RESUMO: O ativismo judicial deve ser afastado ao máximo do Poder Judiciário, inclusive, na jurisdição constitucional. O presente trabalho analisou que a atuação do Supremo Tribunal Federal em matérias que não são de sua competência representa uma função atípica de uma corte constitucional, bem como transforma o Tribunal em um legislador positivo.

Palavras-Chave: Ativismo judicial. Precedentes judiciais.

JUDICIAL ACTIVISM AND JUDICIAL PRECEDENTS: TECHNIQUES THE COMMON LAW

ABSTRACT: The judicial activism should be removed the greatest as possible of the judicial power, including in the constitutional jurisdiction. The current study that follows examined the role of the Brazilian Supreme Federal Court on matters which are not related as its competence, represents an atypical function of a constitutional court , as well as it transforms the court into a positive legislator.

Keywords: Judicialactivism; judicial precedents.

SUMÁRIO: 1 Abordagem teórica 2 Direito Anglo-Saxônico 3 Precedentes no Direito Comparado 4 Considerações Finais 5 Referências.

1 Abordagem teórica

Aqui, pretende-se realizar um estudo acerca da revogação de precedentes, cuja matéria é divergente na doutrina, principalmente em termos teóricos de ambas as tradições.

No common law, há técnicas processuais para revogar decisões pretéritas, como a revogação total ou parcial de um precedente. A revogação não parte do interesse das partes, mas do julgamento de um processo pela Corte. Assim, quando o tribunal se deparar com a necessidade de corrigir uma decisão prévia deve valer do instrumento de revogação.

Assim, percebe-se que a revogação de súmula vinculante, provocada pelas partes, configura uma desconformidade com a origem do instituto isto porque a lei prevê a legitimidade das mesmas pessoas que podem propor ADC e ADIN provocarem o STF para cancelar ou editar súmula com efeito vinculante.

Cabe destacar que a mesma ideologia da vinculação de decisões não é diferente das regras e características da revogação de precedentes, uma vez que esta técnica de origem inglesa representa uma forma de desenvolvimento do direito, cuja matéria não significa uma ruptura com o sistema de precedentes judiciais, pelo contrário, a revogação possui o mesmo trâmite de consolidação do staredecisis.

Todo juiz preocupa-se com duas peculiaridades: uniformidade e certeza jurídica. Desta forma, há princípios que regem a sua revogação, como exemplo, o precedente que não atender a congruência social e sistemática deve ser revogado. Então, os precedentes cuja decisão não seja motivada devem ser revogados pela Corte Suprema.

Uma técnica conhecida como obter dictum refere-se às questões de votos divergentes, ou opiniões da corte de matérias prescindíveis à resolução da lide. Para Streck (1998, p.48 apud CRUZ, 2004, p.405): “[...] o princípio legal no qual se baseia um precedente deve ser essencial para a decisão a tomar. Essa parte substancial do princípio legal é chamada de Ratiodecidendi do caso [...]”.

Importa salientar algumas considerações para uma análise específica das técnicas de revogação de precedentes. Então, a motivação do precedente, instituto de suma importância para o Direito norte-americano, insere-se como elemento fundamental na formação da decisão jurisdicional, mediante a seguinte ordem: a) definição dos fatos relevantes, b) interpretação ordenada e lógica c) órgão jurisdicional (juízo) (MARINONI, 2011).

Assim, no common law, o precedente se traduz no discurso sobre questões de fatos e direitos trazidos à lide, ou seja, aqui, o elemento factual não precisa ser o mesmo, mas a interpretação utilizada, na decisão, deve ser respeitada, sob pena de inobservância da regra de precedentes.

No Direito Romano-Germânico, inclusive no Direito Brasileiro, para se chegar numa uniformidade jurisdicional são necessárias várias decisões análogas, ao contrário da Tradição Saxônica, em que uma decisão judicial já se torna suficiente para tal pretensão.

