Sumário: Resumo. I. Introdução.II. O controle jurisdicional das políticas públicas. III. Pressupostos e limites da intervenção judicial nas políticas públicas. VI. Em busca de uma fundamentação filosófica.V. O ativismo judicial. VI. Conclusão. Bibliografia.

RESUMO

A Constituição Federal de 1988, ao instituir em seu artigo 1°,o denominado Estado Democrático de Direito, inclusive traçando seus fundamentos, abriu perspectivas para uma profunda e concreta realização social, a ser alcançada, entre outros, por meio do efetivo exercício dos direitos sociais suficientemente aptos a concretizar as exigências de um Estado de justiça social fundado na dignidade da pessoa humana. Vale dizer, portanto, que a Constituição Federal exerce uma efetiva e proposital ingerência na realidade social, não apenas apresentando elementos de salvaguarda do indivíduo perante o Estado, mas principalmente desenhando o caminho a ser seguido pelo Estado na efetivação de seus fundamentos e objetivos.

Nesse contexto, as denominadas políticas públicas ocupam papel de destaque e funcionam como espécie de instrumento a ser utilizado pelo Estado com vistas a preservar, alcançar e efetivar o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana.

Ocorre que, não raras vezes e pelas mais variadas razões, esse caminho deixa de ser minimamente trilhado. Consequentemente, até mesmo em decorrência da própria previsão constitucional no sentido de que a lei, entendida em seu sentido amplo, não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direitos, acabam as políticas públicas por serem objeto de intervenção judicial, em fenômeno que acaba por transferir ao Poder Judiciário, a quem é vedado não decidir (vedação do non liquet), a responsabilidade pela implementação, ainda que em uma lide subjetiva,das políticas públicas.

Essa atividade, no entanto, porque exercida de forma, digamos, imprópria, posto não ser desenvolvida pelo órgão originalmente competente (Legislativo), deve ser desenvolvida dentro de certos limites sem, todavia, perder de vistas o necessário resguardo da dignidade da pessoa humana.

É, portanto, nesse sistema de omissão na observância das políticas públicas e de tensionamento da ampla atividade jurisdicional com as balizas da implementação, via atividade jurisdicional, das políticas públicas, sempre com vistas a garantir, implementar e desenvolver a dignidade da pessoa humana, que se insere a judicialização das políticas públicas que, conforme será demonstrado, não se confunde com o ativismo judicial.

I.INTRODUÇÃO

A nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição Federal de 1988 exige do Estado uma postura ativa sobre a realidade social, com firme propósito de permitir mudanças e resguardar um mínimo necessário à preservação e desenvolvimento da dignidade da pessoa humana.

Diversamente do que ocorria com o liberalismo, época em que vigorou a denominada primeira dimensão dos direitos, caracterizada não apenas pela abstenção do Estado em privilégio à liberdade individual, mas principalmente por uma menos vibrante atividade Judicial, o novo cenário desenhado pela Constituição Federal coloca o Estado em uma nova posição, passando a servir como o principal provedor do atendimento ao bem comum e à implementação e aperfeiçoamento de uma existência digna, passando o Judiciário a ocupar papel de destaque.[1] Nesse contexto, ao Estado não mais será possível unicamente abster-se em detrimento da liberdade individual. Deverá ir além, atuando com vistas a permitir a fruição dos direitos inerentes à liberdade do indivíduo mediante uma atuação positiva que lhe permita uma existência digna.

Ciente do seu papel programático, não descuidou a Constituição Federal de apresentar os fundamentos e os objetivos a serem observados para que seja possível implementar a almejada modificação social, garantidora de uma existência digna.

Assim, logo em seu artigo 1°, tratou de explicitarnão apenas a modalidade de Estado eleita, a saber, o Estado Democrático de Direito, mas também de fixar como fundamentos da República a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Não obstante, trouxe em seu artigo 3° como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justae igualitária, com garantia do desenvolvimento nacional e da erradicação da pobreza e da marginalização, com redução das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Nesse contexto, verifica-se, com facilidade, ter a Constituição Federal fixado como diretriz a preservação e o desenvolvimento do mínimo necessário ao resguardo de uma existência digna.

