Resumo: Muito tem se falado acerca do Neoconstitucionalismo recentemente no Brasil, sendo que a judicialização de políticas públicas parece um instrumento indissociável deste. Realmente o é. Contudo, por vezes é necessário, aliás, como em vários outros ramos da vida, que existam limites para essa atuação estatal, sob pena de hiperdimensionarmos um Poder em relação aos demais, levando a um desequilíbro entre os três Poderes.

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Discricionariedade judicial. Ativismo judicial. Limites.

Sumário:I. INTRODUÇÃO.  II. DO EMBATE TEÓRICO-JUSFILOSÓFICO ENTRE DWORKIN E HART QUANTO À DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. III. CONCLUSÃO.

1.     INTRODUÇÃO.

O desenvolvimento econômico, um dos vários objetivos da República, depende de investimentos pesados em infraestrutura, não obstante eles envolverem períodos de maturação bem superiores aos mandatos políticos.

O problema é a discricionariedade de seu manejo e a ausência de maior tradição no controle jurisdicional das políticas públicas, variando conforme sejam estabelecidos novos governos.

O judiciário, em nome de neoconstitucionalismo e da recente descoberta do “principio da supremacia da constituição”[1], tem se contentado em conceder migalhas aos indivíduos carentes e a doutrina comemora o grande triunfo do neoconstitucionalismo[2], por intermédio da judicialização dos direitos.[3]

Nesse contexto, vemos que a se conserva um estado de coisas em que a classe política se protege a si mesma e não se permite ao cidadão ou ao MP a defesa de preceitos fundamentais da constituição.

Os princípios[4] da eficiência, de economicidade e o principio democrático são elementos suficientes para a provocação do uso da ação de descumprimento de preceito fundamental.  

Ao se descobrir a idéia de que as normas retiram seu fundamento da constituição, dotada, por isso, de uma supremacia no ordenamento jurídico, desencadeou-se o que se convencionou chamar de “judicalização” dos direitos.[5]

Foram consagrados diversos casos, especialmente aqueles que envolveram a saúde pública, em que o Poder Judiciário, observando o direito à saúde, visto como conseqüência constitucional inarredável do direito à vida, reconhecendo que o direito público subjetivo à saúde é uma prerrogativa jurídica indisponível, impõe o direito ao acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

Só o próprio Judiciário já havia reduzido a utilidade do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão, que serviam, ao menos, para constituir a autoridade em mora.

Agora, a tendência é a imediata imposição de distribuição gratuita de medicamentos, para dar efetividade aos preceitos constitucionais. De fato, na ponderação “vida x Erário”, é insuperável o argumento de que a inviolabilidade do direito à vida prevalece.

Levar esses direitos às mínimas prestações (ex.: dever do estado de prestar 220g de comida a todos os sem-teto de uma dada cidade) reforça o que Dieter Grimm denominava de “cansaço dos direitos fundamentais da atualidade”.

O problema do individualismo é um dos pontos criticáveis do tratamento no “varejo” da falta de organização política e administrativa para atendimento dos direitos fundamentais.

Com efeito, não cabe ao Poder Judiciário controlar critérios de conveniência e oportunidade da Administração para atender todas as demandas da população, o que é uma ofensa ao princípio da separação de poderes, pois não cabe a cada juiz impor a sua própria convicção política, quando há varias possíveis e a maioria escolheu uma determinada.

Aliás, como podemos notar, a questão da discricionariedade judicial é um ponto fulcral tanto na teoria neopositivista de Hart, quanto na teoria construtivista dos direitos de Dworkin, por se fundarem nas idéias de completitude de princípios e regras, logo, a depender da linha que se assuma, respostas distintas se oferecerão.

II. DO EMBATE TEÓRICO-JUSFILOSÓFICO ENTRE DWORKIN E HART QUANTO À DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL.

Aprofundando um pouco mais no tema, observamos que a divergência entre Hart e Dworkin no que tange à existência, ou não, de discricionariedade do magistrado em Hard Cases, pode ser mais bem explicitada ao apontarmos as três acepções do termo “discricionariedade”, elencadas por Dworkin.

A primeira delas diz respeito à aplicação, por subordinados, dos critérios estabelecidos por uma autoridade superior, ou, mais especificamente, na escolha, pelo estado-juiz, entre os critérios que um homem razoável poderia adotar.

A segunda estaria ligada à falta de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior. Esses primeiros significados encerram, para Dworkin, uma discricionariedade em sentido fraco, amparadas também por Hart.

Já a terceira acepção indica, de acordo com Dworkin, o foco da discordância^[6]. Ela se relaciona com a discricionariedade em sentido forte, significando a ausência de vinculação legal a padrões previamente estabelecidos ou, ainda, à idéia de que os padrões atuais não implicam qualquer dever legal sobre o juiz para que ele escolha de uma determinada forma.

