INTRODUÇÃO

O presente artigo visa construir uma base teórica ao Direito à Saúde, passando pelo seu conceito, momento em que a Saúde foi reconhecida como direito e sua positivação no ordenamento jurídico vigente. Para amparar a hipótese objeto de estudo, foi apontado o surgimento histórico do Direito à Saúde,além de ter sido pontuada a positivação do Direito à Saúde no ordenamento jurídico pátrio. Assim, mediante breve exposição dos dispositivos legais correlatos, busca-se analisar a conjectura na qual o Direito à Saúde está inserido.

SAÚDE:DEFINIÇÃO HISTÓRICA

Direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela por parte do Estado, é resultado de uma duradoura evolução não apenas do direito, como também da própria ideia de saúde em si mesma considerada.

Antes de adentrarmos no exame específico das normas concernentes ao Direito à Saúde, oportuno se faz uma breve digressão a respeito da saúde. Etimologicamente, a palavra saúde se originou do latim (salus-utis), significando “estado são” e ainda, “salvação”[1].

Conforme leciona Mariana Flichtner (2007), a primeira acepção da saúde, surgiu intrinsecamente ligada a uma explicação mágica da realidade no sentido de que os doentes eram vistos pelos povos primitivos como “vítimas de demônios e espíritos malignos mobilizados por um inimigo”[2]. Logo após, foi introduzida a discussão dos fatores ambientais ligados à doença que substituíram os rituais pelo uso de ervas e métodos naturais.

A Idade Média se caracterizou pelo estado de miséria, período de pestilências, surtos epidêmicos, de miséria e os conflitos militares, havendo, inclusive um retrocesso na área sanitária. O renascimento, lado outro, representado pelo conhecimento e pelos avanços científicos, desenvolveu as primeiras descobertas sobre o corpo humano.

A consolidação do Estado liberal burguês, a partir do final do século XVIII, e a consequente Revolução Industrial, transferiram as reivindicações por melhorias sanitárias ao Estado que passou a funcionar como garante da saúde pública.

Já no século XX, a saúde foi tratada como saber social e política de governo na medida em que a criação da Organização das Nações Unidas incentivou, outrossim, a criação da Organização Mundial da Saúde[3].

Primeiramente, a ideiasurgida quando se referia à saúde, era a de ausência de deficiências, doenças, tratando-se de um conceito negativo que se manteve durante um período em que se dava mais atenção às doenças do que a saúde propriamente dita.

Todavia, em 1946, época em que foi constituída a OMS-Organização Mundial de Saúde, a tradição negativista foi rompida, passando a vigorar uma concepção positivista e progressiva da saúde assim considerada como um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente de ausência de doença ou enfermidade[4].

Destarte, a partir deste entendimento, a saúde pôde ser vista como um alvo, um caminhar em constante aprimoramento na medida em que evoluem a ciência e as necessidades da sociedade.

Neste particular, afirma Ingo Wolfgang Sarlet:

A saúde é um direito social fundamental, ligado, juntamente com outros (assistência social, previdência social e renda mínima), ao direito à garantia de uma existência digna, no âmbito do qual se manifesta de forma mais contundente do seu objeto com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana. A vida assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, precondição da própria dignidade da pessoa humana[5]. 

Neste mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins esclarece que o direito à saúde é um direito público subjetivo que pode ser exigido do Estado, que, por contrapartida, tem o dever de prestá-lo.  Está assim entre os direitos fundamentais do ser humano[6].

O direito à saúde trata-se, dessa forma, segundo a classificação de Jellinek, de um direito de cunho prestacional (direito a prestações fáticas e jurídicas) que objetiva a proteção da pessoa por parte do Estado contra as necessidades de ordem material que a impossibilitam viver dignamente de uma forma saudável.

 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO À SAÚDE FACE À ATUAÇÃO ESTATAL

Premissa fundamental para se adotar o direito à Saúde como direito subjetivo é considerar a evolução da consagração dos direitos fundamentais frente aos modelos constitucionais, uma vez que a preocupação em protegê-los acompanhou os homens através dos tempos.

