RESUMO: O presente artigo apresenta uma abordagem acerca dos efeitos temporais de eventual mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) em matérias tributárias. Nesse passo, o estudo enfatiza decisões e julgados do STF, observando o cunho jurídico e político dessas decisões com a finalidade de analisar a irretroatividade e a segurança jurídica encontradas nas decisões em face do cumprimento e efetivação dos preceitos constitucionais. Com isso, objetiva-se realçar a transformação do entendimento do STF nos casos da isenção da cobrança da COFINS referente às sociedades civis de profissões regulamentadas, e também ao direito de creditamento dos contribuintes quanto aos valores recolhidos nas compras de insumos sujeitos à alíquota zero. Para então, através de uma abordagem metodologicamente baseada em referências bibliográficas e decisões judiciais, demonstrar como o STF vêm se manifestando em relação à coisa julgada versus a aplicabilidade dos princípios da irretroatividade, segurança jurídica e boa fé.

Palavras-chave: COFINS; IPI; Irretroatividade; Segurança Jurídica; Supremo Tribunal Federal.

THE CHANGES JURISPRUDENTIAL THE SUPREME COURT IN DETRIMENT THE RETROACTIVITY AND LEGAL SECURITY IN TAX MATTERS

ABSTRACT: This paper presents an approach on the temporal effects of any change in the jurisprudence of the Supreme Court (STF) in matters of taxation. In this step, the study emphasizes decisions and sentences of the Supreme Court, noting the legal nature and political those decisions in order to analyze the non-retroactivity and legal certainty found in the decisions in the face of compliance and enforcement of constitutional provisions. Thus, the objective is to enhance the transformation of the STF understanding COFINS in the collection of the exemption of cases for the civil societies of regulated professions, and also the right to crediting of taxpayers as to amounts paid on purchases of raw materials subject to a zero rate. And then, through a methodological approach based on references and judicial dcisions, demonstrate how the STF are manifesting in relation to res judicata versus the applicability of the principles of non-retroactivity, legal certainty and good faith.

Keywords: COFINS; IPI; Retroactivity; Legal Security; Supreme Court.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Modificações na jurisprudência dos tribunais superiores na tributação do IPI e da COFINS; 3. Os limites do “politicismo” e o caráter político nas decisões do Supremo Tribunal Federal; 4. Princípios - aplicação e suas relações; 5. Coisa julgada nos casos do IPI e COFINS versus Segurança Jurídica; 6. Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO 

O presente estudo busca analisar as decisões provenientes dos tribunais superiores em matéria tributárias, mais especificamente, a apreciação da matéria referente à tributação do IPI e da COFINS.

Tal análise demanda uma reflexão acerca das modificações jurisprudenciais em matéria tributária em face da segurança jurídica e dos efeitos temporais de suas decisões.

Nesse sentido, objetiva-se apurar a possível conjugação entre essas mutações jurisprudenciais e as garantias constitucionais dadas aos contribuintes que atuam conforme as orientações do Judiciário. 

Sendo assim, para consecução do objetivo proposto, será realizado por opção metodológica, um estudo de dois casos jurisprudenciais, com intuito de demonstrar o modo de como os tribunais vêm se manifestando em relação à coisa julgada versus a aplicabilidade dos princípios da irretroatividade, segurança jurídica e boa fé.

2 MODIFICAÇÕES NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES NA TRIBUTAÇÃO DO IPI E DA COFINS

No Direito Público, referencial deste breve estudo, é cediço que tanto os direitos como os deveres dos cidadãos são provenientes da lei.

Por outro lado, os novos rumos da hermenêutica jurídica revelam uma conduta até então inovadora por parte do magistrado, ou seja, o juiz deixa de ser um mero aplicador da lei e passa a ser co-criador do Direito.

            Ao proferir uma sentença, o juiz determina qual o sentido normativo a ser adotado para aquele caso concreto, abandonando os demais significados, haja vista, concluir ser aquele posicionamento mais adequado que outro, segundo as suas impressões e reflexões a respeito do sistema jurídico a que está vinculado.

