e a sua baixa condição social –, os programas específicos devem ser conjugados com ações de cunho universalista para que o objetivo das ações afirmativas seja realmente atingido. Válido, dentro desse contexto, o magistério de Roberta Kaufmann, quando afirma que

políticas afirmativas que adotem somente o critério racial, isoladamente, sem conjugá-los com a baixa renda, terminariam por beneficiar, sobretudo, a classe média negra, que já conseguiu obter um mínimo de qualificação necessária e não seria a mais carente dos benefícios. Por outro lado, políticas afirmativas universalistas que não levem o fator racial em consideração dificilmente alcançariam os objetivos desejados, o de integrar os negros, escurecendo a elite, a curto ou médio prazo. Se o critério fosse apenas a pobreza, há indícios de que os brancos pobres levariam vantagens, porque os índices sociais dos brancos são melhores do que os dos negros. Desse modo, acredita-se que os brancos pobres estariam melhores preparados na disputa de vagas escolares e de empregos que os negros pobres, o que resultaria na ineficácia da política afirmativa. Assim, a raça deve ser um fator levado em consideração, mas não de forma excludente.[50]

            Retomando o discurso acerca do princípio da adequação, fácil intuir que, se a restrição a direito fundamental da população branca não for adequada à produção do resultado almejado pela ação afirmativa, mesmo se aliada a políticas universalistas, tal restrição é indevida justamente por ofender o princípio da adequação. Sequer será necessário, nesse caso, prosseguir na análise dos demais sub-princípios. A contrario sensu, em sendo idôneo o meio empregado, deve-se perquirir a respeito da sua necessidade.

6.1.2 O sub-princípio da necessidade

O princípio da necessidade, nessa ordem de ideias, diz com a proibição da adoção de meio excessivamente oneroso, quando for possível a aplicação de outro meio menos gravoso e igualmente apto a produzir o resultado almejado[51]. Na verdade, a necessidade de uma medida de ordem restritiva impõe um juízo positivo, uma vez que não basta simplesmente afirmar que o meio escolhido não é o que causa menor lesividade[52]. O juízo “há de indicar qual o meio mais idôneo e por que objetivamente produziria menos consequências gravosas, entre os vários meios adequados ao fim colimado” [53].

            Humberto Ávila registra que o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação. A primeira delas requer o exame dos meios alternativos de modo a verificar se eles promovem igualmente o fim; a segunda, por sua vez, demanda o exame do meio menos restritivo, para verificar se os meios alternativos são menos desvantajosos aos direitos fundamentais colateralmente afetados[54]. Ainda segundo esse autor

o exame da necessidade não é, porém, de modo algum singelo. Isso porque, como foi mencionado, a comparação do grau de restrição dos direitos fundamentais e do grau de promoção da finalidade preliminarmente pública pode envolver certa complexidade. Quando são comparados meios cuja intensidade de promoção do fim é a mesma, só variando o grau de restrição, fica fácil escolher o meio menos restritivo. Os problemas começam, porém, quando os meios são diferentes não só no grau de restrição dos direitos fundamentais, mas também no grau de promoção da finalidade. Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito fundamental, mas, em contrapartida, promove pouco o fim, e um meio que promove o fim mas, em compensação, causa muita restrição a um direito fundamental? A ponderação entre o grau de restrição e o grau de promoção é inafastável. Daí a necessidade de que o processo de ponderação, como já afirmado, envolva o esclarecimento do que está sendo objeto de ponderação, da ponderação propriamente dita e da reconstrução posterior da ponderação[55].

Contextualizando as ideias acima no âmbito das políticas de quotas, há que se aquilatar a eventual existência de alguma outra medida alternativa que repercuta da mesma maneira sobre a igualdade material dos afrodescendentes, fortaleça sua identidade e promova o pluralismo, mas que prejudique, em menor grau, outros bens jurídicos relevantes[56]. Como salienta Sarmento, “de um modo geral, as políticas universalistas não constituirão esta outra medida, já que elas não proporcionam, no mesmo grau que as medidas de discriminação positiva, a consecução dos objetivos acima aludidos” [57].

