Resumo:O Imposto Sobre Serviços é um tributo que incide sobre a prestação de serviços. Temos que a prestação de serviços se configura como “obrigação de fazer”. Por sua vez, cessão de andaimes e outras estruturas provisórias se configuram como “obrigações de dar”. Desse modo, conclui-se que é inconstitucional exigir ISS sobre tais operações.

Palavras-chave:Imposto sobre Serviços. Andaimes. Não Incidência. Inconstitucionalidade.

Sumário:Introdução. 1. O Imposto Sobre Serviços. 2. A Não incidência do ISS. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa realizar uma breve análise sobre um dos temas de maior relevo para a tributação da construção civil.

Responsável por onerar em parte os valores das construções, e consequentemente dos imóveis, a incidência do Imposto Sobre Serviços sobre as operações de cessão de andaimes e outras estruturas provisórias é alvo de divergências de entendimento entre os advogados tributaristas e as fazendas municipais.

Portanto, o objetivo da presente obra é fazer uma breve análise do ISS, e a posterior amostragem do entendimento majoritário adotado pelos órgãos judiciários.

Passemos então para a análise do Imposto Sobre Serviços.

1. O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza– ISSQN (ou simplesmente ISS) é um tributo elencado no artigo 156 inciso III da CRFB. De competência municipal, seu fato gerador é a prestação de serviços de qualquer natureza, salvo os já tributados pelo ICMS,sendo o seu contribuinte o respectivo prestador do serviço.

Importante observar de plano que o conceito de “prestação de serviços” nos é fornecida pelo Direito Civil, trata-se de uma obrigação de fazer mediante contratação, firmado entre duas ou mais partes.

Temos que os serviços passíveis de tributação se encontram enumerados taxativamente na Lei Complementar 116 de 2003. Nesse sentido o STF entendeu que os itens dessa lista devem ser interpretados de maneira taxativa, não podendo o Município estabelecer em sua própria Lista de Serviços outros que não estejam previstos na referida Lista de Serviços anexa à Lei Complementar do imposto em questão.

Trata-se de um tributo cuja função predominante é a fiscal, ou seja tem como principal objetivo arrecadar recursos para os cofres públicos de seu respectivo Município.

A sua base de cálculo é, em geral, o preço do serviço, e as alíquotas máximas e mínimas, para fins de incidência do ISS, deverão ser fixadas por lei complementar nacional. Nessa linha, a Lei Complementar no. 116/2003 somente disciplinou, em seu art. 8º, a alíquota máxima de 5% para o ISS, estando a alíquota mínima de 2% prevista no art. 88, inciso I, do ADCT.

Por fim, seu lançamento ocorre por homologação, ou seja, possui uma intensa participação do contribuinte, o qual presta informações ao fisco, faz o cálculo do tributo e antecipa seu pagamento, o qual estará sujeito a posterior homologação pelo fisco.

Após essa breve explanação acerca das características do ISS, passemos agora para a análise da não incidência de ISS sobre a cessão de andaimes e outras estruturas.  

2. A NÃO INCIDÊNCIA DE ISS

A cessão de andaimes e outras estruturas provisórias, prevista no item 3.05 da lista em anexo da Lei Complementar 116 de 2003 não caracteriza uma prestação de serviço.

Ora,a cessão de bens móveis não constitui uma prestação de serviços, mas sim a mera disponibilização de um bem móvel para utilização do cessionário.

Segundo a Súmula Vinculante n° 31, do STF, é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis, vejamos:

É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. 

Ocorre que o item 79 da Lei complementar n° 56/87 fora objeto de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 116.121-3/SP. Desse modo, em plenário foi declarada inconstitucional a expressão ”locação de bens móveis”.

O órgão julgador entende que não há de se confundir arrendamento de coisa com a prestação de um serviço.Essa diferença se encontra consagrada no direito privado, de modo que somente pode ser tributado“obrigações de fazer”, e não “obrigações de dar”.Entendimento diversoofende o próprio conceito de serviço, conforme já vimos, assim como a regra elencada no art. 110 do Código Tributário Nacional.  

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Por sua vez, esse julgado serviu como base para veto presidencial ao item 3.01 da atual lista de serviços, cuja redação é análoga com aquela do item anteriormentetido como inconstitucional.  

Entretanto, o veto não apreciou os outro itens que igualmente correspondem à obrigações de dar, entre eles a cessão de andaimes e outras estruturas provisórias, objeto do presente artigo.

Desse modo, na hipótese dessas respectivas operações, a jurisprudencia majoritáriaentende como afastada a incidência do ISS sobre essas operações, pois esta atividade se constitui meramente como uma obrigação de dar.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, resta nítida a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre a cessão de andaimes e outras estruturas provisórias.

Entretanto, apesar do entendimento consolidado, as fazendas municipais usualmente vem se valendo de interpretações equivocadas para tributar especificamente tais atividades, ou ainda incluindo-as na base de cálculo de prestações de serviço conexas à cessão de bem móvel. 

Desse modo, conclui-se que deve o contribuinte buscar a tutela jurisdicional a fim de se proteger de possíveis cobranças indevidas realizadas inesperadamente, ou ainda obter a restituição caso tenha sido efetuado o seu pagamento indevido.