Cumpre destacar que diante da similaridade de situações litigiosas, bem como do aumento significativo de demandas junto ao Judiciário, fez- se necessária a criação do instituto da Súmula Vinculante por via da emenda constitucional 45/04.

Referido instituto é resguardado no art. 103 – A do texto constitucional:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (BRASIL, 1988).

Com isso, os precedentes judiciais provenientes e já consolidados pela Corte Suprema brasileira, passaram a configurar genuínos comandos de aplicação, com essência vinculativa para os tribunais hierarquicamente inferiores, haja vista, ser o STF o órgão em que em última análise afirma qual é o direito.

Insta salientar que a jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, é em relação a este Órgão, um mandamento de mera recomendação de observância, portanto, o Supremo não se encontra “engessado” aos seus precedentes, sendo possível a mudança de interpretação do conjunto normativo.

Fato é que esta possibilidade de modificação jurisprudencial abriu espaço para o fenômeno da mutação constitucional, onde há alteração da interpretação da lei, com ou sem modificação do texto.

Neste ínterim, observa-se que o instituto da mutação constitucional concede ao Judiciário a possibilidade de alteração nas decisões, passando a criar uma nova norma interpretativa ao poder escolher alternativa distinta da anterior.

Sendo assim, a decisão judicial inovadora adotará um dos significados anteriormente descartado em decisão prévia, revelando um sentido diverso. Em contrapartida as mudanças normativas terminam fragilizando algumas garantias asseguradas anteriormente aos cidadãos, inclusive em relação à legislação tributária.

Desse modo, da mesma forma que nas demais searas do Direito, o Direito Tributário não ficou imune às mencionadas modificações jurisprudenciais. Vale citar a título de exemplo, a transformação do entendimento nos casos da isenção da cobrança da COFINS referente às sociedades civis de profissões regulamentadas, e dos produtos isentos do IPI.

O primeiro caso a ser apreciado, refere-se à modificação do entendimento jurisprudencial a respeito da constitucionalidade da revogação da isenção da COFINS conferida às sociedades civis.

O art. 6? da Lei Complementar 70/91 estabeleceu tal isenção para as sociedades de profissionais liberais, todavia, posteriormente, a Lei 9.430/96, em seu art. 56, revogou tal benefício ao estabelecer que essas sociedades passassem a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços.

Nesse passo, a discussão quanto à legitimidade dessa revogação necessita de profunda análise, uma vez que referida isenção fora estabelecida por LC e sua revogação ocorreu por meio de Lei Ordinária.

Partindo-se para outro caso, em dezembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal apreciou o caso em apreço e decidiu que o contribuinte do IPI teria o direito de creditar-se quanto aos valores recolhidos nas compras de insumos sujeitos à alíquota zero, tal como já ocorria nos casos de isenção.

Esse foi o entendimento firmado pelo Plenário, conforme se extrai do acórdão RE nº. 350.446-PR[1]. Salienta-se que a decisão da Corte foi tomada por nove votos a um, sendo certo, que tal quórum já seria suficiente à produção de sumula vinculante.

Não obstante, em 2007, a Corte mudou o seu posicionamento por meio do RE nº. 370.682-SC[2], ao denegar o direito de crédito no IPI relativo às entradas de produtos sujeitos à alíquota zero, tratando-se de importante modificação na jurisprudência do tribunal superior em matéria tributária.

Observa-se que sempre foi entendimento padrão do STF que o contribuinte era detentor do direito ao crédito presumido do IPI, todavia, em 25/06/07 houve a modificação no entendimento anterior negando ao contribuinte o direito de creditamento do IPI nas operações tributadas à alíquota zero, impondo desta forma aos jurisdicionados obrigação nova e diversa.

No contexto supracitado, a modificação do posicionamento da Corte Suprema, ocorreu em face de fatos e normas idênticos, ou seja, não ocorreu qualquer mudança no quadro fático ou no sistema normativo aplicável à hipótese, apenas ocorreu uma mudança na interpretação normativa, com o desprezo de uma linha jurisprudencial chancelada.