Impõe-se analisar agora se outras medidas, todas de cunho específico, garantem o mesmo resultado que as políticas de quotas. Isso porque é necessário ter bem presente que a reserva de vagas em universidades é apenas um dos mecanismos existentes na aplicação da política de proteção às minorias desfavorecidas. Outras  modalidades de medidas positivas, como bolsas de estudo, reforço escolar, programas especiais de treinamento, cursinhos pré-vestibulares, linhas especiais de crédito e estímulos fiscais diversos, que levem em conta a raça como fator de segregação, também podem servir de alternativa para a consecução dos mesmos objetivos[58].

Há ainda o sistema de quotas “flexíveis”, como o adotado pela Universidade de Harvard. Esse sistema não estabelece uma cota rígida para recrutar estudantes que considera em situação de desvantagem racial, econômica ou étnica[59]. Nesse programa de admissão, “o fator racial ou étnico pode ser considerado um ‘plus’(um fator positivo), no dossiê de um determinado candidato, todavia, ele não isola o indivíduo da comparação com todos os outros candidatos” [60].

Válido ainda o registro de Mark Tushnet[61] acerca do programa de admissão da escola de direito da Universidade de Michigan, em que a secretaria de admissão examinava formulários de inscrição dos candidatos, considerando registros acadêmicos, experiências de vida, “entusiasmo” refletido nas cartas de recomendação, redação pessoal, qualidade do ensino médio, statuts de maioria ou de minoria, dentre outros. Chegava-se a uma conclusão, não vinculada a nenhum número específico, sobre se o candidato seria ou não aceito. Esse programa foi admitido pela Corte Suprema norte-americana, sob a justificativa de que alcançar a diversidade nas salas de aula era uma meta suficientemente importante para que a questão racial fosse considerada nas admissões.

Diversamente da adoção de cotas fixas, o método adotado pela Universidade de Michigan permite uma flexibilização do número de candidatos que serão admitidos também em razão do critério da cor. Há apenas uma meta a respeito do número desses candidatos; meta essa que pode não ser atingida ou ser levemente excedida. Esclarece Tushet que os programas devem permanecer “suficientemente flexíveis para assegurar que cada indivíduo seja avaliado como indivíduo, e não pelo critério que faça da sua raça ou etnia o traço definidor de sua inscrição”[62].

Importante referir decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, proferida em junho de 2007, barrando os programas de ação afirmativa garantidores de cotas para crianças negras nas instituições públicas de ensino fundamental e médio. Para o presidente da Corte, John Roberts, as escolas não podem usar somente a diferença racial para atingir o objetivo de equiparar oportunidades de ensino. Restou assentado que outros aspectos, como demografia, talentos e necessidades particulares, devem também ser levados em conta na hora da classificação dos alunos participantes do programa de cotas das escolas[63].

No Brasil, importante sinalizar a edição da Lei de Cotas (nº 12.711/2012), sancionada em agosto de 2012, que garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas universidades federais e institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos. Os demais 50% das vagas permanecem para ampla concorrência. A lei foi regulamentada pelo Decreto nº 7.824/2012, que define as condições gerais de reservas de vagas, estabelece a sistemática de acompanhamento das reservas de vagas e a regra de transição para as instituições federais de educação superior. Há, também, a Portaria Normativa nº 18/2012, do Ministério da Educação, que estabelece os conceitos básicos para aplicação da lei, prevê as modalidades das reservas de vagas e as fórmulas para cálculo, fixa as condições para concorrer às vagas reservadas e estabelece a sistemática de preenchimento das vagas reservadas. Quanto à distribuição, as vagas reservadas às cotas (50% do total de vagas da instituição) serão subdivididas — metade para estudantes de escolas públicas com renda familiar bruta igual ou inferior a um salário mínimo e meio per capita e metade para estudantes de escolas públicas com renda familiar superior a um salário mínimo e meio. Em ambos os casos, deverá ser levado em conta um percentual mínimo correspondente ao da soma de pretos, pardos e indígenas no estado, de acordo com o último censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A lei deverá ser aplicada de forma imediata, mas gradual.[64] As universidades precisam adotar a cada ano 25% das vagas previstas para cotistas em 2016, ou seja, 12,5% do total de vagas para 2013, 25% para 2014, 37,5% para 2015, até chegar aos 50% em 2016. No entanto, as instituições federais têm liberdade para adotar os 50% antes do prazo. O Poder Executivo promoverá em 2022 a revisão do sistema de cotas nas instituições de ensino federais. Até lá, o acompanhamento e avaliação da lei ficam sob a responsabilidade do Ministério da Educação (MEC) e da Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República[65].

