A separação entre teoria e prática, antes considerada absoluta pelo positivismo jurídico, teoria jurídica dominante no século XIX, possui uma capacidade explicativa reduzida, já que não esclarece o fato de que na prática forense, especialmente nos tribunais, não raras vezes nos deparamos com divergências teóricas acerca dos fundamentos do direito.

Considerando como válida a premissa segundo a qual juristas e julgadores divergem costumeiramente acerca de questões teóricas, Dworkin diria então ser verdadeiro não apenas que o direito é uma prática interpretativa, mas também que a teoria jurídica em si mesma é “interpretativa”, ao invés de “semântica”, e que não há uma linha clara entre a filosofia do direito e os argumentos jurídicos práticos: “nenhuma linha firme divide a teoria jurídica da aplicação do direito ou qualquer outro aspecto da prática jurídica”[1]. 

Segundo a perspectiva hermenêutica de Dworkin, essa atitude interpretativa tem dois componentes. “O primeiro é a premissa de que essa prática... não apenas existe, mas possui um valor, ou seja, que ela serve a algum propósito ou interesse ou avança algum princípio – é dizer, que ela tenha um fim – que pode ser enunciado independentemente da mera descrição das regras que compõem essa prática”. O segundo, por seu turno, é a premissa adicional de que as suas regras “não são necessariamente ou exclusivamente o que elas sempre foram consideradas como sendo, mas são, pelo contrário, sensíveis a este fim ou propósito”[2].

Sendo assim, para Dworkin, diante de casos difíceis, o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais simplesmente exige que o juiz trate dessas questões teórico-filosóficas e as fundamente em uma concepção particular de juridicidade. O julgador quando decide um determinado caso concreto calcado nas “consequências sociais de uma decisão” ou “impacto econômico” ou “dignidadade da pessoa humana” inserida em uma determinada corrente de interpretação do direito positivo, assume o ônus de adotar e expor de forma fundamentada uma teoria que interprete o sistema jurídico como abrangente a elementos morais e pragmáticos, determinando de forma objetiva qual é o peso dos argumentos fundados nesses elementos em um sistema jurídico.

 Em sentido diametralmente oposto à Teoria Interpretativa de Dworkin, CassSunstein e Adrian Vermeule adotam a Teoria Minimalista e Formalista do Direito, segundo a qual ao se interpretar a constituição, os magistrados devem “evitar pretensões de alto grau de abstração sobre o constitucionalismo, a democracia, a natureza do direito” e “aplicar os textos constitucionais claros e específicos de acordo com o seu significado superficial”, já que tal ação “irá produzir as melhores consequências práticas para as instituições jurídicas”[3].

Vermeule e Sunstein, portanto, partindo da ideia de acordos não completamente teorizados, sustentam uma postura minimalista do judiciário, que deve evitar prolatar decisões que possam servir de base para grandes construções doutrinárias. Deve, também, buscar ponderar a discricionariedade judicial e elevar o grau de previsibilidade, atendo-se à letra e ao sentido formal e expresso dos textos legislativos.

 A adoção de qualquer uma das teorias jurídicas acima expostas, pode gerar sérias implicações para a comunidade jurídica a medida em que explicita a postura interpretativa adotada pelo julgador diante de um caso concreto. No julgamento da ADI 4277, por exemplo, que visava o obrigatório reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, foi possível identificar a aplicação de diversas matrizes teóricas que fundamentam os chamados “hard cases”, especialmente nos votos dos Ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowsky.

 Com efeito, o voto proferido pelo ilustre Ministro Ayres Britto reflete a necessidade de justificar a legitimidade da união homoafetiva à luz dos princípios constitucionais, que segundo entendimento de Dworkin, possuem força normativa e devem ser respeitados. 

Num claro posicionamento a favor da equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, disse o Ministro Ayres Britto que não se deve fazer uso da letra da Constituição da República para "matar o seu espírito". Afirmou, ainda, que não se deve separar por um parágrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em clara remissão ao art. 226, par. 3º da CF. Asseverou também que uma interpretação jurídica acanhada ou reducionista "seria o modo mais eficaz de tornar a Constituição ineficaz ...".[4]Além disso,não se olvidou em manifestar sobre a questão da adoção, ao afirmar que desimporta a orientação sexual dos adotantes, desde que observado o melhor interesse do adotando.[5]

Entretanto, o voto do Ministro Relator carece de uma única racionalidade defendida por Dworkin, vez que fragmenta os fundamentos em princípios constitucionais diversos, sem dispor qual seria o motivo determinante para tal decisão. O voto em exame não satisfaz o ônus argumentativo de fornecer a melhor resposta para o caso (teoria da Resposta Certa), com base numa perspectiva do direito como integridade.

Por outro lado, em que pese ter chegado a mesma decisão final, o Ministro Lewandowsky se limitou a solucionar o caso posto em debate, evitando dar a derradeira posição sobre questões de alto grau de abstratividade como é o caso de conceito de família, entidade familiar e classificação da união homoafetiva como união estável.

Em um voto curto, porém elucidativo, adotou a postura minimalista do Poder Judicial, pressuposto teórico sustentado porVermeule e Sunstein. Com alta carga positivista, ao negar à união homoafetiva a condição de união estável, o il. Ministro optou por se alinhar à teoria dos acordos não completamente teorizados de CassSunstein. Para tanto, entendeu por bem conceituar e tutelar as uniões homoafetivas - vislumbrando-a como uma entidade familiar distinta da união estável, e, por consequência, diante de uma situação de lacuna - o Ministro Lewandowskysugeriu a utilização da integração analógica[6].

A tese adotada pelo Ministro Lewandowsky, respeitadas opiniões em contrário, é a mais democrática e coerente com a ordem constitucional. A uma porque a evolução histórica da Constituição Federal Brasileira mostra que o legislador constituinte sempre optou por impossibilitar a abrangência da união de pessoas do mesmo sexo no conceito de união estável. A duas por que não é dado ao julgador efetuar mutações constitucionais afim de dar um novo significado a conceitos previamente definidos.

Ao assim agir, haveria lesão ao Princípio da Separação de Poderes. Além disso, não se deve admitir uma interpretação extensiva do conceito de união estável quando o legislador for expresso quanto a abrangência do termo, sob pena de falência do Sistema Representativo.

É preciso aceitar que a evolução da sociedade traz a necessidade de se integrar a Constituição Federal, por meio de critérios analógicos, vez que elaborada em momento pretérito em que vivíamos outra realizada jurídica. Todavia, os casos difíceis não podem ser solucionados exclusivamente por princípios, especialmente quando não há espaços para discricionariedades.

Assim, apesar da Teoria Interpretativa ter tido o mérito de realocar os princípios gerais como fonte interpretativa do direito no caso concreto, Dworkin não foi capaz de solucionar dilemas como o enfraquecimento do texto constitucional, diante de abusos interpretativos e subjetividades.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 03 nov. 2014.

DWORKIN, RONALD. Law’s Empire. Cambridge, MA: Belknap, 1986.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Teoria da Interpretação Judicial para além do interpretativismo e do não-interpretativismo.Disponível em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=f3173935ed8ac4bf>. Acesso em 10 nov.2014.

POSNER, Richard. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: GEN, 2010, introdução e capítulo 1.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010, capítulos 6 e 7.

________________. Justiça de Toga. São Paulo: Martins Fontes, 2011, capítulo 6.

SUNSTEIN, CASS; VERMEULE, ADRIAN. “InterpretationandInstitutions”. Michigan Law Review, vol. 101, 2003.