Verificando-se a caracterização da mutação jurisprudencial, o Min. Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem sobre a necessidade de modulação dos efeitos da decisão inovadora. O ordenamento jurídico brasileiro, assim como outros sistemas jurídicos, permite a modulação dos efeitos temporais em nome da Segurança Jurídica ou do excepcional interesse social. Isto é importante, sobretudo em hipóteses nas quais a decisão da Corte represente uma mudança de jurisprudência, como no caso em análise.

A questão de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski baseou-se na necessidade de modulação dos efeitos de uma reversão jurisprudencial em decorrência da presumível violação ao princípio da Segurança Jurídica, bem como da tese da estabilidade das relações anteriores.

Ademais, diante da peculiaridade do caso, o supracitado ministro ventilou a incidência dos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima dos jurisdicionados nas decisões do Poder Judiciário, entretanto, a reversão da jurisprudência foi defendida pela Corte Suprema sob o argumento da ausência de coisa julgada e pelo fato que o entendimento anterior jamais se consolidaria, uma vez que a matéria estava pendente de decisão final pelo Plenário.

Assim, a maioria dos votos proferidos pelo STF afastou a atribuição de efeitos prospectivos à decisão, uma vez que os ministros da Suprema Corte desconheciam a existência dos elementos primordiais ao reconhecimento de uma expectativa legítima de amparo por parte do Judiciário.

3 OS LIMITES DO “POLITICISMO” E O CARÁTER POLÍTICO NAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Verifica-se cada vez mais nitidamente, que as decisões dos tribunais superiores contém a presença de um caráter político no século XXI.

Ao se falar no papel político do Poder Judiciário e especificamente da cúpula desse poder, que no Brasil é representada pelo Supremo Tribunal Federal, na maioria das vezes não há a observância que o sentido da palavra "político" foi esvaziado ao longo da história da instituição.

Veja-se que há vários conceitos do que seja o "político" no que se refere ao papel do STF e isso está muito bem demonstrado pela própria jurisprudência.

Assim, faz-se necessária uma breve abordagem acerca dos limites entre o jurídico e o político nas decisões do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, Roberto Wagner Lima Nogueira, esclarece que ‘‘a escolha entre alternativas controvertidas de política nacional no âmbito da Constituição faz da função judicante uma função também política’’ (NOGUEIRA, 2005, p. 01).

Isso porque, nota-se que a Constituição, está eivada de princípios vagos, de alternativas abertas de sentido, ambíguas ou obscuras, com que significadamente o sistema jurídico se abre ao ambiente exterior ou se acopla. Por sua vez Robert Dahl expõe que:

Decisões políticas são aquelas decisões que representam uma escolha efetivas entre alternativas, propositadamente pensadas para serem abertas, que pesa as consequências das alternativas eleitas e que considera o nível de probabilidade de tais consequências e o valor relativo de cada uma das preferências umas em face das outras. (DAHL, 2001, p. 546).

Também é importante observar, a inclusão de problemas inerentes às interpretações em geral (vagueza, ambiguidade da linguagem normativa, discordância entre os expertos da dogmática e precedentes judiciais opostos que poderiam fundamentar tanto um sentido como seu contrário).

Assim, a partir da observância destes pressupostos, verifica-se uma problemática de fundamentação em uma sociedade democrática, pois dois critérios também devem ser observados, a saber: o critério da maioria (em especial a defesa das minorias políticas em face de uma possível tirania da maioria) e após, o critério dos direitos fundamentais ou da justiça.

Nesse diapasão, partindo-se da ideia básica de democracia, o poder de legislar reside na maioria do povo e de seus representantes. Robert Dahl faz a seguinte consideração a respeito da temática:

Uma Corte Constitucional nunca está muito longe da linha de opinião dominante, aquela que advém dos fabricantes majoritários de leis e que seria irreal supor que ela pudesse se opor vigorosamente contra a maioria dos fabricantes de leis, definidores de importantes pilares da política nacional. (DAHL, 2001, p. 577).

No entanto, nem sempre a vontade da maioria deve prevalecer, pois em muitos dos casos, a mesma atenta contra os direitos fundamentais e a ordem constitucional.