Nesta concepção, uma classificação não deve ser esquecida, ou seja, trata-se da divisão do precedente em: vinculativo e persuasivo.  No primeiro, verifica-se a aplicação da decisão motivada ou ratiodecidendi, em que, nos casos posteriores, seja observada a mesma interpretação. Ou seja, a mesma fundamentação ou o entendimento jurídico devem ser utilizados nos casos iguais por força do staredecisis. Quanto à segunda modalidade, a qual se refere na obediência da tese adotada em decisões prévias, cujo conteúdo não define a decisão final, ou seja, não determina a decisão seguida pelo juiz. Não afasta outra conclusão, pois se insere na primeira técnica a indispensabilidade de fundamentação ou tese jurídica, que será vinculante em casos supervenientes. Enquanto que no precedente persuasivo se refere àobter dicta, pela qual correspondem as matérias que não influenciam a decisão a ser registrada pelo tribunal.

Uma questão, que será comentada em páginas específicas, não encontrou uma precisa definição. Ou seja, a súmula engessa o sistema jurídico? Está certo que existem mecanismos de revogação de precedentes, mas o ponto crucial está centralizado quanto à inexistência de uma base teórica de precedentes judiciais no Direito brasileiro. Assim, tal questionamento será aprofundado oportunamente.

Desse modo, para Madeira (2011, p.535-536), “[...] um novo precedente se junta ao corpo de precedentes anteriores e é nisto que consiste a common law. A consagração da fórmula anteriormente criada será consagrada na ratiodecidendi”.

Os precedentes judiciais, no sistema saxônico, não impedem evolução do direito, vez que em cada caso o juiz deve avaliar as circunstâncias fáticas. É por isso, que a sua aplicação não prescinde do instituto de revogação.

Há, na doutrina, uma controvérsia acerca dos efeitos da revogação de precedentes judiciais, a partir daí, a questão se divide em duas matérias: quais são os efeitos gerados pela revogação de um precedente? Sabendo que tal revogação pode ser parcial ou total, os efeitos são os mesmos, no Direito brasileiro, ou seja, efeito extunce ex nunc.

Por questões de lógica, interessa para a presente monografia o segundo efeito, visto que o novo precedente, surgido após a revogação, somente será aplicado em casos posteriores. Isto porque, quando na ausência de motivos para utilização do precedente, sua revogação não afeta as decisões prolatadas. A fundamentação do novo precedente não altera a ratiodecidendi, valendo-se do efeito ex nunc.

É pacífica, na doutrina, a prerrogativa de uma Corte revogar seus próprios precedentes, desde que seja atendida a exigência prevista em lei. Então, por exemplo, a auto revogação pode acontecer quando um tribunal verificar que sua nova interpretação contribuirá para a evolução do direito.  Sendo assim, nos países de common law, cujo sistema jurídico é rígido, não prescinde de pressupostos específicos para a revogação de um precedente, isto porque, conforme registrado com ênfase, o staredecisis insere uma estrita obediência de decisões pretéritas.

A partir daí, verifica-se que, no Direito Brasileiro, o sistema de revogação de uma súmula também caracteriza um procedimento exigível, conforme previsto no art.103-A da Constituição Federal e na Lei 11.417/06, mas a questão está na legitimidade, pois, se no Direito Anglo-Saxônico a revogação é uma exceção que não prescinde de fundamentação, por qual motivo a lei brasileira não exigiu a precisa disposição motivada de tal instrumento processual? A simples remessa do legislador, ao dispor que sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei o cancelamento, sinônimo de revogação, poderá ser provocado pelas pessoas que podem propor ações de inconstitucionalidade. Como visto, talvez a matéria constitucional não prescinda de uma PEC, isto porque os efeitos de um precedente revogado pode mudar a vida de várias pessoas que ajuízam suas ações. É por isto que a legitimidade para revogação ou cancelamento de uma súmula deveria ser de exclusividade do STF, como também sua edição e modificação.

Mesmo diante da validade do controle de constitucionalidade e do cumprimento ao processo legislativo, o dispositivo 103-A da CF apresenta incompatibilidade com o disposto no artigo 93, inciso IX, cuja redação exige motivação das decisões judiciais. Vale destacar que, o pressuposto de reiteradas decisões judiciais autoriza o raciocínio de que a fundamentação para revogar súmula vinculante é prescindível, isto porque a motivação para tal ato estaria preexistente naquelas decisões.

