1. INTRODUÇÃO
A presente obra tem por escopo abordar as possibilidades facultadas pelo ordenamento jurídico ao testador acerca das substituições quando da nomeação de herdeiros ou legatários. Os institutos a serem estudados no presente trabalho garantem ao testador a máxima efetividade de sua vontade externada em vida, para que surta eficácia após seu passamento. Sabe-se que a aceitação de legados ou da herança não é obrigatória, de igual forma, é possível que tanto o herdeiro quanto o legatário já tenham morrido ao tempo da abertura da sucessão, caducando, assim a disposição testamentária. Pode ocorrer ainda que o legado venha seguido de encargo, e que o legatário prefira não cumpri-lo, tornando, assim, sem eficácia a disposição testamentária. Dessa forma, se não houver a indicação por parte do testador de outra pessoa em substituição àquela que declinou, a deixa sucessória irá acrescer à sucessão legítima, o que vem a contrariar a vontade do testador.
O testador precavido, sabendo que é possível que sua vontade não seja cumprida ao tempo da abertura da sucessão, pelos motivos já arrolados acima, deve socorrer-se do instituto da substituição. Para estar seguro de que sua vontade seja cumprida, ele apontará o herdeiro ou legatário como substituto, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado.
É possível que o testador substitua uma pessoa por outra, ou muitas por uma, e vice-versa, assim como efetuar a substituição com reciprocidade ou sem ela. As modalidades de substituição adotadas pelo ordenamento jurídico pátrio atualmente são:
a) vulgar ou direta;
b) recíproca;
c) fideicomissária.
3. DA SUBSTITUIÇÃO VULGAR OU DIRETA
A substituição vulgar ou direta é aquela em que o testador nomeia um herdeiro ou legatário caso aquele nomeado em primeiro lugar não queira ou não possa aceitar a deixa testamentária, que pode ser tanto a herança quanto um ou mais legados. Essa forma de substituição é denominada comum ou vulgar por ser mais frequente. Luiz Guilherme Loureiro (2011) nos ensina que: “Existindo dispositivo testamentário a estabelecer a substituição vulgar, o quinhão referente ao herdeiro que não pôde ou não quis aceitar a herança não será destinado aos herdeiros legítimos, mas, sim, irá beneficiar o herdeiro substituto.”
O não menos ilustre Zeno Veloso (2003) adverte sobre a vedação de substituição de herdeiro necessário, uma vez que a deixa legítima é intangível, caso um herdeiro necessário não queira ou não possa aceitar a herança, esta necessariamente deverá se transferir para as pessoas indicadas na lei.
A substituição vulgar ou direta pode ser simples, quando há um só substituto para um ou muitos herdeiros ou legatários, e é coletiva quando existe mais de um substituto.
4. DA SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA
A substituição chamada de recíproca tem lugar quando o testador, em sua disposição testamentária, nomeia conjuntamente herdeiros ou legatários, e ao mesmo tempo já nomeia seus substitutos, declarando que uns substituirão os outros reciprocamente. O Código Civil determina que o substituto fique sujeito ao encargo ou condição impostos ao substituído quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador. Assim, se o herdeiro instituído não quiser cumprir o encargo, ocorrerá a caducidade da disposição testamentária, e a deixa será recolhida pelo substituto.
Já o artigo 1.950 do Código Civil prescreve:
Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.
5. DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA
O fideicomisso é espécie de substituição testamentária pela qual o testador nomeia um herdeiro ou legatário, chamado de fiduciário, sendo que a deixa é gravada com a obrigação de, por sua morte, ou a certo tempo ou sob certa condição, transmitir a outrem, chamado fideicomissário, a herança ou o legado. Assim, tal instituto tem por característica fazer com que o fideicomitente, que é o testador, transmita ao fiduciário o domínio de certo bem, ou de uma universalidade de bens e direitos, mas este recebe uma propriedade resolúvel, pois, com o advento do termo ou da condição, essa propriedade será transferida para o segundo sucessor (fideicomissário), agora de maneira definitiva.
Assim, podemos descrever o instituto do fideicomisso como aquele através dos qual se transmite o domínio resolúvel de um bem ou uma universalidade de bens e direitos, sendo que ao cabo de certo termo ou condição ele deverá ser transmitido a outrem, que é o fideicomissário. Assim, há três figurantes no fideicomisso, a saber: o fideicomitente, que é o testador, quem institui o fideicomisso de acordo com sua vontade; o fiduciário, que é o proprietário resolúvel do bem, e que será substituído com o advento do termo ou da condição estipulada; por fim, o fideicomissário é aquele que receberá a herança ou legado de forma definitiva.
Vale registrar que o fiduciário é dono do bem herdado ou legado, ou seja, ele pode usar, gozar, dispor, e perseguir a coisa, mas o terceiro que adquirir o bem, seja onerosa ou graciosamente, será, por sua vez, proprietário resolúvel da coisa. Assim, o artigo 1.953 do Código Civil aduz que:
“Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.”
Pelo fato de não ser dono definitivo do legado ou da herança, o fiduciário deverá proceder ao inventário dos bens recebidos a esse título, assim como prestar caução de restituí-los.
O instituto do fideicomisso não pode ser utilizado livremente pelo testador, sendo determinação legal que os fideicomissários sejam os não concebidos ao tempo da abertura da sucessão, sendo esta uma forma que contemplar aqueles que ainda não poderiam ser nomeados herdeiros ou legatários diretamente pelo testador, porque ainda não concebidos, porque apenas a pessoa concebida possui capacidade para herdar, com exceção da prole eventual de casal determinado pelo testador.
Importante registrar que o instituto da substituição fideicomissária somente pode beneficiar pessoa natural, uma vez que a norma fala em “pessoa não concebida” ao tempo da morte do testador. Já o fiduciário pode ser tanto pessoa jurídica quanto pessoa natural.
Pode ocorrer de o fideicomissário já ter nascido ao tempo da morte do testador, nesses casos, a lei determina que aquela deverá receber a propriedade do bem legado, ou dos bens objeto da herança, fica, assim, convertido em usufruto o direito de propriedade resolúvel do fiduciário.
Por fim, calha registrar que o direito pátrio não admite o chamado fideicomisso de terceiro grau, ou seja, a substituição não pode ir além da figura do fideicomissário, sendo nulo o dispositivo testamentário que dispuser de forma contrária.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989
GOMES, Orlando. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1997
VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 21 volume
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006
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