Para tanto, também não descuidou a Constituição Federal de dividir as esferas do Poder com vistas a permitir o atingimento e o aperfeiçoamento dos objetivos fundamentais da República. Assim, trouxe em seu artigo 2° a tríplice repartição do Poder, de modo que os objetivos fundamentais da República, bem como seus fundamentos, que podem ser, respectivamente, alcançados e preservados mediante o exercício das atividades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Essas esferas do Poder, que convivem (ou ao menos deveriam conviver) de modo harmônico e independente entre si, compõem uma estrutura maior, de unicidade do Estado Democrático de Direito e que se desenvolvem com vistas a implementar as diretrizes destinadas à preservação e aperfeiçoamento de uma existência digna. São, portanto, mecanismos instrumentais colocados à disposição do Estado para que este possa atender aos mandamentos constitucionais. Nesse sentido, explicita Oswaldo Canela Junior:

“Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessária a realização de metas, ou programas, que implicam o estabelecimento de funções específicas aos Poderes Públicos, para a consecução dos objetivos predeterminados pelas Constituições e pelas leis. Desse modo, formulado o comando constitucional ou legal, impõe-se ao Estado promover as ações necessárias para a implementação dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, é exercido segundo especialização de atividades: a estrutura da Constituição dispõe sobre suas três formas de expressão: a atividade legislativa, executiva e judiciária.

(...)

E assim a teoria da separação dos poderes (art. 2° da CF brasileira) muda de feição, passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado é uno e uno é seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de expressão (ou Poderes). Para racionalização da atividade estatal, cada forma de expressão do poder estatal exerce atividade específica, destacada pela Constituição. No exercício de tais funções é vedada às formas de expressão do poder estatal de interferência recíproca: é este o sentido da independência dos poderes”.[2] 

Ocorre que, inobstante o roteiro desenhado pela Constituição Federal, não raras vezes e pelas mais variadas razões, seus objetivos e anseios deixam de ser observados, afastando-se o Estado dos comandos constitucionais destinados à implementação e aperfeiçoamento da existência digna do indivíduo.

Nesse momento, passam as políticas públicas, assim entendidas como o conjunto de atividades, normas e decisões tomadas pelo Estado, a serem objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, sem que isso, é bom frisar, configure indevida violação da estruturação dos Poderes idealizada pela Constituição Federal.

II. O CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Em decorrência da exigência constitucional, que obriga o Estado a adotar uma postura firme no sentido de efetivar o alcance dos objetivos fundamentais insculpidos no art. 3° da Constituição Federal, verifica-se não apenas que ao Estado é vedado omitir-se nesse particular. Indo além, a adequada interpretação da norma constitucional permite concluir que, na hipótese em comento, deverá existir uma estreita e imediata relação entre os atos praticados pelo Poder Público e os fins almejados pela Constituição Federal. Nesse sentido, leciona Ada PellegriniGrinover que “O controle da constitucionalidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário, assim, não se faz apenas sob o prisma da infringência frontal à Constituição pelos atos do Poder Público, mas também por intermédio do cotejo desses atos com os fins do Estado”.

Ausente essa vinculação ou caracterizada a omissão, deve o Judiciário intervir, quando instado a tanto, nas políticas públicas, sendo-lhe, consequentemente, franqueado proceder à análise do mérito do ato estatal.[3]

Desta forma, passam as políticas públicas, assim entendidascomo o conjunto de atividades, normas e decisões tomadas pelo Estado, a ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.