Esta última acepção estaria, por fim, ligada às questões da completude ou incompletitude do direito, da natureza legal ou meramente moral dos princípios, da competência ou incompetência do magistrado de criar leis.

A idéia central deste ponto é: teria o juiz o dever legal de decidir de uma forma, em caso de lacuna da lei, para usar o termo cunhado por Hart, ou em casos difíceis, da única resposta correta, para utilizar o termo criado por Dworkin?

E a resposta não poderia ser outra: Para o neopositivismo de HART, nos casos em que não exista uma norma especificamente aplicável, deve o juiz decidir com discricionariedade, pois, deve considerar que o direito não tem como oferecer respostas a todos os casos que surgem, não se podendo falar na existência a priori de uma solução correta. DWORKIN, por seu turno, sustenta que os casos difíceis têm uma única resposta correta.

Para deixar o que vem sendo dito aqui mais claro, resta claro que à medida que mergulhamos nas premissas de cada uma das teorias defendidas por eles, vemos surgir o paradoxo entre ambas, pois, em Hart, vemos uma Teoria descritiva; por outro lado, em Dworkin,temos uma Teoria Descritiva-Justificativa.

Um dos pontos comuns às duas teorias é o fato de Dworkin afirmar que não existe discricionariedade judicial nos moldes do que é defendido pelo neopositivismo, uma vez que, em havendo conflitos, sempre existiria solução no ordenamento por meio dos princípios, dessa forma as lacunas deveriam ser preenchidas por estes, havendo completitude.

Por seu turno, Hart defende que a discricionariedade judicial seja utilizada à medida que nas regras não se encontrem soluções, relatando que esse preenchimento se daria pela aproximação analógica do contexto lingüístico das regras;

É necessário que se afirme aqui que a liberdade defendida por Hart no âmbito de atuação da discricionariedade judicial não é plena, livre de quaisquer limites, pois deve o magistrado agir dentro dos limites de suas razões e da mesma forma que um legislador consciente o faria^[7]-[8].

Voltando a discussão inicial, o orçamento dos direitos fundamentais, como todos os outros recursos, é finito, as escolhas de onde alocá-los atende a um critério político, à luz da reserva do possível.

Com a reação judicial de descrença nas propostas orçamentárias, que mandam o homem à lua e gasta rios de dinheiro em campanhas publicitárias ao invés de construir hospitais e escolas.

Passa-se ao controle jurisdicional da razoabilidade das dotações orçamentárias, com anulação judicial de dotações e transferências dos créditos para atendimento de despesas com saúde e educação.[9]

Afinal, quem define os direitos? Não há mais normas programáticas? Quem faz o orçamento? como fica a separação de poderes? Como fica a democracia que elege representantes para tais decisões políticas?Qual o juiz que, com tranqüilidade, negara um medicamento em defesa de uma situação emergencial?

Será que o grande trunfo do constitucionalismo foi criar a figura do “juiz Hércules” e entregar todas as demandas essenciais da sociedade ao Poder Judiário?

O judiciário deve assumir uma postura mais rígida, pois manda entregar prestações não planejadas e nem orçadas, num orçamento e nos exercícios seguintes, o que significa que nenhuma providencia foi tomada.

A fase interna da contratação envolve a criação de estruturas, rotinas e cronogramas de estocagem e desembolsos, com um calendário de atendimento de necessidades e de licitações, evitando, assim, as contratações diretas.

O sistema de registro de preços não obriga a compra, mas já deixa o bem ou serviço licitado para o momento em que surge a necessidade.

A regra é o planejamento para adoção da preferência legal; a contratação sem licitação é a exceção.

Se o Poder Judiciário não traz tais determinações de planejamentos inseridas nas decisões que devem se destinar a resolver situações individuais, não fornece maiores soluções paraproblema, e, antes, o agrava, pois mantém o individuo na dependência de uma Justiça cada vez mais repleta de casos singulares a resolver. 

A pretensão de se atender a determinações judiciais pela via do fornecimentodemagógico de bens e recursos representa outro foco do problema, pois isso não é política pública eficiente, já que nada de técnico há.

Ainda que fosse política e pública, não seria eficiente, porque o populismo nada muda no estágio econômico e social, já que não cria uma situação de desenvolvimento.

Ao escrever sobre o tema num artigo publicado em periódico de grande circulação no Brasil, Dworkin^[10] afirma que o controle judicial sobre os atos do Poder Legislativo não é um modelo perfeito, acabado de exercício democrático do poder, mas é, pois, um instrumento viável, que se tem mostrado eficiente na realidade norte-americana.

Na realidade dos EUA, devemos ressaltar que o impacto da revisão judicial das decisões pelos demais Poderes tende a ser menor, à medida que os juízes também são eleitos, sistema não adotado no Brasil^[11].

No caso brasileiro, a revisão de políticas públicas pelo Poder Judiciário recebe críticas mais intensas pela sociedade e pelos membros dos demais Poderes, pois estes, tendo sido eleitos, sentem-se minimizados pelo fato de que a legislação brasileira permite a revisão de seus atos por intermédio do sistema misto de controle de constitucionalidade.