A compreensão da Constituição como ordem concreta de valores permite adicionalmente que os juízes ganhem um poder quase que absoluto sobre a sociedade e sobre a própria Constituição, eis que se apresentam como os intérpretes por excelência dos sentidos possíveis do texto constitucional e aqueles capazes - em função inclusive de virtudes pessoais - de ponderar sobre quais valores sociais devem ser considerados pela sociedade como prevalecentes. 

A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre uma certa aproximação entre o Direito e a Política. 

Segundo Misabel Abreu Machado Derzi:

O caráter político das decisões somente se revela por detrás da adoção pelo Tribunal Superior de posições semânticas suportáveis, tomadas em face de alternativas controvertidas de políticas nacionais deixadas em aberto pela Constituição, por meio da vagueza de seus princípios e da indeterminação de conceitos jurídicos, de tal modo que sustentar, a admissibilidade de um único sentido seria igualmente arbitrário. (DERZI, 2009, p. 47).

Fato é que o Supremo Tribunal Federal, mesmo em suas decisões mais difíceis e polêmicas, deve sempre observar a Constituição e não atuar sem cuidar de proteger a confiança dos cidadãos em seus julgados, enfim, de oferecer franca previsibilidade em suas decisões.

Desta feita, já consubstanciado o seu entendimento ou sua posição sobre determinada matéria, os fatos devem ser avaliados e julgados de acordo com estes valorativos, verdadeira norma judicial de orientação da conduta humana.

É de suma importância o papel desempenhado pelo STF na seara institucional brasileira. Observa-se, que a postura da Corte Suprema tem conferido cada vez mais um aspecto prevalentemente político às suas decisões definitivas.

Oportuno são os dizeres de Oscar Vilhena Vieira sobre a jurisprudência do STF:

O STF como órgão inexoravelmente político, pelo impacto de suas decisões, diante dos outros poderes, exterioriza uma função, também, política. Todavia, atesta a necessidade do paradigma constitucional como irrenunciável, pois as ponderações políticas não podem prescindir da referência constitucional na busca da melhor decisão. Por parte do Poder Judiciário há uma tímida intervenção nas políticas públicas, quando decisões individuais podem comprometer o coletivo. Entretanto, necessita-se garantir aquilo que já foi positivado, mesmo no caso individual, para que o direito não perca sua credibilidade e sua função de generalização congruente de expectativas normativas. (VIEIRA, 2002, p. 73).

Sem sombra de dúvidas, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel importante no sistema de contenção dos demais poderes.  Demonstra-se claramente a crise de desconfiança pela qual passam os Poderes Executivo (episódios frequentes de corrupção, por exemplo) e Legislativo (leis em contrariedade a direitos fundamentais e desvios de recursos públicos, por exemplo).

Sendo assim, a fundamentação obrigatória da decisão por meio de argumentação adequada aos conceitos e princípios jurídicos, a limitação imposta pelos precedentes e o sopesamento das consequências do julgado como mera projeção, são fatores operacionais internos, que devem ou deveriam proteger o cidadão contra o arbítrio e a insegurança.

As recentes decisões do Supremo Tribunal Federal têm materialmente caráter político e jurídico. Isso porque a Corte Suprema interpreta uma série de normas abertas e está situada numa zona de conflito entre o jurídico e o político.

De todo modo, observa-se que o apontado “politicismo” das decisões judiciais tem como limite exatamente a garantia da segurança, da proteção da confiança e da boa fé, uma vez que a Segurança Jurídica está ligada a garantia de que novas obrigações somente podem ser exigidas dos cidadãos após sua prévia e válida introdução na ordem jurídica.

4 PRINCÍPIOS - APLICAÇÃO E SUAS RELAÇÕES

 Tendo em vista a possibilidade de mudança de entendimento dos tribunais e mais particularmente a mudança de entendimento de um tribunal superior, como o Supremo Tribunal Federal por exemplo, faz-se necessária a preservação da Segurança Jurídica dos contribuintes utilizando-se dos princípios da proteção da confiança e da boa-fé.

O Princípio da Segurança Jurídica ou da Estabilidade das relações Jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas.