Todavia, interessante salientar que essa ingerência não pode ser entendida como uma indevida violação da estruturação dos Poderes idealizada pela Constituição Federal. Trata-se, isso sim, de uma consequência da própria sistematização constitucional, conforme novamente leciona Ada Pellegrini Grinover:

“E assim a teoria da separação dos poderes (art. 2° da CF brasileira) muda de feição, passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado é uno e uno é seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de expressão (ou Poderes). Para racionalização da atividade estatal, cada forma de expressão do poder estatal exerce atividade específica, destacada pela Constituição. No exercício de tais funções é vedada às formas de expressão do poder estatal de interferência recíproca: é este o sentido da independência dos poderes.”[4] 

Talvez em decorrência de seu caráter endêmico, nossa sensação caminhe em sentido contrário. No entanto, não é isso que ocorre. Assim, é possível afirmar que ingerência haverá na hipótese em que o Poder Judiciário vier a tomar decisões que, por exemplo, pertençam ao Poder Legislativo, sem que estejam presentes os pressupostos para tanto, tal como ocorre no ativismo.

Acerca da crescente judicialização das políticas públicas e de suas causas, leciona Luís Roberto Barroso:

“A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma geração de novos Ministros já não deve seu título de investidura ao regime militar. Por outro lado, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar aproteção de seus interesses perante juízes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se expansão institucional do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.

A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Essa foi, igualmente, uma tendência mundial, iniciada com as Constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre nós com a Constituição de 1988. A Carta brasileira é analítica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica,que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, épossível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.

A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui,

é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF.”[5] 

Alie-se ao quanto exposto uma interessante constatação: no Estado Democrático de Direito, além do Poder Judiciário figurar, de certa forma, como coautor das políticas públicas, passa a lei a ocupar papel de destaque. Isso porque o seu aspecto formal, de ato jurídico abstrato e geral, de observância obrigatória para todos, passa a dividir espaço com seu aspecto instrumental, eis que permitirá efetivar os objetivos fundamentais da República. Com a precisão que lhe é peculiar, leciona, nesse particular, José Afonso da Silva:

“É precisamente no Estado Democrático de Direito que se ressalta a relevância da lei, pois ele não pode ficar limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de Direito clássico. Pois ele tem que estar em condições de realizar, mediante lei, intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade social. E se a Constituição se abre para as transformações políticas, econômicas e sociais que a sociedade brasileira requer, a lei se elevará de importância, na medida em que, sendo fundamental expressão do direito positivo, caracteriza-se como desdobramento necessário do conteúdo da Constituição e aí exerce função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas, ainda que possa continuar a desempenhar uma função conservadora, garantindo a sobrevivência de valores socialmente aceitos.”[6]

Com efeito, se considerado que a Constituição Federal fixa as diretrizes a serem observadas, sem olvidar que as mesmas devem ser realizadas no plano infraconstitucional, outro não poderia ser o entendimento. No entanto, se bem analisada a questão, verifica-se que a própria concepção de Direito sofre modificações na atual conjuntura do Estado Democrático de Direito.

A antiga concepção de que somente a lei seria direito, de modo que ao Judiciário apenas seria franqueado dizer o que diz a lei, não encontra mais espaço na nova ordem constitucional. Ao lado dessa antiga concepção, deve ser levado em consideração a existência de princípios e normas programáticas (denominadas de policies por Dworkin) que compõe o arcabouço constitucional destinado à efetivação dos objetos fundamentais da República, de modo que não mais a lei, isoladamente considerada, resultará no instrumento de efetivação dos anseios constitucionais. Mister que a mesma esteja em sintonia a esses dois outros elementos integrantes do Direito e que todos, ao seu turno, estejam em harmonia com a Constituição Federal. Caracterizada a omissão ou a violação frontal a esse novo sistema, é que haverá a judicialização das políticas públicas.

III. PRESSUPOSTOS E LIMITES DA INTERVENÇÃO JUDICIAL NAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Conquanto a Constituição Federal tenha, em seu art. 5°, XXXV, instituído a denominada inafastabilidade do Poder Judiciário, a atividade judicante, no que tange às políticas públicas, deve ser realizada em observância a determinados pressupostos e sem extrapolar certos limites.