Contudo, pode-se concluir que, apesar da existência de motivação nos reiterados entendimentos jurídicos, a sua indicação pelo Supremo é necessária, visto que a interpretação do direito não deve ser encerrada no tempo.

2 Direito Anglo-Saxônico    

A supremacia do Direito inglês, inclusive do parlamento, foi uma passagem essencial para o fortalecimento do judicial review, ou seja, do controle judicial nos Estados Unidos da América. Assim, nos escritos de Cappelletti (1999), seu posicionamento é o mesmo na visão de Marinoni (2011), pois defende o autor que o constitucionalismo, nos EUA, ocorreu com a supremacia da constituição, ou seja, com a ideia de que o texto constitucional era superior às leis ordinárias. Também, a Constituição Americana de 1.787 somente seria revisada por um procedimento constitucional e nunca reformada pelo trâmite de uma lei ordinária.

Também, registra-se que a supremacia do judiciário surgiu quando o juiz americano John Marshall, no caso Marbury Vs. Madison de 1.803, consolidou o princípio da supremacia da constituição americana no ato de controle de constitucionalidade. Desse modo, no mesmo julgamento, o juiz defendeu a ideia de que o judiciário deve negar qualquer lei contra os ditames constitucionais. Para o magistrado, o ato legislativo que for de encontro à Constituição não deveria ser considerado lei, pois, então, seria o mesmo que equiparasse a Constituição a um simples diploma legislativo (MARINONI, 2011).

Marinoni (2011) defende que há uma aproximação entre os juízes do direito romano-germânico e do anglo-saxônico, sendo que no primeiro se declarava o direito, e no segundo o juiz, principalmente, o estadunidense criava o direito no controle de constitucionalidade concreto.

Neste sentido, percebe-se que o controle de constitucionalidade americano muito se aproxima da origem inglesa do que de um novo traço acerca desse direito. Como se vê, aqui, melhor seria a formação histórica do common law americano não como um novo rumo unificado, mas enquanto um seguimento de origem inglesa, principalmente, no ato de controle judicial (MARINONI, 2011).

Ademais, a natureza da jurisdição, nos escritos do direito costumeiro, não encontrou uma possível definição. Em um diálogo acerca do tema, Marinoni (2011) em sua obra, apresenta um comentário entre Ronald Dworkin e Herbert Hart quanto à questão posta. Para àquele, a natureza da jurisdição deve seguir a forma interpretativa, ou seja, o filósofo nega o papel codificador do sistema de precedentes, para ele o staredecisisnão prescinde de uma técnica interpretativa. No pensamento de Hart, perece que o autor defende a função criativa da jurisdição, ou seja, sua visão constitutiva de direitos. Em suma, fala-se, então numa reconstrução da tese do juiz Blasckstone, em que defendia a declaração da lei pelos precedentes judiciais. Desse modo, pode-se afirmar que, então, na visão deste, o precedente não deveria ser utilizado como técnica de elaboração de leis e atos normativos.

O juiz Edward Coke, um dos defensores do Direito inglês, advogava contra o parlamento soberano e defendia a supremacia anglo-saxônica contra o absolutismo. Naquela época, o legislativo se denominava como Magistrado do Estado.

Assim, Cappelletti (1999) defende que tal soberania inglesa repercutiu na formação do controle judicial de atos legislativos, principalmente, na Colônia da América e logo depois em outras colônias. 

Faz necessário preceituar a diferença entre as famílias romano-germânica e anglo-saxônica, na primeira há uma falsa ideologia de que a lei é por si só suficiente para a resolução de litígios judiciais, ou seja, para o juiz a normatividade é completa para a interpretação e solução da demanda. Isto porque, com alguns respaldos da Revolução Francesa, a segurança jurídica, nessa concepção, era tutelada pelo princípio da legalidade. Assim, quanto à segunda tradição, esta não se limita na codificação, posto que para o magistrado, independentemente, da lei garantir a previsibilidade jurídica, o juiz não se vinculava na norma, pelo contrário, ele não pensava que uma situação estivesse regulamentada em lei.