Assim, o desfazimento de um ato ou de uma situação jurídica já estabilizada, pode ser mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na ordem social. Por isso, não há razão para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público, seja aos direitos de terceiros.

Muitas vezes as anulações e revogações de atos praticados pelo Estado em nome da restauração da legalidade ou da melhor satisfação do interesse público, podem configurar abuso ou desvio de poder.

Por sua vez, o Princípio da Proteção da Confiança refere-se à situação na qual as condutas estatais, notadamente dotadas de presunção de legitimidade, geram no indivíduo uma expectativa de que tais serão mantidas e, por isto, muitas vezes, devem ser preservadas, mesmo quando eivadas de ilegalidades.

Nesse sentido a Administração Pública não está liberta do dever de boa-fé, relacionado pelo sistema jurídico ao princípio da moralidade, conforme previsto no art. 37 da CRFB/88. Assim, não pode o Poder Público, a qualquer momento, romper seus comportamentos e promessas que produziram aos seus administrados um benefício e, portanto, uma expectativa de direito.

Neste contexto é de grande relevo o estudo do princípio da Segurança Jurídica na seara do direito tributário, já que é uma garantia intimamente relacionada à previsibilidade e à segurança do cidadão. Ademais, previsibilidade, estabilidade e segurança são conceitos que justificam a existência do próprio direito.

O direito tem indicado que as esperanças que são legitimamente esperadas pelos indivíduos merecem, sim, tutela jurídica. E o princípio da Proteção da Confiança surge como um instrumento de guarnição destas expectativas. Por isso, é mais uma conquista decorrente do princípio da Segurança Jurídica e, em sentido mais amplo, do Estado de Direito.

Ademais, salienta-se que ‘‘as mutações retroativas em prejuízo ao contribuinte ou atentatórias da confiança são reconhecidas expressamente pelo CTN, de modo que a mutação ulterior somente pode nortear novos lançamentos, relativos a fatos geradores supervenientes’’ (DERZI, 2009, p. 503), conforme se observa no art. 146 do referido dispositivo:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. (BRASIL, 1966).

Com isso, o cidadão necessita saber de antemão a qual direito se submeterá, bem como quais efeitos decorrerão das ações que ele pratica. Mais evidente ainda, é a necessidade de segurança no âmbito das relações entre contribuinte e Estado, tendo em vista às necessidades ligadas ao planejamento econômico, fundamentais à saúde financeira do cidadão.

Do mesmo modo, a Boa-fé é um importante princípio jurídico, que serve também como fundamento para a manutenção do ato viciado por alguma irregularidade.

A Boa-fé é um elemento externo ao ato, na medida em que se encontra no pensamento do agente, na intenção com a qual ele fez ou deixou de fazer alguma coisa. Na prática, é impossível definir o pensamento, mas é possível aferir a boa ou má-fé, pelas circunstâncias do caso concreto.

Nesse contexto, consagraram-se diversos mecanismos jurídicos que concretizam o ideal de Segurança Jurídica, como, exemplificativamente, a irretroatividade tributária e os conceitos de ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

Ocorre que nem sempre tais instrumentos são suficientes à consecução do ideal a que se propõem – nem sempre são capazes de satisfazer aos anseios de segurança e de previsibilidade.

5 A COISA JULGADA NOS CASOS DO IPI E COFINS VERSUS SEGURANÇA JURÍDICA

A controvérsia no creditamento do IPI nas aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero transparece no princípio da Segurança Jurídica, uma vez que, apesar do STF reconhecer a possibilidade de se aplicar a modulação dos efeitos em matéria tributária em sede de controle difuso, optou-se por dar efeito retroativo à decisão que negou ao contribuinte o direito de creditamento do IPI nas operações tributadas à alíquota zero.