Nesse contexto, conforme anteriormente aduzido, deve o Estado empenhar esforços, por meio de suas três esferas de Poder, na consecução dos objetivos fundamentais da República, com vistas a permitir uma existência digna do indivíduo. Em outros termos, as políticas públicas devem ser implementadas com vistas a propiciar um mínimo existencial necessário a garantir a dignidade humana.

Esse núcleo duro existencial, ao seu turno, de difícil conceituação, é comumente apresentado como um direito do indivíduo a condições mínimas de uma existência digna, que exige uma postura positiva do Estado. Entendê-lo unicamente como a satisfação das necessidades básicas da vida, no entanto, não parece ser suficiente, até mesmo porque o atendimento às necessidades básicas da vida, por exemplo, na primeira dimensão dos direitos, que vigia durante o Estado Liberal, poderia ser alcançada mediante a abstenção do Estado em afligir algum mal ao indivíduo ou a seu patrimônio material, sem que outras medidas fossem adotadas para que esse indivíduo efetivamente pudesse exercer sua liberdade em sua amplitude, o que não se revela suficiente na atual conjuntura. A dificuldade na fixação do conteúdo do mínimo existencial, portanto, decorre de sua impossibilidade de fixação de modo abstrato e generalizado. E isso porque suas exigências podem variar conforme as mais variadas situações, sejam elas jurídicas ou não, de modo que não haverá atendimento ao mínimo existencial unicamente pela sobrevivência física. O mínimo existencial pretendido pela Constituição Federal implica o desenvolvimento do indivíduo como um todo.

Entretanto, alguns parâmetros são atualmente reconhecidos como suficientes à configuração do mínimo existencial, a saber, o direito à educação e à saúde básicas, o direito ao saneamento básico, a concessão de assistência social, a tutela do meio ambiente e o acesso à justiça.

Assim, é o não atendimento, ou sua frontal violação, a esse mínimo existencial que permitirá a intervenção do Judiciário nas políticas públicas, seja para corrigi-las, seja para implementá-las. Para tanto, deverá o Judiciário observar dois importantes limites.

O primeiro limite a ser observado diz respeito ao princípio da proporcionalidade, por meio do qual busca-se, em determinada situação concreta, equilibrar os meios e os fins.Nesse sentido, leciona Paulo Bonavides que “O princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeit) pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso (eineUbermasskontrolle).”[7] 

Interessante salientar que o princípio da proporcionalidade deve ser observado pelos três níveis do Poder e permite ao juiz, quando da análise do conflito, avaliar os interesses em jogo e atribuir prevalência àquele que ostentar maior relevo conforme a ordem jurídica vigente.

O segundolimite a ser observado diz respeito à reserva do possível, cuja aplicação está adstrita ao campo eminentemente financeiro.

Como cediço, a possibilidade deimplementação de determinada política pública dependente da prévia existência de dotação orçamentária. Ocorre que, na maioria das vezes, a omissão da administração decorre da inexistência de verba para implementação de determinada política pública.

Conquanto a inexistência de verbas consista numa infeliz realidade, temos que a exceção da reserva do possível não constituí óbice à efetivação das políticas públicas sujeitas à intervenção do Judiciário.E isso não apenas porque as normas constitucionais, ainda que de conteúdo programático, vinculam a Administração e, de certa maneira, a dotação orçamentária, mas principalmente porque eventual condenação judicial permitirá à Administração ter prévio conhecimento da mesma de modo a incluí-la na lei orçamentária do ano subsequente.Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover aduz que, em logrando a Administração provar a não implementação de determinada política pública por ausência de verbas, poderá o Judiciário diferir seu adimplemento, fazendo constar que a próxima proposta orçamentária deverá destinar verba necessária à sua consecução:

“A implementação de uma política pública depende, em primeiro lugar, de disponibilidade financeira – a chamada reserva do possível. E a justificativa mais usual da administração para a omissão reside exatamente no argumento de que inexistem verbas para implementá-la.

