ÍNDICE: I – INTRODUÇÃO; II – CONCEITO DE RENDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO; III – NATUREZA JURÍDICA DAS FÉRIAS INDENIZADAS E DO RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL; IV – CONCLUSÃO; V -  BIBLIOGRAFIA.

I – INTRODUÇÃO

Existe certo consenso em relação a não incidência de Imposto de Renda sobre verbas indenizatórias. Não obstante isso, sobretudo em âmbito administrativo, ainda é bastante usual o recolhimento de Imposto de Renda não somente sobre férias indenizadas (muito embora entendimento contrário já fosse obvio!) como também sobre o respectivo terço constitucional.

Desta forma, o presente artigo busca investigar, primeiro, a natureza jurídica dessas verbas para, ao final, concluir pela incidência ou não do Imposto de Renda em casos que tais. Para tanto, analisou-se legislação, doutrina e jurisprudência pátrias.

Por fim, uma vez que trata de tema extremamente abrangente e recorrente, indubitável sua importância prática na vida de servidores públicos e demais trabalhadores.

II – CONCEITO DE RENDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição Federal, quando da distribuição do Poder de Tributar, elegeu as manifestações de riqueza “renda” e “proventos” como bases econômicas tributáveis. Nessa senda, conferiu à União a competência para instituir e cobrar o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza, nos termos art. 153, II da CF.

Entretanto, o texto constitucional não revela um conceito unívoco de renda ou de proventos. O Código Tributário Nacional é que, em seu art. 43, faz entrever esses conceitos, nos seguintes termos:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I- de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior[1].

A partir do enunciado normativo, a doutrina identifica o acréscimo patrimonial - riqueza nova - como elemento comum e nuclear do conceito de renda e de proventos. Conceitua “renda” como acréscimo patrimonial produto do capital ou do trabalho e “proventos” como acréscimo patrimonial decorrente de uma atividade que já cessou[2].

A expressão “aquisição”, ademais, é interpretada pela doutrina como o ato de adquirir, ou seja, de obter, de conseguir, de passar a ter; já a “disponibilidade” é tida como a qualidade ou estado do que é disponível, do que se pode usar livremente.

Pode-se dizer, pois, que a hipótese de incidência tributária do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos).

III – NATUREZA JURÍDICA DAS FÉRIAS INDENIZADAS E DO RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL

As férias indenizadas e o respectivo terço constitucional são verbas de caráter indenizatório, não se sujeitando, portanto, à tributação do Imposto de Renda. Nesse sentido é a jurisprudência pacífica das Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada nos seguintes precedentes:

“RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. TRIBUTÁRIO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS NÃO-GOZADAS POR OPÇÃO, NÃO LHES RETIRA O CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 125 E 136 DO STJ.

A impossibilidade dos recorridos de usufruir dos benefícios, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares, gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. O dinheiro pago em substituição a essa recompensa não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas, apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito.

Não-configurada, portanto, hipótese de incidência do imposto de renda previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional.

Recurso especial provido”.

(REsp Nº 644.290/SP – 2ª T - 2004/0037666-2 - Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 29/11/2004)

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. RECURSO ESPECIAL DO AUTOR. VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS E SEU RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. CARÁTER INDENIZATÓRIO. SÚMULA 125 DO STJ. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. RESCISÃO DE CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR LIBERALIDADE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.

1. Os valores pagos a título de férias vencidas e não gozadas, ainda que simples ou proporcionais, inclusive os respectivos acréscimos de 1/3, quando decorrente de rescisão do contrato de trabalho, não estão sujeitas a incidência do Imposto de Renda. Precedentes.

2. Recurso especial do autor provido.

3. As verbas auferidas por ocasião da rescisão de contrato de trabalho a título de "indenização especial" (gratificação paga por liberalidade do empregador) são passíveis de incidência de Imposto de Renda.

4. Recurso especial da Fazenda Nacional provido para, em relação ao pedido de não-incidência do Imposto de Renda sobre a importância paga a título de "indenização por liberalidade do empregador", extinguir o processo, sem resolução do mérito, denegando, nesses limites, a segurança pleiteada”.