Ressalta-se que o relator do caso do IPI, Min. Ricardo Lewandowski, além da modulação dos efeitos da nova decisão, também propôs que se conferissem efeitos ex nunc ao novo posicionamento jurisprudencial adotado. Nesse sentido, explica Barroso:

Eventual nova decisão da Corte, uma vez que importa modificação da ordem jurídica (ainda que não formal) apenas poderá afetar os fatos futuros, não se admitindo que lhe sejam atribuídos efeitos retroativos ou ex tunc. Nessas hipóteses, a única forma de conciliar a possibilidade de modificação do entendimento da Corte com o respeito ao conteúdo essencial do princípio da Segurança Jurídica é reconhecer à nova orientação eficácia ex nunc. (BARROSO, 2007, p. 21).

Em contrapartida, o STF decidiu que a retroatividade da nova decisão não violaria a Segurança Jurídica, visto que nenhuma das sentenças anteriores, relativas à alíquota zero, chegaram a transitar em julgado e ainda estavam pendentes de julgamento frente à interposição de agravos regimentais e/ou embargos de declaração.

Desse modo, o Supremo afastou a aplicabilidade do princípio da irretroatividade, sob o fundamento de que não havia um posicionamento estável sobre a matéria tendo em vista a inexistência de expectativa legítima que consolidaria a decisão anterior.

 No que tange a discussão da revogação da isenção da COFINS conferida às sociedades civis, a Lei 9.430/96, em seu art. 56, revogou tal benefício ao estabelecer que essas sociedades passassem a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços.

A contenda inicialmente se alicerçava na legitimidade dessa revogação, já que a isenção fora estabelecida por LC e sua revogação ocorreu por meio de Lei Ordinária.

O STJ, ao apreciar essa questão, decidiu que só uma LC poderia revogar a isenção, sob pena de violação à hierarquia das normas. A propósito, esse foi o teor da Súmula 276 do STJ, a qual estabelece que: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”.

Advém que quando essa matéria chegou ao STF, a Corte alterou o posicionamento jurisprudencial até então dominante.

Segundo os ministros do Supremo, a LC 70/91 foi instituída com base em uma fonte de custeio já prevista na CRFB/88, conforme se extrai do art. 195, I, “b”:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento. (BRASIL, 1988).

Portanto, não obstante a COFINS tenha sido regulada por LC, bastaria uma LO para dispor sobre o tributo, uma vez que apenas é necessário o quórum exigido pela LC no caso de se criar novas contribuições – o que não é o caso da COFINS.

Assim sendo, o STF entendeu que a LC 70/91 que institui a COFINS tem status de lei ordinária, conforme já havia se posicionado na ADC n° 1/DF, sendo Lei Complementar apenas em seu sentido formal.

Com efeito, não haveria hierarquia constitucional entre Lei Complementar e Lei Ordinária, mas apenas âmbito material de atuação distinta sendo, no caso, inexigível o instrumento de lei complementar para disciplinar os elementos próprios a hipótese de incidência das Contribuições Sociais desde logo previstas no texto constitucional, como no caso em questão.

Destarte, para o STF, o art. 56 da Lei nº 9.430/96 seria dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária para revogar dispositivo inserto em norma materialmente ordinária, no caso, ‘‘a LC nº 70/91. Logo, as matérias tratadas por essa lei poderiam ser modificadas por Lei Ordinária/Medida Provisória’’ (ABRAHAM, 2011, p. 67).

Por conseguinte, discutiu-se a possibilidade de modulação dos efeitos, tendo em vista a Segurança Jurídica das situações já consolidadas e a boa-fé dos contribuintes que, acreditando na postura do Judiciário, bem como amparado por uma súmula do STJ, deixaram de recolher a contribuição. Celso de Mello expôs a seguinte consideração no acórdão RE 377.457-3:

A modulação dos efeitos há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, de modo que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público. Isso porque os cidadãos não podem ser vítimas da instabilidade das decisões proferidas pelas instâncias judiciárias ou das deliberações emanadas dos corpos legislativos. (BRASIL, 2008).

Ademais, o Min. Celso de Mello esclarece que:

A instabilidade das decisões estatais, motivada pela ruptura abrupta de critérios jurisprudenciais, que, até então, pautavam o comportamento dos contribuintes – cujo planejamento fiscal na matéria em causa traduzia expressão direta do que se continha na Súmula 276 STJ – não deve afetar a esfera jurídica daqueles que, confiando em diretriz firmada pelos Tribunais e agindo de acordo com esse entendimento, ajustaram, de boa-fé, a sua conduta aos pronunciamentos reiterados do STJ a favor da isenção da COFINS. (BRASIL, 2008).