Para que fique claro o que se diz aqui, a doutrina, na realidade jurídica brasileira, divide o sistema judicial de controle de constitucionalidade em duas subespécies: o concentrado, modelo austríaco, o qual atribui a um único órgão a função de julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos; e o difuso que, indiferentemente, permite a qualquer juiz conhecer da matéria e decidir sobre a constitucionalidade de qualquer ato normativo lato senso.

No Brasil, as decisões em matéria de controle concentrado de constitucionalidade das leis têm sido conservadoras, legitimando, pois, as decisões tomadas pelo Poder Executivo.

Assim, não obstante a judicialização das políticas públicas nas outras instâncias desempenhe um papel fundamental para o princípio democrático no país, não é raro que tais decisões jurisdicionais acabam “atropeladas” por uma outra decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, defendendo, de forma aberta, a adoção de súmulas vinculantes como forma de tentar racionalizar as decisões judiciais no país.

Assim, temos dois lados no processo da judicialização das políticas públicas, que, com suas virtudes e defeitos, tem gradualmente evoluído e sido legitimadas como uma forma de resistência do processo de privatização da organização estatal e conseqüente redução de seus serviços sociais.

Dworkin traz, assim, importantes argumentos em favor da tese da revisão dos atos políticos por parte do Poder Judiciário, defendendo-o como elemento da democracia e forma de redução da excessiva ingerência dos grupos estatais nas consecuções de políticas públicas de Estado.

Por outro lado, o modelo de discricionariedade de Hart não leva à utilização da lei de forma ampla e extra-partes, mas proporciona uma maior reflexão sobre as soluções a serem adotadas, e que não são encontradas em contexto alheio ao ordenamento jurídico.

A eficiência econômica lida com duas vertentes básicas, a saber, a eficiência alocativa, voltada às escolhas do setor, meios de produção e momento de investir, e a eficiência produtiva, calcada na obtenção do maior resultado para o capital empregado.

O desafio estatal é produzir os melhores resultados com recursos públicos escassos.

Daí se falar em eficiência por subsidiariedade, pois não é eficiente o Estado que atue onde a sociedade já consegue prover os bens e serviços adequadamente, e por ai, tem-se que a subsidiariedade deve ser orientada pelo planejamento do desenvolvimento econômico demonstrando a legitimidade das escolhas, por meio de uma conciliação entre o sistema eleitoral, o sistema econômico e o sistema financeiro.

Essa necessidade de ligação entre os sistemas é fundamental para fixar a relação entre a vontade da sociedade e a concretização de direitos fundamentais, dando cumprimento à Constituição.

Pelo diagnóstico do contexto econômico, dá-se a identificação das carências e expectativas da sociedade em relação ao Estado; atinge-se, assim, a observância do principio da legitimidade da atuação estatal no domínio econômico.

Ocorre, assim, a relação entre o sistema político e sistema econômico, já queo processo eleitoral é o mecanismo de manifestação da vontade da sociedade aos poderes Públicos que a representam.

Feitas as escolhas, passa-se à ligação entre o sistema econômico e o sistema orçamentário, pois, dessa forma, o atendimento do método permite que se faça uso de mecanismos de fomento sem favorecimentos odiosos,com a correta destinação dos recurso públicos onde não se pode obter capitais privados.

A intervenção com base no plano permite que, identificados os setores e regiões que levam ao atendimento de carências e expectativas, a atuação estatal deve ter inicio por meio de instrumentos de fomento.

Somente se o setor privado não acolher o chamado estatal para atendimento do espaço relevante é que se legitima a criação de empresas estatais.

Isso traz como conseqüência que, a não-edição do plano ou a sua não-observância é violação da Constituição e se caracteriza crime de responsabilidade.

III. CONCLUSÃO.

Assim, pelo que se afirmou aqui, há o dever de editar o plano e de zelar pelo seu cumprimento, havendo possibilidade de controle jurisdicional da razoabilidade no emprego dos métodos de intervenção, inclusive com a utilização da análise econômica do direito para avaliação da razoabilidade no método de intervenção adotado.

É sabido que nem todas as decisões de Estado podem ser tomadas à luz de um processo eleitoral isolado, daí advém a idéia de planejamento, impondo a racionalização das escolhas, em função das possibilidades.

O magistrado e o político devem ter em mente que o manejo da complexa maquina administrativa exige o uso de técnicas adequadas, próprias ao funcionamento do Estado.

É indispensável deixar evidente aos administrados em geral e aos futuros investidores que as grandes decisões do país se submetem a bases e projeções que lhe dão respaldo e sustentabilidade.

Bibliografia:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares em Direito Constitucional. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2008.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/13604/consideracoes-breves-sobre-os-reflexos-do-neoconstitucionalismo-no-controle-de-constitucionalidade#ixzz3Jz9SbVMS