O lema das revoluções liberais (francesa e inglesa) profetizou a sequência história dos direitos fundamentais[7]. Significativamente representado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, os direitos de primeira geração procuravam diminuir o poderio do Estado consagrando princípios como o da liberdade e da igualdade.

Todavia, a sociedade do Século XVIII não logrou êxito em implantar um quadro de justiça social, uma vez que no contexto traçado pelo iluminismo, o Estado se abstinha de atuar frente aos anseios coletivos.

Isto porque o liberalismo, representado sobremaneira pelas ideias de Adam Smith, não conseguiu sustentar os seus ideais, segundo os quais a concorrência maximiza o desenvolvimento e os benefícios advindos do desenvolvimento seriam divididos por toda a sociedade.

Observado o impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, bem como a constatação de que a consagração formal da liberdade e da igualdade não gerava a garantia do seu gozo efetivo, especialmente, no século XX, o Estado cuidou de assegurar os direitos de segunda geração, com especial ênfase para os direitos trabalhistas e sociais, o que já podia ser visto na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição Alemã de 1919, a partir da segunda década do século XX. Rui Magalhães Piscitelli ensina que, a partir daí, “o Estado do Bem Estar Social passa a ser devedor de prestações positivas da sociedade”[8].

Nessa oportunidade, começa a ocorrer uma mudança de perspectiva no papel do Estado, a quem não cabe somente comportamentos negativos ou uma postura passiva diante da realidade social. Ao Estado, na batalha pela busca do bem comum, são carreados comportamentos ativos, de intervenção direta e indireta na realidade em busca da concretização dos objetivos que representam, hoje, os vetores constitucionais.

Denota-se que, dentro desta trajetória, o direito à saúde é alçado a direito fundamental, constituído por um conjunto de deveres do Estado para com todo cidadão, que visa afastar as enfermidades procurando garantir o desenvolvimento saudável da população.

Assegurados os Direitos de Segunda Geração surgem, por fim, os direitos de Terceira Geração considerados os direitos difusos e coletivos inerentes à própria coletividade.

Há ainda quem sustente a existência dos direitos de quarta geração representados pela democracia, pelo direito à informação e o direito ao pluralismo político[9].

No âmbito mundial, a preocupação em particular com o direito à saúde foi verificada a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de abril de 1948, que consolidou o processo de universalização dos direitos humanos, por meio da crescente relativização da soberania nacional em prol da consolidação do indivíduo como sujeito de direito no âmbito internacional. Referida declaração, oriunda da Organização das Nações Unidas, adquiriu força vinculante em 1966, a partir da assinatura do Pacto dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais[10].

No plano do direito internacional estrangeiro, Mariana Flichtiner Figueiredo aponta a Constituição italiana, de 1º de janeiro de 1948 como a primeira lei fundamental a explicitar o direito à saúde enquanto direito fundamental e interesse da coletividade, atrelado à pessoa humana[11].

No âmbito interno, o direito sanitário firmou-se como ramo do direito que disciplina as ações, políticas e serviços públicos e privados de interesse à saúde.  Desde a Constituição de 1824,é possível encontrar no país normatização jurídica de proteção da saúde. Porém, essa mobilização só efetivou-se com a Constituição de 1988 e com a ratificação do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1992.

O artigo 3º da Constituição da República preceitua os objetivos fundamentais da República Federativa Brasileira trazendo proclamações emblemáticas que surgem como um norte para o aplicador do direito induzindo, dessa forma, à consciência crítica da realidade.

Anote-se, ainda, que no Capítulo dos Direitos Sociais e Coletivos, o Princípio da Isonomia (art. 5,ºcaput, CR) representa um vetor para a implementação dos Direitos Sociais, na medida em que dentro dos critérios da razoabilidade, são assegurados os Direitos Sociais a quem  deles necessitem.