Observe-se, em primeiro lugar, que não será suficiente a alegação, pelo Poder Público, de falta de recursos. Esta deverá ser provada, pela própria Administração, vigorando nesse campo quer a regra da inversão do ônus da prova (art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), aplicável por analogia, quer a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, que flexibiliza o art. 333, CPC, para atribuir a carga da prova à parte que estiver mais próxima dos fatos e tiver mais facilidade de prová-los.

Mans não é só: o Judiciário, em face da insuficiência de recursos e de falta de previsão orçamentária, devidamente comprovadas, determinará ao Poder Público que faça constar da próxima proposta orçamentária a verba necessária à implementação da política pública. E como a lei orçamentária não é vinculante, permitindo transposição de verbas, o Judiciário também determinará, em caso de descumprimento do orçamento, a obrigação de fazer consistente na implementação de determinada política pública.”[8]

Não bastasse, cumpre salientar a inexistência de discricionariedade do Poder Público na não vinculação das verbas às políticas públicas, daí porque parece não ter mais lugar a alegação de que uma política pública não foi implementadapor ausência de verbas. Se isso ocorrer, é ônus da administração pública provar sua ocorrência de maneira objetiva.

Acerca da ausência de discricionariedade, confira-se o ensinamento de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen:

“Nesse contexto constitucional, que implica tambémna renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.

(...)

Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.

(...)

Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as

normas de integração.`

(...)

As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.”[9] 

Em igual sentido, também é o ensinamento de Ana Paula de Barcellos:

“Visualize-se novamente a relação existente entre os vários elementos que se acaba de expor: (i) a Constituição estabelece como um de seus fins essenciais a garantia e a promoção dos direitos fundamentais; (ii) as políticas públicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizadas de forma sistemática e abrangente; (iii) as políticas públicas envolvem gasto de dinheiro público; (iv) os recursos públicos são limitados e é preciso fazer escolhas; logo, em certa medida, (v) a Constituição vincula as escolhas em matéria de políticas públicas e o gasto dos recursos públicos.”[10]

Interessante salientar que a ausência de discricionariedade, assim como a vedação à alegação da reserva do possível não possuem campo para argumentação na seguinte situação: quando constada a urgência na preservação do mínimo existencial ou quando essas alegações vierem a obstar a efetivação de um direito líquido e certo.

Fixados esses parâmetros, tem-se que o Judiciário deverá, quando instado a tanto, intervir nas políticas públicas com vistas a propiciar o mínimo existencial sem que isso configure criação ou geração de uma política pública digamos, ilegítima, posto não ter sido implementada pelo Poder legitimamente eleito para tanto. A bem da verdade, em casos como tais, estará o Judiciário efetivando os ditames constitucionais, notadamente aqueles referentes aos objetivos fundamentais da República, efetivação esta que ocorrerá de modo objetivo.

IV. EM BUSCA DE UMA FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA

A perquirição do fundamento filosófico da intervenção do Judiciário nas políticas públicas não é tarefa fácil, não sendo inclusive desarrazoado sustentar que o mesmo não possui uma resposta correta. Os diversos elementos das mais variadas espécies e dos mais variados interesses que integram a sistemática da intervenção judicial nas políticas públicas,ao mesmo tempo que jogam um feixe de luz no tema, acabam por dificultar a sua investigação, o que é dificultado quando considerado a inexistência de uma lide posta à análise.

No entanto, dois pontos de partida podem ser fixados com vistas a iniciar a perquirição sobre o fundamento filosófico da intervenção do Judiciário nas políticas públicas.

O primeiro deles diz respeito àquilo que vem a ser o mínimo existencial, conceito simbioticamente relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana e cuja compreensão de seu alcance traduz-se na delimitação dos direitos constitucionais mínimos necessários à dignidade da pessoa humana e que exigem uma postura ativa do Estado.