6.1.3 O sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito

            Quando do exame do princípio da necessidade, pois, impõe-se verificar se o sistema de quotas específico adotado por uma determinada instituição de ensino é aquele que produzirá consequências menos gravosas, entre os vários meios adequados ao fim colimado, servindo de exemplo os acima mencionados.

Por fim, digno de registro o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. O que se põe aqui sob exame é a relação custo-benefício existente entre o resultado obtido pelo emprego do meio escolhido e a restrição a direito fundamental dele decorrente[66]. Isso porque, certas vezes, os juízos da adequação e da necessidade não são suficientes para aferir a justiça de uma determinada medida restritiva adotada, tendo em vista que dela pode resultar uma sobrecarga ao direito atingido que não se compadece com a ideia de justa medida[67]. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade strictu sensu revela-se de suma importância “para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A ideia de equilíbrio entre valores e bens é exalçada”, como alerta Suzana de Toledo Barros[68].

            Humberto Ávila[69], ao comentar o princípio em apreço, ressalta que o seu exame requer a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. No seu entender, alguns questionamentos devem ser formulados, quais sejam: “as vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?” [70]. Trata-se, ainda segundo o autor, de um exame complexo, que envolve uma forte carga subjetiva por parte do intérprete[71].

Segundo Robert Alexy[72], a máxima da proporcionalidade em sentido estrito – que se confunde com o mandado da ponderação – diz respeito às possibilidades jurídicas do meio eleito. Se uma norma de direito fundamental de caráter principiológico entra em rota de colisão com um princípio oposto, então a possibilidade jurídica de realização da norma de direito fundamental depende do princípio contrário. Para se obter uma decisão, faz-se necessária uma ponderação que leve em consideração a lei da colisão. Ainda segundo o mestre alemão, da máxima da proporcionalidade em sentido estrito segue que os princípios são mandados de otimização com relação às possibilidades jurídicas. As máximas da necessidade e da adequação, a seu turno, resultam do caráter dos princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades fáticas[73]. Em outras palavras, a diferença entre os subprincípios da adequação e da necessidade, de um lado, e o da proporcionalidade em sentido estrito, de outro, reside no fato de que os primeiros dizem respeito às possibilidades fáticas do meio empregado e dos outros meios passíveis de utilização, ao passo que no segundo são analisadas as possibilidades jurídicas do meio eleito[74].

No tocante às políticas de quotas, cuida-se de sopesar os interesses em jogo sob a ótica dos valores constitucionalmente envolvidos, para verificar se as vantagens de cada medida de ação afirmativa superam ou não os ônus que decorrem da usa imposição. Conforme a doutrina de Daniel Sarmento,

é preciso medir, por exemplo, o grau de restrição aos interesses daqueles não contemplados pela medida de discriminação positiva, confrontando-o com os benefícios decorrentes da implementação da política em questão. Além dos direitos dos não incluídos, outros bens jurídico-constitucionais podem também estar envolvidos, como o princípio da eficiência administrativa. Neste ponto, as diversidades regionais devem ser levadas em consideração. Uma quota num percentual mais elevado para afrodescendentes em instituições de ensino superior pode ser constitucional na Bahia, por exemplo, em que há predominância da população negra, e inconstitucional em Santa Catarina. [75]

Uma das objeções às políticas de quotas consiste na injustiça dos prejuízos causados a alguns brancos que, muito embora tenham obtido melhores resultados nos testes de ingresso para o ensino público superior, não são admitidos por conta de reserva de vagas para afrodescendentes.

Abstraindo-se aqui da questão terminológica – quem são os afrodescendentes brasileiros -, o que também tem sido alvo de muita polêmica, é necessário percorrer a própria ideia de “mérito” pessoal para tentar resolver o conflito acima apontado.

