RESUMO: Pretende-se com o presente trabalho, tecer algumas considerações acerca da (in) constitucionalidade da exigência legal de regularidade fiscal como condicionante à participação das instituições de ensino vinculadas ao FIES no procedimento de recompra de títulos do Tesouro Nacional.

I. INTRODUÇÃO

O Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior – FIES, como o próprio nome revela, é um programa de fomento ao ensino superior oferecido pelo Governo Federal por intermédio do Ministério da Educação - MEC.

Segundo disciplina o art.1º da Lei 10.260/2001 (redação dada pela lei 12.513/2011), o Fundo de Financiamento Estudantil é “destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria”.

Com a publicação da Lei 12.202, de 14 de janeiro de 2010, subsiste a seguinte repartição de tarefas: incumbe ao Ministério da Educação os encargos de formulador da política de oferta de financiamento e de supervisor da execução das operações do Fundo, ao passo que compete ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) o papel de agente operador do FIES e administrador dos ativos e passivos.  

II. EMISSÃO DE TITULOS DO TESOURO NACIONAL - CONTRAPARTIDADO FIES

De início, registre-se que a adesão das instituições de ensino superior ao FIES não é compulsória. Prestigia-se a livre iniciativa empresarial (art.170 CF), pois cada faculdade privada tem plena autonomia para decidir se é conveniente ou não participar do Programa de Financiamento Estudantil.

Na prática, muitas instituições de ensino superior optam pela adesão ao FIES motivadas por benesses tributárias e/ou para atrair o maior número de alunos para os seus quadros. Afinal, com o crescimento da oferta de cursos superiores em solo pátrio, oferecer o FIES como opção ao aluno pode determinar a escolha desta ou daquela instituição.

Dito isto, as instituições que desejarem participar do referido Programa deverão se cadastrar previamente junto ao MEC, nos termos do art.4º, §9º da Lei do FIES:

Art. 4^o  São passíveis de financiamento pelo Fies até 100% (cem por cento) dos encargos educacionais cobrados dos estudantes por parte das instituições de ensino devidamente cadastradas para esse fim pelo Ministério da Educação, em contraprestação aos cursos referidos no art. 1^o em que estejam regularmente matriculados;

[…] 

§ 9^o  A oferta de curso para financiamento na forma desta Lei ficará condicionada à adesão da entidade mantenedora de instituição de ensino ao Fies e ao Fundo de que trata o inciso III do art. 7^o da Lei n^o 12.087, de 11 de novembro de 2009, nos termos do seu estatuto. 

Em contrapartida às aulas ministradas, o Poder Público remunerará as instituições de ensino com títulos da dívida pública representados por Certificados de Emissão do Tesouro Nacional. A lei veda expressamente qualquer contraprestação em espécie. Senão vejamos:

Art. 7o Fica a União autorizada a emitir títulos da dívida pública em favor do FIES.

§ 1o Os títulos a que se referem o caput serão representados por certificados de emissão do Tesouro Nacional, com características definidas em ato do Poder Executivo.

§ 2o Os certificados a que se refere o parágrafo anterior serão emitidos sob a forma de colocação direta, ao par, mediante solicitação expressa do FIES à Secretaria do Tesouro Nacional.

§ 3o Os recursos em moeda corrente entregues pelo FIES em contrapartida à colocação direta dos certificados serão utilizados exclusivamente para abatimento da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional.

Registre-se que os Certificados Financeiros do Tesouro – série E (CFT-E)serão destinados exclusivamente ao pagamento dos encargos educacionais relativos às operações de financiamento realizadas com recursos desse Fundo, conforme preceitua o art.9º da Lei 10.260/2001.

Art. 9^o  Os certificados de que trata o art. 7^o serão destinados pelo Fies exclusivamente ao pagamento às mantenedoras de instituições de ensino dos encargos educacionais relativos às operações de financiamento realizadas com recursos desse Fundo. 

Deste modo, indubitável que as instituições de ensino são remuneradas pelas aulas ministradas. Ora, a lei do FIES (lei n.10.260/2001, alterada pela lei 12.202/2010) é clara ao prescrever que os pagamentos às entidades mantenedoras de instituição de ensino superior serão feitos por meio dos Certificados Financeiros do Tesouro – série E (CFT-E). Não há que se falar em enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.