Por outro lado, por maioria dos votos, optou-se pela não modulação dos efeitos, atribuindo, pois, efeito ex tunc, o que permitiu a cobrança retroativa do tributo. Nesse sentido, explicou o Min. Cezar Peluso:

Primeiro, porque, realmente, como sustentei em meu voto, com o devido respeito, não vi densidade jurídica que justificasse uma confiança dos contribuintes a respeito dessa tese. Segundo, penso que não podemos, vamos dizer, baratear o uso analógico da modulação para julgamentos no controle dos processos subjetivos, porque, se não, vamos transformá-la em regra: toda vez que alterarmos a jurisprudência dos outros tribunais, teremos, automaticamente, por via de consequência, de empresar a mesma limitação. Em terceiro lugar, no caso concreto, parece-me que, como se afirma a constitucionalidade, no fundo o Tribunal estaria concedendo uma moratória fiscal, se limitasse os efeitos. (BRASIL, 2008).

Em face dessa alteração jurisprudencial, ‘‘a Procuradoria da Fazenda Nacional se pôs a aforar ações rescisórias para anular as decisões acobertadas pela coisa julgada que permitiram o não recolhimento do tributo’’ (COELHO, 2008, p. 268).

De fato, cabe reconhecer que a manutenção dos inúmeros acórdãos já transitados em julgado em sentido contrário importaria tanto em um pronunciamento de um Poder Público contrário à ordem constitucional, conhecido por “coisa julgada inconstitucional”, ‘‘como também violaria o princípio da isonomia, ao privilegiar apenas os contribuintes que obtiveram judicialmente um pronunciamento nesse sentido’’ (ABRAHAM, 2001, p. 91).

Nesse viés, posicionou-se Luana Vargas Macedo, no parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, ao entender que ‘‘o advento de precedente objetivo e definitivo do STF possui força para alterar o sistema jurídico ate então vigente, podendo, inclusive, cessar a eficácia vinculante de decisões já transitadas em julgado, já que essa nova decisão consiste em um direito novo’’ (MACEDO, 2011).

Não obstante, vários doutrinadores e julgadores aduzem que não se pode desconsiderar a Segurança Jurídica e a Proteção da confiança do contribuinte, como subprincípios do Estado de Direito.

A favor da Segurança Jurídica, destaca-se Sacha Calmon Navarro Coelho que considera que             ‘‘apenas seria possível ação rescisória quando se pretender rescindir decisões anteriores a uma declaração de inconstitucionalidade pela Corte. Isso porque, uma vez declarada inconstitucional, a norma não produz efeito e nem gerou nenhum direito desde o seu início’’ (COELHO, 2008, p. 269-270).

Lado outro, Sacha Calmon explica que ‘‘as ações rescisórias que visam fulminar sentenças anteriores ao reconhecimento posterior da constitucionalidade de uma norma pelo Supremo são inadmissíveis’’ (COELHO, 2008, p. 270).

Tal fato justifica-se porque o acórdão inicialmente proferido não foi em nenhum momento inconstitucional, já que não negou quaisquer normas da Constituição, e sim, de uma lei ordinária. Justamente por esse motivo, Sacha Calmon afirma que, ‘‘no caso em questão, não seria possível o provimento das ações rescisórias’’[3] (COELHO, 2008, p. 269-270).

Ressalta-se, que apesar das decisões, como regra geral, terem efeitos retroativos, quando a nova jurisprudência prejudicar um direito anteriormente atribuído ao contribuinte, há um entendimento que se aplicaria efeito ex nunc, por analogia, ao art. 27 da Lei 9.868/1999[4]. 

Assim, faz-se necessário esclarecer os fundamentos a favor de um efeito prospectivo das mutações jurisprudenciais, bem como a favor do efeito retroativo. 