Como se vê, esta situação depende de cada cultura jurisdicional, pois, no direito continental, o juiz não está vinculado a um sistema de precedentes, porém, o magistrado deve estrita obediência ao texto previsto na lei. Já, no direito costumeiro, o juiz deve seguir as decisões do tribunal superior em que ele é vinculado. Vale registrar que precedente judicial não é o mesmo que jurisprudência, isto porque no primeiro, a Suprema Corte Americana, como exemplo, não precisa de várias decisões para consolidar a decisão judicial. Ao contrário do Direito Brasileiro em que não prescinde desta condição.

Diante do exposto, um dos fatores que contribuíram para as funções de cada juiz foi a formação histórica de ambos os sistemas. No civil law, o magistrado era proibido de interpretar a lei, caso fosse necessária, a sua interpretação deveria solicitar a um órgão legislativo (MARINONI, 2011). Então, para esse sistema, o problema era resolvido dentro da moldura. Por outro lado, na cultura anglo-saxônica, inclusive na inglesa, o juiz deveria utilizar-se dos métodos interpretativos para a solução da lide (precedentes judiciais).

Nos precedentes do Supremo Tribunal Federal:

[...] O STF é a cúpula do sistema, mas qualquer magistrado desta nação há de poder decidir com independência. Estou certo, porém, de que deferida a cautelar, com eficácia vinculante, a partir de agora, nenhum juiz, em se tratando de hipótese em que a norma em causa seria aplicável, deixará de fazê-lo, por uma razão de sensatez, porque o magistrado sabe que, se o fizer, estará prejudicando a parte, a qual será, então, compelida a vir ao Supremo Tribunal Federal e, em reclamação, pedir a cassação do decisum de instância inferior, por desrespeito a esta Corte. Ressalvo, porém, que o juiz não correrá risco de sanção disciplinar, se decidir, motivadamente, sempre de acordo com sua consciência e independência. ADC –STF-Pleno-Rel. Min. Sydney Sanches –j .em 11.02.1998 (BRASIL, 1988, p.432-433).

3 Precedentes no Direito Comparado 

Conforme visto, o common law incide no sistema de precedentes, cuja jurisprudência consiste na garantia do princípio da igualdade perante à jurisdição.

Desse modo, o precedente obrigatório consiste na vinculação do juiz às decisões do tribunal superior. Então, em busca de estabilidade jurídica e igualdade jurisprudencial, os precedentes judiciais tornam-se uma das principais pretensões das cortes constitucionais.

Interessante registrar que, no Direito Alemão, a vinculação de precedentes judicias não configura uma regra nos tribunais de justiça. Isto porque sua jurisprudência não recepcionou a técnica do staredecisis, cuja regra não prescinde da observância de decisões prévias.  Neste sentido, mais uma vez, vale registar o pensamento de Madeira (2011, p.558): “[...] Neste sistema, as decisões prolatadas pelo Tribunal Constitucional Federal têm força de lei, quando invalida norma legal, possuindo em outros casos os precedentes judiciais alta força persuasiva”.

Desta forma, a ausência de vinculação de precedentes não afasta a possibilidade dos advogados alemães se valerem da técnica costumeira, desde que seja de forma indireta, ou seja, apenas no aspecto material que será motivo de vinculação na decisão judicial. 

Pode-se afirmar que esta caraterística demonstra que a doutrina alemã é derivada do civil law. Assim, diferentemente do STF, o Tribunal Federal Alemão é um típico exemplo de uma corte constitucional, cujas decisões são vinculantes. Desta forma, segue o disposto na lei alemã: “§31 as decisões do Tribunal Constitucional Federal vinculam os órgãos constitucionais federais e locais, bem como todos os tribunais e autoridades” (CLARO, 2012, p.465).

É relevante ressaltar que três elementares dos precedentes devem ser diferenciados, tratam-se da força de lei, da vinculação e da coisa julgada. Então, passa-se a investigá-los. No primeiro, as decisões do TCFA (Tribunal Constitucional Federal Alemão) possuem os mesmos efeitos de uma lei, ou seja, quando o legislativo elabora uma lei contrária à Constituição, incumbe ao TCFA valer do controle de constitucionalidade, cujo efeito é o mesmo de uma lei que fosse elaborada pelo Poder Legislativo.