Em adendo, a Lei do Fies disciplinou de forma pormenorizada sobre utilização desses Certificados do Tesouro Nacional pelas instituições mantenedoras:

Art. 10.  Os certificados de que trata o art. 7^o serão utilizados para pagamento das contribuições sociais previstas nas alíneas ae c do parágrafo único do art. 11 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, bem como das contribuições previstas no art. 3^o da Lei n^o 11.457, de 16 de março de 2007. (Redação dada pela Lei nº 12.202, de 2010)

§ 1^o  É vedada a negociação dos certificados de que trata o caput com outras pessoas jurídicas de direito privado;

§ 3^o  Não havendo débitos de caráter previdenciário, os certificados poderão ser utilizados para o pagamento de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e respectivos débitos, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, exigíveis ou com exigibilidade suspensa, bem como de multas, de juros e de demais encargos legais incidentes.(Redação dada pela Lei nº 12.202, de 2010)

§ 4^o  O disposto no § 3^o deste artigo não abrange taxas de órgãos ou entidades da administração pública direta e indireta e débitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 5^o  Por opção da entidade mantenedora, os débitos referidos no § 3^o deste artigo poderão ser quitados mediante parcelamento em até 120 (cento e vinte) prestações mensais. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 6^o  A opção referida no § 5^o deste artigo implica obrigatoriedade de inclusão de todos os débitos da entidade mantenedora, tais como os integrantes do Programa de Recuperação Fiscal – Refis e do parcelamento a ele alternativo, de que trata a Lei n^o 9.964, de 10 de abril de 2000, os compreendidos no âmbito do Parcelamento Especial – Paes, de que trata a Lei n^o 10.684, de 30 de maio de 2003, e do Parcelamento Excepcional – Paex, disciplinado pela Medida Provisória n^o 303, de 29 de junho de 2006, bem como quaisquer outros débitos objeto de programas governamentais de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 7^o  Para os fins do disposto no § 6^o deste artigo, serão rescindidos todos os parcelamentos da entidade mantenedora referentes aos tributos de que trata o § 3^o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 8^o  Poderão ser incluídos no parcelamento os débitos que se encontrem com exigibilidade suspensa por força do disposto nos incisos III a V do caput do art. 151 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, desde que a entidade mantenedora desista expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial e, cumulativamente, renuncie a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os referidos processos administrativos e ações judiciais. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 9^o  O parcelamento de débitos relacionados a ações judiciais implica transformação em pagamento definitivo dos valores eventualmente depositados em juízo, vinculados às respectivas ações. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 10.  O parcelamento reger-se-á pelo disposto nesta Lei e, subsidiariamente: (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

I – pela Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, relativamente às contribuições sociais previstas nas alíneas a e c do parágrafo único do art. 11 da mencionada Lei, não se aplicando o disposto no § 1^o do art. 38 da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

II – pela Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002, em relação aos demais tributos, não se aplicando o disposto no § 2^o do art. 13 e no inciso I do caput do art. 14 da mencionada Lei. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 11.  Os débitos incluídos no parcelamento serão consolidados no mês do requerimento. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 12.  O parcelamento deverá ser requerido perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil e, em relação aos débitos inscritos em Dívida Ativa, perante a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, até o dia 30 de abril de 2008. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 13.  Os pagamentos de que trata este artigo serão efetuados nos termos das normas fixadas pelo Ministério da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 12.385, de 2011).

§ 14.  O valor de cada prestação será apurado pela divisão do débito consolidado pela quantidade de prestações em que o parcelamento for concedido, acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 15.  Se o valor dos certificados utilizados não for suficiente para integral liquidação da parcela, o saldo remanescente deverá ser liquidado em moeda corrente.(Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 16.  O parcelamento independerá de apresentação de garantia ou de arrolamento de bens, mantidos os gravames decorrentes de medida cautelar fiscal e as garantias de débitos transferidos de outras modalidades de parcelamento e de execução fiscal. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 17.  A opção da entidade mantenedora pelo parcelamento implica: (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

I – confissão irrevogável e irretratável dos débitos; (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

II – aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas; (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

III – cumprimento regular das obrigações para com o FGTS e demais obrigações tributárias correntes; e (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

IV – manutenção da vinculação ao Prouni e do credenciamento da instituição e reconhecimento do curso, nos termos do art. 46 da Lei n^o 9.394, de 20 de dezembro de 1996.(Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 18.  O parcelamento será rescindido nas hipóteses previstas na legislação referida no § 10 deste artigo, bem como na hipótese de descumprimento do disposto nos incisos III ou IV do § 17 deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 19.  Para fins de rescisão em decorrência de descumprimento do disposto nos incisos III ou IV do § 17 deste artigo, a Caixa Econômica Federal e o Ministério da Educação, respectivamente, apresentarão à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, trimestralmente, relação das entidades mantenedoras que o descumprirem. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 20.  A rescisão do parcelamento implicará exigibilidade imediata da totalidade do débito confessado e ainda não quitado e automática execução da garantia prestada, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

§ 21.  As entidades mantenedoras que optarem pelo parcelamento não poderão, enquanto este não for quitado, parcelar quaisquer outros débitos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).     (Vide Lei nº 12.688, de 2012)

§ 22.  A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas competências, poderão editar atos necessários à execução do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.552, de 2007).