Nos casos avençados, o Judiciário entendeu que a superveniência de um precedente do STF cessa automaticamente a decisão anteriormente proferida, o que possibilitou a cobrança retroativa dos tributos IPI e COFINS.

A princípio, cabe destacar que todas as decisões que, até então, eram proferidas pelos Tribunais Superiores se referiam a casos concretos. Sendo assim, percebe-se que resultaram de um controle difuso de constitucionalidade, o que, como consequência, lhes atribuiu um efeito “ex tunc” e “inter partes”.

Ocorre que, hodiernamente, tem-se percebido uma extensão da eficácia vinculante dessas decisões proferidas em controle difuso, o que aproxima seus efeitos àqueles decorrentes do controle concentrado,

Nesse contexto, Luana Vargas Macedo, no parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, destaca ‘‘ma tendência à “dessubjetivação” do controle de constitucionalidade exercido na modalidade difusa, sob o fundamento que os julgados se distanciam do caso concreto, mesmo sem serem submetidas à Resolução do Senado[5]’’(MACEDO, 2011).

Tal episódio, como consequência, demonstra que as decisões dos recursos extraordinários se distanciam do caráter subjetivo, passando a assumir um caráter decisivo, resultando, inclusive, em julgamentos por amostragem pelos Tribunais (assim como ocorreu no caso do IPI, conforme já citado) (MACEDO, 2011). Destacam-se as palavras de Luana Vargas Macedo:

As decisões proferidas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando oriundas do seu órgão Plenário, independentemente de posterior edição de Resolução Senatorial, têm assumido um caráter objetivo, já que desprendido do caso concreto e de suas vicissitudes. O controle difuso de constitucionalidade, nesse passo, quando exercido pelo Pleno da Suprema Corte, abandona a marca de tradicionalmente o vinculava ao chamado “controle concreto” (posto que feito à luz das peculiaridades do caso concreto), passando a ligar-se, tanto quanto o exercido na modalidade concentrada, ao “controle abstrato”, em que a questão jurídica levada à apreciação é analisada em tese, ainda que de forma incidental (MACEDO, 2011).

Com base nesse raciocínio, entendeu a parecerista que a jurisprudência do STF configura um direito novo, ainda que no controle difuso, capaz de cessar a eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado que discipline a relação jurídica tributária sucessiva.

Nesse sentido, a nova visão do Supremo tem eficácia erga onmes. Assim, todas as decisões seguintes, bem como aquelas que já foram proferidas, mas que ainda não transitaram em julgado ou que ainda podem ser objeto de ação rescisória, devem se embasar nessa nova jurisprudência, tendo em vista seu caráter vinculante. 

Insta salientar, que, tal decisão será vinculante tanto se privilegiar o contribuinte quanto a entidade fiscal, de modo que seja garantida a igualdade a todos os contribuintes, independentemente de terem ajuizado ação judicial para discutir a cobrança tributária.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não está impedido de modificar seu posicionamento acerca de determinada matéria, seja para se adaptar a fatos novos, seja para rever sua interpretação anterior, entretanto, ao fazê-lo, estará vinculado ao princípio da Segurança Jurídica, tendo em vista que os fatos devem ser avaliados e julgados de acordo com o entendimento anterior, verdadeira norma judicial de orientação da conduta humana. 

Nesse sentido, é natural que o princípio da Segurança Jurídica se dirija também a atividade jurisdicional. Mesmo porque se a cada momento o Judiciário pudesse modificar o seu entendimento sobre a legislação em vigor e atribuísse às novas decisões efeitos retroativos, causaria uma absoluta insegurança jurídica.

Conforme apontado anteriormente, a Suprema Corte está repleta de funções atípicas, necessitando urgentemente de ter suas competências limitadas a funções típicas de um Tribunal Constitucional, preservando o preceito constitucional da harmonia entre os poderes.

Em arremate, os Tribunais Superiores ao aplicarem o direito ao caso concreto, devem atuar com certa constância e previsibilidade, ponderando a questão pertinente à Segurança Jurídica das decisões, visto que tais decisões são elementos fundamentais para estabilidade e harmonia do sistema jurídico no Estado Democrático de Direito.

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