Para Ricardo Lobo Torres, o fundamento do “núcleo ou ‘mínimo existencial’ está na ética e no exercício da liberdade do indivíduo, na proteção dos direitos humanos em sociedade e sua extensão abrange tanto direitos individuais quanto sociais de desenvolvimento humano.”[11]

Seguindo em seus ensinamentos, acrescenta que o mínimo existencial, tal como anteriormente apresentado, interage com conceitos outros trazidos de doutrinas estrangeiras acerca dos direitos fundamentais pela teoria da justiça, tão consagrada nos Estados Unidos; pela teoria da argumentação jurídica e pela teoria do estado de direito que, ao seu turno, está intimamente relacionada à temática da dotação orçamentária.[12]

Para Norberto Bobbio, ao seu turno, o fundamento remonta à Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1848, que “(...) representa a manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade.”[13]A bem da verdade, se devidamente analisada a questão, a ideia central de referido autor não diz respeito à fundamentação do direito, mas sim à sua proteção. E isso porque com a Declaração da ONU estabeleceu-se um consenso mundial sobre a existência de direitos mínimos que devem ser observados. Nesse contexto, verifica-se que Bobbio traz a ideia de que com a advento da Declaração os Estados devem adotar posturas a proteger e garantir o mínimo existencial.

De outro lado, se analisada a questão por meio de um prisma hobbesiano, é possível concluir que o mínimo existencial diz respeito às medidas a serem adotadas pelo Estado na consecução da segurança. Partindo da premissa de que o homem é seu próprio lobo posto viver em um estado de guerra, Hobbes idealiza ter o homem celebrado um pacto por meio do qual transfere sua liberdade ao Estado, que passa a ter o dever de garantir condição melhor daquela que o homem teria na hipótese da não celebração desse pacto. Nesse contexto, o fundamento filosófico das políticas públicas deveria garantir a segurança do indivíduo, não havendo omissão, por exemplo, na hipótese em que o acesso à saúde básica deixa de ser observado.

O segundo ponto de partida possui sua resposta na própria análise da temática da intervenção do Judiciário nas políticas públicas, tendo sido oportunamente apresentado por Ana Paula de Barcellos, que faz a seguinte indagação: “não seriapaternalista e presunçoso imaginar que os juristas, e os juízes, tomariam melhores decisões em matéria de políticas públicas que os agentes públicos encarregados dessa função?”[14]

Desta forma, esse segundo ponto busca perquirir a legitimidade essencial, e não apenas democrática, do Judiciário em impor sua vontade em detrimento daquela que deveria ter sido apresentada pelo Poder constitucionalmente previsto para tanto.

Nesse contexto, deve-se recordar que o Judiciário possui o dever de, quando instado a tanto, proceder à solução da lide, mesmo que a hipótese abarque situação que tenha demandado uma prévia atuação positiva do Estado, que não foi por este observada. Desta forma, se a Constituição Federal demanda a adoção de determinada conduta não observada, ao Judiciário será franqueado intervir nas políticas públicas. “Assim, se uma política pública, ou qualquer decisão nessa matéria, é determinada de forma específica pela Constituição ou por leis válidas, a ação administrativa correspondente poderá ser objeto de controle jurisdicional como parte do natural ofício do magistrado de aplicar a lei.”[15]

Alie-se ao quanto exposto uma questão mais complexa, porém mais corriqueira, consistente na hipótese em que não é possível se extrair de forma direta e imediata da norma jurídica questões outras em matéria de políticas públicas. Em outro sentido, trata-se de perquirir sobre a legitimidade do Judiciário em determinar o modus operandi das políticas públicas. Nesse caso, ainda assim será possível a intervenção, vez que possível será ao magistrado exercer um juízo de oportunidade sobre a melhor escolha a ser observada, sempre pautado nos pressupostos e limites anteriormente descritos valendo dizer, portanto, que se discrionariedade existe na temática da judicialização das políticas públicas, esta é mitigada.[16]

V. O ATIVISMO JUDICIAL

Em que pese o tema central deste breve arrazoado não versar sobre o ativismo judicial, o estudo da judicialização das políticas públicas parece ficar incompleto sem que sejam apresentadas, mesmo que brevemente, algumas considerações sobre o ativismo judicial.