Depreende-se, da disciplina legal, que os Certificados do Tesouro Nacional devem ser preferencialmente destinados ao adimplemento de débitos previdenciários. Se ainda assim remanescerem títulos da dívida pública, as instituições poderão destina-los ao adimplemento de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A clareza desse comando legal já foi ressaltada em diversos precedentes jurisprudenciais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AJG. IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. No presente caso, não se tratando de pequena empresa, há de ser indeferido o pedido de AJG. A recorrente, por meio da presente ação ordinária, pretende afastar a exigência de certidão de regularidade fiscal para participar do PROUNI e para resgatar os certificados de dívida pública do FIES, alegando que tal requisito seria inconstitucional. Não há verossimilhança nessa alegação. Tanto o PROUNI quanto o FIES são programas criados pelo governo para incentivar o ingresso da população menos favorecida em instituições privadas de educação superior. As instituições vinculadas aos programas percebem benesses legais, como isenção fiscal (PROUNI, artigo 8º, da Lei 11.128/05) e certificados de títulos da dívida pública emitidos pela União (FIES, Lei nº 10.260/01, artigos 7º e 9º). Todavia, para fazerem jus aos benefícios tributários, as instituições de ensino devem demonstrar, ao final de cada ano-calendário a regularidade fiscal de sua mantenedora. Em que pese o requisito para manutenção no PROUNI constasse em lei desde 2005, a exigência foi dispensada até o exercício de 2012, quando criado o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies), ao qual a ora recorrente sequer demonstrou ter aderido. Assim, não há amparo legal para a sua pretensão, visto que não preenchera um dos requisitos para a manutenção no programa. Quanto ao FIES, vê-se que a agravantepretende, em verdade, negociar os títulos emitidos em decorrência de sua adesão ao programa. Todavia, a lei éclara ao dispor que para fins de realização do resgate antecipado dos valores consubstanciados noscertificados da dívida pública em poder da instituição de ensino superior, deverá atender os requisitosprevistos no artigo 12 da Lei nº 10.260/2001, dentre eles, o de não estar em atraso no pagamento dos tributosdevidos à RFB (artigo 12, IV). (TRF4, AG 5005334-87.2014.404.0000, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão

Desta feita, a Administração Pública, por força do princípio da estrita legalidade consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal, não pode ignorar a exigência legal e admitir a livre negociação dos Certificados do Tesouro Nacional pelas instituições de ensino superior.

III.RECOMPRA DE TITULOS E REGULARIDADE FISCAL

Caso a instituição de ensinoesteja em dia com suas obrigações previdenciárias e fiscais, o legislador faculta a participação no procedimento de recompra de títulos, consoante art.12 da lei 12.202/2010 abaixo transcrito:

Art. 12.  A Secretaria do Tesouro Nacional fica autorizada a resgatar antecipadamente, mediante solicitação formal do Fies e atestada pelo INSS, os certificados com data de emissão até 10 de novembro de 2000 em poder de instituições de ensino que, na data de solicitação do resgate, tenham satisfeito as obrigações previdenciárias correntes, inclusive os débitos exigíveis, constituídos, inscritos ou ajuizados e que atendam, concomitantemente, as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.202, de 2010)

I - não estejam em atraso nos pagamentos referentes aos acordos de parcelamentos devidos ao INSS;

II - não possuam acordos de parcelamentos de contribuições sociais relativas aos segurados empregados;

III - se optantes do Programa de Recuperação Fiscal (REFIS), não tenham incluído contribuições sociais arrecadadas pelo INSS;

IV - não estejam em atraso nos pagamentos dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

As condicionantes indicadas no artigo 12 vêm gerando controvérsia doutrinária e jurisprudencial, especialmente quanto à exigência de apresentação de certificado de regularidade fiscal pela instituição mantenedora como pré-requisito para participação no processo de recompra de títulos.

O primeiro argumento comumente aventado é o de que se estaria malferindo os princípios do contraditório e da ampla defesa, vedando, em última análise, o acesso ao Judiciário.

De início, registre-se que regularidade fiscal não implica necessariamente quitação com a Fazenda. O que a lei exige é a comprovação de regularidade fiscal. Assim, pode o interessado ter se insurgido contra o débito existente por mandado de segurança ou questionado por outro meio.

Oportuno lembrar que no âmbito licitatório também é feita exigência semelhante. Caso o licitante tenha débito em regime de parcelamento, moratória, depósito administrativo ou judicial, liminar suspendendo a exigibilidade, não poderá ser impedido de participar do certame.

Segundo leciona PEREIRA JUNIOR:

A prova que se exigira doravante é a de regularidade para com o fisco. A lei alude a “regularidade”, que pode abranger a existência de débito consentido e sob o controle do credor. E, não, a quitação, que é a ausência de débito.