No que tange a coisa julgada, toda matéria decidida pelo Tribunal Constitucional Alemão, como ocorre nos demais tribunais, refere-se ao dispositivo acerca da sentença, cujo direito não admite uma nova discussão da controvérsia. Desse modo, aduz Claro (2012,466): “[...] uma vez decidida a controvérsia constitucional, forma-se sobre a decisão a coisa julgada material que impedirá qualquer rediscussão da controvérsia pelo próprio BVerfgg ou por qualquer outro órgão judicial”.

Por último, trata-se do efeito vinculante, como já adiantado no Direito alemão, que só há o mesmo a partir das decisões do TCFA, pois aqui o escopo seria encerrar uma discussão judicial.

Posto isto, percebe-se que a vinculação de precedentes refere-se tanto aos dispositivos da sentença, quanto à fundamentação jurídica ou razão motivada.

Na tradição portuguesa, a vinculação de decisões judiciais se insere mediante o instituto dos assentos. Então, tudo começou quando a Casa de Suplicação editava verdadeiras normas à mandado do rei, cuja força vinculava todos os juízes e tribunais. Tal instituto, muito parecido com a súmula vinculante, representa uma soberania parlamentar que até mesmo o judiciário não poderia revogar os enunciados (assentos), pois ao poder legislativo incumbia de tal prerrogativa (MADEIRA, 2011).

4 Considerações Finais

Portanto, a Casa de Suplicação foi revogada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que, no ato imposto pela lei, incumbe uniformizar a jurisprudência no caso de contradição de decisões judiciais sobre matéria de direito. Ou seja, ao tribunal competia editar assentos com força normativa. Isto aos poucos se tornou inconstitucional, visto que o Tribunal Constitucional Português declarou que a atividade do judiciário, na edição de assentos com força de lei, ofende o princípio da separação de poderes, cuja reforma legislativa revogou ou suprimiu os assentos no Direito lusitano.

Neste sentido, mais uma vez, merece apontar um escrito de Madeira (2011, p.556): “finalmente, com o Decreto-Lei n.329-A/95, foi definitivamente suprimida a figura do assento no Direito lusitano, com a revogação dos artigos 763 a 770 do seu Código Processual”.

No Direito Peruano, o precedente visa a unificação jurisprudencial. Assim, tal sistema não prescinde das técnicas de revogação e cancelamento de precedentes. Todo sistema jurídico deve ser interpretado acerca da segurança jurídica, mas como que o direito alcança esse princípio? Um ordenamento jurídico, instituído mediante estabilidade jurisdicional, previsibilidade e a na própria segurança jurídica, incide na moderna visão saxônica, ou seja, na ocidentalização do direito.

Acerca da legislação peruana, não há qualificação dos precedentes como fonte de direito.  Na lei de Introdução, as Normas do Direito Brasileiro não se verificam como fonte a precisa definição de precedentes judiciais, mas apenas a indicação da jurisprudência. Por outro lado, na Constituição Peruana, tipificado no art.138, dispõe que: “a potestade de administrar justiça provém do povo e é exercida pelo Poder Judiciário através de seus órgãos hierárquicos sujeitos à Constituição e às leis” (MADEIRA, 2011, p.493). Por outro lado, no título preliminar, assim segue a lei peruana:

No caso de vazio normativo ou defeito nas disposições deste Código, o órgão deverá recorrer aos princípios gerais do direito processual, à doutrina e à jurisprudência em atenção às particularidades do caso (MADEIRA, 2011, p.492-493).

Pelo exposto, como acontece no common law, o CPC (Código Processual Constitucional) estabelece que, na lei peruana, o precedente será revogado desde que seja demonstrada a fundamentação de fato e de direito que levam a revogação do precedente.

5 REFERÊNCIAS

CLARO, Roberto Del. Coisa julgada e efeito vinculante na jurisprudência do Tribunal constitucional federal alemão. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord). A Força dos Precedentes Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR.Precedentes Reguladores: uma afronta à Separação de Poderes e À independência judicial. Paraná: JusPodivm, 2012.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2°ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Rev. José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

MADEIRA, Daniela Pereira.  A Força da Jurisprudência. In: FUX, Luiz (coord). O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 4°ed. ver.atual. Poro Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

______.Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. A ilegitimidade constitucional do efeito vinculante.2°ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1988 apud CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.