Ora, o conceito de mérito, capacidade, habilidade, ou simplesmente a qualidade que torna alguém apto a receber um prêmio, não pode ser medido exclusivamente pelas notas alcançadas em um vestibular[76]. Não se trata aqui de negar o mérito de quem passou por essa difícil e penosa barreira, mas de ampliar esse conceito, de modo a não se excluir outros alunos talentosos que experimentaram condições desfavoráveis de estudo e não obtiveram grandes acertos nos testes de ingresso do ensino superior[77].

Também assiste razão a Roger Raupp Rios quando afirma que em sociedades em que a desigualdade racial se apresenta profunda, disseminada e persistente, fragiliza-se até a possibilidade de comparação de mérito individual (entendido somente como pontuação em determinado teste de conhecimento) entre pessoas posicionadas em patamares tão díspares.[78]

É certo que os programas de quotas para afrodescendentes devem prever critérios de qualificação mínima para os candidatos beneficiados com a reserva de vagas, pois de nada adiantaria incluir no mercado de trabalho ou nas universidades pessoas sem qualquer qualificação[79]. Provavelmente tais indivíduos dificilmente conseguiriam acompanhar o ritmo dos demais colegas, o que poderia inclusive desmotivá-los e, consequentemente, levar ao abandono do cargo ou dos estudos.[80]

De qualquer forma, interessante notar que, em pesquisa realizada sobre o desempenho acadêmico de alunos cotistas ingressos em universidades públicas, verificou-se que esses alunos obtiveram boas notas, se comparadas às dos demais alunos[81]. Os dados obtidos na UERJ, que desde 2003 adotou as ações afirmativas, demonstraram que, após um ano de experiência, a média das notas dos alunos que ingressaram pelo sistema de cotas foi ligeiramente superior àquela obtida pelos universitários que ingressaram pelo método tradicional[82].

      Outra reflexão sugerida por Roberta Kaufmann[83] – já referida nesse trabalho – diz com a necessidade de conjugação dos fatores “racial” e “social” na formulação de políticas afirmativas, de modo que estas venham a beneficiar apenas os negros socialmente discriminados, e não aqueles que ostentam boas condições sociais e econômicas (o que foi observado na Lei de Cotas nº 12.711/2012, acima referida). Essa última hipótese representaria uma afronta ao princípio da igualdade,  além de prejudicar de maneira desarrazoada tanto a população negra e pobre, como os brancos. Nesse compasso, é bom retomar a constatação de que o problema da integração do afrodescendente no Brasil não é devido unicamente à sua ancestralidade, mas principalmente ao preconceito e à discriminação decorrentes da classe social a que pertence a maioria dos negros brasileiros.[84]

Enfim, para que as políticas afirmativas – dentre as quais se situa a reserva de vagas em universidades públicas – somente serão realmente constitucionais se superarem o crivo do princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Quotas num percentual muito elevado em locais em que não há predominância da população negra, ou que não levem também em consideração a questão social, o mérito ou outras características pessoais dos candidatos correm sérios riscos de serem taxadas como inconstitucionais por ferirem o princípio da proporcionalidade.

            7. Conclusão

As ações afirmativas encontram respaldo jurídico no princípio da igualdade material. Todavia, para que sejam realmente consideradas constitucionais, é preciso que se demonstre, no caso concreto, que a discriminação contra o grupo beneficiado atua de maneira poderosa, a impedir ou a dificultar substancialmente o acesso a determinadas esferas sociais, como ao mercado de trabalho e à educação[85]. A par desse aspecto, a segregação deve ter sido efetuada com base na raça, no gênero, na deficiência, na etnia ou na classe social.[86]

É preciso ainda que os programas de política afirmativa, dentre os quais coloca-se o sistema de quotas nas universidades públicas, supere o exame da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. Além dessas ações específicas, imprescindível a adoção de políticas universalistas que, ao combaterem a questão da pobreza que ainda assola boa parte da população brasileira – principalmente a negra -, também estarão promovendo a inclusão racial e a proteção da diversidade cultural.

Quanto às políticas de quotas, são os critérios sobre os quais estão assentadas que acarretarão ou não a sua constitucionalidade. De qualquer forma, é possível dizer que tais políticas são uma das formas de implementação das ações afirmativas que, pelo menos a curto prazo, podem figurar como uma alternativa viável para a inclusão na universidade da população afrodescedente em condições econômicas desfavoráveis.

      8. Referências bibliográficas

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