Outro argumento frequentemente utilizado é o de que a exigência de regularidade fiscal inviabilizaria a atividade econômica.

Além de parecer temerário aludir que a viabilidade econômica da atividade empresarial estaria atrelada ao inadimplemento tributário (irregularidade fiscal), qualquer argumentação nesse sentido deve ser, antes de tudo, comprovada por todos os meios de prova disponíveis.

Quanto a constitucionalidade da exigência de regularidade fiscal, aduz JUSTEN FILHO:

E o próprio STF reconheceu a inconstitucionalidade apenas quando houvesse impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial. A simples limitação, tal como a proibição de contratar com instituições financeiras governamentais, foi reconhecida como válida. Sob essa ótica, a proibição de contratar com a administração pública não configura impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial.

Cumpre esclarecer que os Certificados do Tesouro Nacional são repassados mensalmente às entidades mantenedoras, seguindo o cronograma do SISFIES.De forma algumaa disciplina legal permite autoriza a suspensão dos pagamentos por serviços contratados pela Administraçãodiantedo quadro de irregularidade fiscal.Também devem ser rechaçadas, posto que flagrantemente inconstitucionais, eventuais negativas de credenciamento, de renovação ou de autorização de cursos superiores em instituições de ensino decorrentes de irregularidade fiscal. Fica claro, portanto, que não se trata de cobrança de tributos por via oblíqua ou indireta, certamente fadada ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Em reforço, ressalte-se que a exigência de regularidade fiscal não malfere o princípio da proporcionalidade e/ou razoabilidade. Ao revés, o prestigia.

Note-se que a lei nº 10.260/2011 não garante a participação na recompra de títulos de mantenedoras/instituições de ensino com débitos previdenciários ou de tributos federais.

De um lado, porque a condição de regularidade fiscal, repise-se, expressamente exigida por lei, foi aceita pela instituição ao optar pela participação no programa de financiamento estudantil.Ora,a legislação é expressa ao dispor que o resgate antecipado se subordina à satisfação cumulativa de inúmeros requisitos, dentre os quais, a inexistência de atraso no pagamento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.Questionar o inquestionável caracterizaverdadeiro venire contra factum proprio.

De outro lado,porque a exigência guarda estreita consonância com o propósito do FIES.Afinal, cuida-se de fundo de natureza contábil instituído com o escopo de fomentar a oferta de ensino superior, priorizando-se o pagamento de contribuições previdenciárias e impostos.Nada mais adequado, portanto, que o pressuposto para participação nos processos de recompra de títulos seja justamente a inexistência de débitos de caráter previdenciário ou de quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Em boa verdade, se existem débitos (irregularidade fiscal)e existem títulos “excedentes” na instituição, o que se pretende com a insurgência a esta condicionante legal, é o não pagamento dos tributos devidos.

Pelos argumentos delineados, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na exigência legal de regularidade fiscal como condicionante à participação das instituições de ensino no procedimento de recompra de títulos do Tesouro Nacional.

IV. CONCLUSÃO

Após conceituar e definir, em breve síntese, o objeto e a finalidade do FIES, o presente trabalho pretendeu esclarecer qual a contrapartida oferecida pelo Poder Público às instituições de ensino superior que optaram por participar do referido Programa de Financiamento Estudantil. A emissão de Certificados do Tesouro Nacional afasta a tese de que a inexistência de repasses de valores em espécie às instituições caracterizariam o enriquecimento ilícito do Poder Público.

Em sequência, com esteio na doutrina e na jurisprudência, foi explicitado o conteúdo da exigência de regularidade fiscal e consagrada sua perfeita adequação ao escopo legal e à Constituição Federal.

Ademais, concluiu-se que a exigência legal de regularidade fiscal para participação no processo de recompra de títulos é plenamente razoável e acima de tudo lógica, visto que o legítimo “excedente de títulos” se dá justamente pela ausência de débitos de caráter previdenciário e de tributos federais, e não o contrário.

À guisa de conclusão, compete alertar que entendimento diverso, especialmente se aplicado de forma pontual pelo Poder Judiciário, chancela a inadimplência confessa da instituição de ensino, em verdadeira afronta ao princípio da isonomia. É dizer, estar-se-ia tratando os iguais – instituições mantenedoras de ensino - de maneira diversa, sem a presença de qualquer fator de descrimen justificável, em flagrante a violação aos art. 37, caput, CF/88, art.1º §3º da lei 8437/92, art.7º, inciso III e §2º, da lei 12.016/2009, art. 7º, §1º da lei 10.260/2001, art.10, caput e §3º da lei 10.260/2001.

V. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: dialética, 2009, 13 ed, p.400.

MORO, Sergio Fernando. Desenvolvimento e Efetivação Judicial das Normas Constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001.

PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de janeiro: renovar,2002, 5 ed., pp329-330.