(REsp 985223/SP – 1ª T - 2007/0212799-1 – Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS - JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO – DJ 16/05/2008)

De mais a mais, o recebimento de numerário correspondente às férias, bem como do respectivo terço constitucional, sem o usufruto, de fato, do necessário repouso, deve ser compensado. A necessidade de recomposição do patrimônio jurídico lesado do trabalhador imprime natureza indenizatória a tais verbas. Pela didática, pede-se vênia para citar trecho do voto condutor do Min. Rel. Franciulli Netto, proferido no julgamento do REsp 644.290/SP, cuja ementa já fora acima citada:

“Uma vez negado o direito que, por essência deveria ser desfrutado tal qual instituído (gozo), surgiu o substitutivo da indenização em pecúnia.

  Essa indenização, contudo, não tem caráter salarial e não pode ser subsumida nos conceitos ‘de renda e proventos de qualquer natureza’, pela simples razão de que se não cuida de aumento patrimonial, mas de mera indenização, em pecúnia, na ausência de outra forma humanamente possível de reparação do mal que, com o indeferimento de tais direitos, isto é, com inexecução definitiva, a Administração ao funcionário acarreta.

  De passagem, cumpre lembrar a tradição de nossa jurisprudência acerca da não-incidência do imposto de renda sobre indenização de desapropriação amigável ou judicial, por não se tratar de renda e tampouco de acréscimo patrimonial, mas de mera reposição patrimonial.

  Se em questão puramente patrimonial assim tem sido entendido, outro modo de pensar não comporta matéria que penetra na órbita de lesão de direito cujo escopo era o de proporcionar descanso necessário ao reequilíbrio psíquico e orgânico de uma pessoa humana.

  Não recomposto esse reequilíbrio, por meio da higiene mental, como é do desejo do legislador, não sobrou outra reparação possível senão a da indenização (do latim indemnitas, atis; in + damnum = sem dano). ‘Daño es toda desventaja que experimentamos em nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de adquisición, etc.)’, segundo o conhecidíssimo conceito de Ennecerus (in ‘Derecho de Obligaciones’, Bosch – Casa Editorial, Barcelona, 1947, t. II-I, p. 61)”.

Nessa trilha se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em decisão unânime de sua 1ª T na AC 2000.70.00.031345-4/PR, Rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida, mai/2002:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS E ADICIONAL DE UM TERÇO. VERBA PAGA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR QUEBRA DE ESTABILIDADE. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. FATO GERADOR DO IR NÃO CONFIGURADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

1. Se o direito a férias não for usufruído, seja por necessidade de serviço, seja por demissão sem justa causa, o pagamento correspondente objetiva apenas compensar o dano ocasionado pela perda do direito de legalmente ausentar-se do trabalho. Há um direito do empregado que gera um dever jurídico correlato do empregador; se esse direito não foi satisfeito na forma, modo e tempo estabelecidos, as importâncias equivalentes visam simplesmente a recompor o patrimônio jurídico lesado, inexistindo o acréscimo de riqueza nova imprescindível à caracterização do fato gerador do imposto de renda.

2. Não cabe exigir prova de que a conversão em pecúnia ocorreu por necessidade de serviço, porque, objetivamente, houve um decréscimo patrimonial.

3. O adicional de um terço das férias, tanto vencidas como proporcionais, decorre do próprio direito de férias; se não houver a fruição do direito, o pagamento correspondente possui natureza indenizatória.

4. Não incide imposto de renda sobre as vantagens pagas pelo empregador a título de indenização pela quebra da estabilidade provisória de membro da CIPA, porque objetivam indenizar o rompimento brusco e imotivado do contrato de trabalho, reparando o dano efetivamente sofrido pela perda do emprego.

5. A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamente desde a data do pagamento, sendo aplicáveis a OTN (até jan/89), BTN (fev/89 a fev/91), INPC (março a dez/91), UFIR (jan/92 a dez/95), incluídos os expurgos inflacionários (Súmulas nº 32 e 37 desta Corte). A partir de 01/01/96, deve ser computada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,§ 4º, da Lei nº 9.250/95)”.

Noutro giro, conferir idêntico tratamento entre trabalhadores que gozaram e trabalhadores que não gozaram de férias (recebendo-as indenizadas) é violar a regra de isonomia segunda a qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Destoa bastante a situação do servidor que usufrui do descanso físico-psicológico reparador das férias da situação do que apenas as recebe indenizadas. Tais servidores não podem, sem menosprezo ao princípio da isonomia, ter o mesmo tratamento tributário.