No que tange à gênesisconstitucional do Direito à Saúde, destaca-se também o art. 23, II, no qual preceitua-se que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o cuidado à Saúde, instituindo, assim, a solidariedade institucional entre os entes federativos.

Ressalte-se, finalmente o art. 6º caput, da Carta Constitucional, que erige o Direito à Saúde à Direito Social, introduzindo-o no ordenamento jurídico como corolário do Direito à Vida, assim como proclama o art. 196 do referido diploma legal, verbis:

Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Sobre o dispositivo, posiciona-se Wagner Balera:

O tom imperativo do preceito nos dá conta da amplitude do termo e do conceito ali expendido: há um direito que é de ‘todos’ e um dever que incumbe ao Estado. Nessa relação entre sociedade (todos nós) e Estado surge, pois, um direito subjetivo público que não pode ser negado a nenhuma pessoa sobre pretexto algum[12].

Constata-se que o constituinte compreendeu claramente o alcance da saúde ao definir as ações e serviços de saúde como de relevância pública e determinar a competência do Poder Público para dispor, nos termos da lei, sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle.

Diante das normas supra citadas, bem como da determinação contida no art. 198 da Constituição da República, é que foi oferecida a direção ao legislador infraconstitucional que, desempenhando o seu dever de dar concretude e materialidade aos direitos consagrados da Carta Política, criou a Lei Orgânica da Saúde n.º 8.080/1990 que regulamenta em todo território nacional as ações do Sistema Único de Saúde, bem como a Lei n.º8.142/1990, que dispõe sobre o papel e a participação das comunidades na gestão do SUS e sobre a transferência de recursos financeiros entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios na área da saúde.

O Sistema Único de Saúdeconstitui-se a mais importante instituição jurídica do Direito Sanitário brasileiro, integrando e organizando todas as outras que fazem parte do universo sanitário no país. Consagrado pela Constituição de 1988, o SUS é uma instituição pública nacional, calcada no princípio da universalidade do atendimento, o que sinaliza que a assistência à saúde deve atender indistintamente toda a população.

Em que pese as inúmeras críticas ao Sistema Único de Saúde, não há como ignorarmos o fato que o tal sistema representa um enorme avanço no campo da saúde pública nacional, sendo certo que o mesmo não representará o ponto final da questão, fazendo na verdade parte um macrossistema em profundo aperfeiçoamento e evolução, a fim de atender os legítimos anseios da população.

CONCLUSÃO

O presente artigo compreendeu os fundamentos teóricos, conceituais e os marcos legais de proteção social que proporcionaram a concepção da saúde como um direito subjetivo, fundamental, independente de contraprestação. O objetivo do artigo foi analisar os marcos de proteção social do direito à saúde tanto no âmbito interno quanto no âmbito internacional demonstrando o arcabouço histórico e jurídico que sustenta o Sistema Único de Saúde hoje vigente.

Em tempo, ressaltamos mais uma vez que o tema encontra-se longe de estar encerrado, sendo dever legal do Estado buscar sempre meios a fim de aprimorá-lo, materializando, assim, as garantias básicas consagradas pelo constituinte originário como direitos da população.

REFERÊNCIAS:

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, v. 8, 1998.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para, proteção promoção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 20, set, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm>. Acesso em: 03. Nov.2014.

GAMIL, Föppel. Direito à vida. [s.n.t] apud LEÃO, Adroaldo, FILHO, Rodolfo Pamplona (Coord.). Direitos constitucionalizados. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo: Atlas, 2005.

NOVELINO. Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora Método, 2009.

PISCITELLI, Rui Magalhães. A dignidade da pessoa humana e os limites a ela impostos pela reserva do possível. Disponível em: <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=401&categoria=Constitucional>. Acesso em: 03 nov. 2014.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SCLIAR, Moacyr. Do mágico ao social: A trajetória da saúde pública. Porto Alegre: L&PM,1987, apud FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.