Conquanto a judicialização e o ativismo possam apresentar alguma identidade, posto, não raras vezes,decorrerem das mesmas causas, dentre as quais se destaca a omissão do Poder Público e a “intromissão” do Judiciário na política, se bem analisada a questão, é possível concluir que judicialização e ativismo não são a mesma coisa.

No modelo brasileiro, a judicialização é um evento contingencial que decorre do modelo constitucional adotado. Vale dizer, portanto, que pela judicialização, o Poder Judiciário exercerá seu papel institucional previsto na Constituição Federal, dirimindo o conflito de interesse ocasionado pela omissão ou pela violação frontal a determinado direito, mediante um balizamento prévio. Há, portanto, uma vinculação do provimento judicial com o pedido deduzido em juízo, de modo que o julgador, por meio da observância dos pressupostos e limites anteriormente apresentados, decidirá a causa, ainda que, para tanto, se valha de uma interpretação sistematizada da Constituição, o que inclusive freia eventual discricionariedade sua.

Portanto, a judicialização, conquanto assim como o ativismo, decorra do amadurecimento da acentuada redemocratização, que colocou em destaque o Judiciário como última, porém não menos importante, instância de efetivação dos objetivos fundamentais da República, está, em certa medida, relacionado com a ausência de aptidão à pratica de determinados atos, dos quais políticas públicas são exemplo.

No ativismo, todavia, não é isso que ocorre.Nele o Judiciário deixa de ser a última instância, passando a ser a primeira delas, sem, no entanto, explicitar previamente as balizas da decisão. O ativismoconsiste em uma atitude, ou seja, uma escolha acerca de um modo específico – muitas vezes subjetivo - de interpretação da Constituiçãoque, inobstante busque atribuir maior abrangência às suas normas, nem sempreencontra apoio em referido texto.[17] Digo isso postoser reiterado no meio jurídico ter o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da infidelidade partidária[18] e da união homoafetiva[19], naquele caso, criado um novo direito e, neste, decidido em desacordo ao artigo 226da Constituição Federal.

Na temática do ativismo, portanto, o Judiciário deixa de se restringir à atividade interpretativa, para, desta forma, estabelecer novas condutas, criando direito novo, valendo-se de discricionariedade, o que não ocorre na temática da judicialização.

Nas palavras sempre precisas Lenio Luiz Streck:

“Enquanto a judicialização é um problema de (in)competência para prática de determinado ato (políticas públicas, por exemplo), o ativismo é um problema de comportamento, em que o juiz substitui os juízos políticos e morais pelos seus, a partir de sua subjetividade (chamo a isso de decisões solipsistas).”[20]

O ativismo, desta forma, está imbricamente relacionado com os conceitos éticos, morais, políticos e sociológicos do magistrado e à uma espécie de subversão da tripartição dos Poderes na medida em que acaba por desarmonizar a harmonização entre os Poderes.Não se trata, portanto, de uma atividade interpretativa, tal como ocorre com a judicialização, com balizas previamente conhecidas e fixadas, mas sim de um ato cujas premissas não são previamente conhecidas e que muitas vezes acabam por tratar Lei, Política e Justiça como uma mesma coisa, o que não ocorre na judicialização[21]. Justamente por esses motivos é que o ativismo é visto como uma conduta legislativa do Judiciário, sendo comum, na prática, ouvir a expressão de que “o Judiciário está legislando”, o que não ocorre com as políticas públicas.

VI. CONCLUSÃO

O novo cenário inaugurado pela Constituição Federal, que demanda uma atuação positiva do Estado na implementação das políticas públicas, nem sempre tem o papel de seus artistas adequadamente desempenhado. Consequentemente, surge a necessidade do Poder Judiciário, quando instado a tanto, ter de desempenhar um papel que não lhe é inicialmente assegurado: intervir nas políticas públicas. No entanto, não poderá o Judiciário atuar sem observância a alguns limites, em que pese a necessidade de preservação do mínimo existencial. Agindo em conformidade, estará o Judiciário desempenhando seu papel e colaborando com a efetivação dos objetivos fundamentais da República.

BIBLIOGRAFIA

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