Afora isso, a pretensão de intributabilidade que ora se deduz ampara-se, inclusive, nos enunciados nº 125 e 136 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 125 do STJ: O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda

Súmula 136 do STJ: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao Imposto de Renda”.

Acrescente-se, ainda, que as referidas súmulas deram origem aos Atos Declaratórios nº 4 e nº 8 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional[3], que dispensam os Procuradores da Fazenda Nacional da obrigatoriedade de interposição de recursos, assim como autoriza a desistência dos já manejados em casos que tais.

Repise-se, outrossim, apenas para dirimir eventuais dúvidas, que a expressão “por necessidade do serviço” não obsta a aplicação desses enunciados ao presente caso. Como se viu, os precedentes referidos deixam expresso: as férias não gozadas têm caráter indenizatório até mesmo se o gozo de férias deixa de ocorrer por opção do servidor. Irrelevante, pois, comprovar-se que tal conversão em pecúnia se deu por necessidade de serviço.

Nesse ponto, porquanto bastante elucidativo, transcreve-se outro trecho do voto exarado pelo Min. Rel. Franciulli Netto no REsp 644.290/SP:

“Não bastasse isso, o entendimento favorável à tese do recorrente cristalizou-se neste egrégio Sodalício, mediante as Súmulas ns. 125 e 136, que, respectivamente, estabelecem, verbis :

 ‘O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda.’

 ‘O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda.’

  Cumpre ressaltar que a motivação do recebimento em dinheiro da licença-prêmio não altera a natureza jurídica indenizatória da verba paga a este título, quer pela necessidade de serviço, quer pela conveniência das partes.

  Cumpre ressaltar que as Súmulas 125 e 136 desta Corte Superior de Justiça não fazem a exigência de que esse benefício não tenha sido gozado em razão da necessidade de serviço, para que não haja a incidência do imposto de renda, porquanto, ‘o que afasta a incidência tributária não é a necessidade do serviço, mas sim o caráter indenizatório das férias, o fato de não podermos considerá-las como renda, ou acréscimo pecuniário’ (AG 157.735-MG, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ 05.03.98).

  Assim, a motivação do recebimento em dinheiro das férias, quer pela necessidade de serviço, quer pela conveniência das partes, não altera a natureza jurídica da verba paga a esses títulos.

  Uma vez convertidas em dinheiro, ainda que por opção do servidor, tal conversão, induvidosamente, constitui-se em parcela indenizatória, mesmo porque a sua concessão só é deferida se isso interessar à Administração.

  Impende evidenciar que a opção do servidor não tem a relevância que a isso se pretende emprestar, uma vez que, a despeito da opção, a Administração, que desfruta do poder de império, poderia determinar o gozo das férias e licenças-prêmio in natura. Não o fazendo, remanesce implícita a necessidade de permanência do servidor no trabalho em benefício do serviço público.

  Nesse caminhar de entendimento, entre as inúmeras decisões desta egrégia Corte Superior de Justiça, podem ser mencionadas as seguintes: AG 145.434-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 17.5.99; Ag 250.550-MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 28.09.99; Ag 257.823-MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 02.02.2000; AG 278.178-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.2.2000, e REsps 233.648-MG, 238.156-MG, 246.785-MG, 245.463-MG e 238.708-MG, todos in DJU de 04.09.00, da relatoria deste Magistrado”.

Doutra banda, a não incidência de IR aqui tratada refere-se tanto às férias integrais quanto às férias proporcionais e os respectivos adicionais de um terço. Esse, com efeito, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assentado no enunciado nº 386 de sua súmula de jurisprudência:

“São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional”

IV - CONCLUSÃO

As verbas de caráter indenizatório, portanto, não significam acréscimo patrimonial, mas sim recomposição de algo. Desse modo, é intuitivo que férias indenizadas (quer integrais quer proporcionais), assim como os respectivos terços constitucionais não podem se submeter à tributação do IR. A obviedade da conclusão decorre da própria nomenclatura que adjetiva esse tipo de férias.

Sendo assim, o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza não devem incidir sobre as verbas pagas ao trabalhador a título de férias indenizadas (integrais e proporcionais), bem como sobre os respectivos terços constitucionais. Caso constatada esse tipo de cobrança, o trabalhador pode e deve buscar amparo no Poder Judiciário, pleiteando a repetição do indébito.

V -  BIBLIOGRAFIA

AMARO. Luciano. Direito tributário brasileiro.9.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. V.1

PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo : Malheiros, 2002.