RESUMO: O presente artigo analisa a questão da possibilidade da adoção homoparental, ou seja, a adoção por duas pessoas do mesmo sexo que vivam em união estável e figurarão como pais/mães do adotado. Tal análise perpassa, inicialmente pelos princípios que regem a proteção da criança e do adolescente, em especial a proteção integral dosmesmos, o interesse superior destes, a responsabilidade parental, a prevalência da família e a obrigatoriedade da oitiva e participação da criança e do adolescente no processo adotivo. Após, cumpre elencar os requisitos para deferimento da adoção, pesquisando se há alguma proibição legal à adoção em comento. Importante se faz, também, explorar a recente decisão do STF na ADI nº 4.277, salientando sua relevância para a adoção homoparental. Em seguida, analisar-se-ão os argumentos contra e pró a adoção homoparental, tais como o preconceito que será vivenciado pelo adotado, de um lado, e de outro a possibilidade que a criança e o adolescente terão de constituir uma família. Por fim, salienta-se a importância da adoção homoparental.

Palavras-chave: Adoção. União homoafetiva. Registro civil. Proibição legal. ECA. Pluralidade familiar.Preconceito. Possibilidade jurídica.

INTRODUÇÃO 

A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurídica ao Brasil, apresentando novos princípios e direitos, especialmente em favor de classes alvo de grande discriminação.

Em seu artigo 5º prevê que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”, com isto a Carta Magna abole o preconceito contra negros, homossexuais, mulheres, idosos, surgindo assim diversas novas lutas embasadas neste dispositivo legal.

Entre estas lutas está a do homossexual por um tratamento igualitário perante lei, chegando recentemente a conseguirem, mediante decisão do Supremo Tribunal Federal, os direitos concedidos ao casal em união estável, surgindo a chamada “união homoafetiva” e desta decisão história decorrem consequências a serem enfrentadas pelo operador do direito.

Outra inovação na CF/88 foi aabolição de qualquer diferenciação entre os filhos, sejam ele havidos dentro ou fora do casamento ou mesmo entre aqueles que tenham sido adotados. Além disto, inovou ao pôr a criança e o adolescente no centro das atenções, dando-os o status de sujeitos de direito e conferindo absoluta prioridade aos seus direitos e interesses. Tudo isto se encontra disposto no artigo227, caput e §6º da Carta Política.

Do encontro entre estes princípios norteadores do novo ordenamento jurídico, quais sejam a supremacia do interesse da criança e do adolescente e a vedação a qualquer tipo de discriminação em virtude da opção sexual do ser humano, surge o questionamento a cerca da possibilidade de um casal homossexual adotar uma criança ou um adolescente.

Da interpretação do disposto no caput, do art. 5º, acima mencionado,têm-se que há sim o direito à adoção homoparental, pois, independente de sua escolha sexual, será conferido à pessoa todos os direitos às outras pertinentes.

Doutro lado, têm-se a supremacia do interesse e a proteção integral da criança e do adolescente, demonstrando que não basta o direito do homossexual em adotar, deve esta medida ser benéfica ao adotado para que possa haver a concessão da adoção.

Este conflito entre princípios constitucionais é que passa a ser analisado nas linhas abaixo.

1.PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Uma das novidades trazidas pela Constituição da República de 1988 foi o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, expresso no caputdo art. 227. Vejamos:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (grifou-se).

Seguindo a orientação prevista na CF/88, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002 inovaram em princípios decorrentes do supracitado dispositivo, dentre eles, conforme elenca Fabiana Marion Spengler[1],o principio da prioridade absoluta, da condição da criança e do adolescente como sujeitos de direito, responsabilidade parental, prevalência da família, interesse superior da criança e do adolescente.

O art. 1.596 do Código Civile o art. 20 do ECA, acrescentado pela Lei nº 12.010/09, reafirmam o disposto no § 6º, art. 227, da CF/88, prevendo que não haverá discriminação entre os filhos, sejam eles havidos ou não na constância do casamento e, também, independente de serem biológicos ou adotados, portanto, mais uma forma de proteção da criança e do adolescente, banindo uma das maneiras de discriminação anteriormente prevista no Código Civil de 1916.

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seus artigos 98 a 102 formas especificas de como aplicar o Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, devendo estas medidas serem aplicadas quando houver ação ou omissão do Estado ou da sociedade; havendo falta, omissão ou abuso por parte dos pais ou responsáveis; ou mesmo por ato do próprio adolescente.

O artigo 100, do mesmo diploma legal, elenca uma série de outros princípios que devem ser aplicados juntamente com as medidas de proteção à criança e ao adolescente, dentre eles destacam-se, no âmbito da avaliação da adoção homoparental, os princípios da proteção integral e prioritária e do interesse superior da criança e do adolescente, da responsabilidade parental, da prevalência da família e da oitiva obrigatória e participação.

O princípio da proteção integral e prioritária rege toda e qualquer questão que envolva a criança e o adolescente, pois, apesar de o ECA somente relacioná-lo com a aplicação do disposto em seu texto, entende-se que toda matéria legal referente a esse público específico deverá ser aplicada de forma cautelosa, havendo absoluta proteção aos interesses da criança e do adolescente.

O interesse superior da criança e do adolescente reafirma o princípio acima elencado, dispondo o Estatuto que a intervenção deve atender prioritariamente aos seus interesses e direitos, ou seja, da análise de uma eventual adoção, os interesses a serem zelados serão os do adotado.

Já o princípio da responsabilidade parental é de suma importância na avaliação da possibilidade da adoção homoparental, posto que, não pode o Poder Judiciário ausentar-se ante ao clamor social de uma realidade vivida por crianças e adolescentes que convivem afetivamente com casais homoafetivos e não estão amparados legalmente, estando sujeitos a eventuais abandonos por um dos pais que não conste no registro, mas que efetivamente figuram na vida do adotado como se pais fossem.

Segundo o princípio da prevalência da família, preferencialmente deve ocorrera continuidade do menor com sua família biológica ou extensa, contudo, não sendo viável essa possibilidade, deverá ser promovida a sua integração em família substituta, não podendo qualquer um deles, ressalvada a espera por adoção, ser mantido em orfanatos quando possível a sua colocação em família substituta, devendo o Estado promover esta adoção,pois será mais benéfica à criança e ao adolescente a constituição de um lar, de um referencial familiar.

A oitiva obrigatória e participação da criança e do adolescente, além de ser um princípio norteador das medidas protetivas, é também uma das fases a ser cumprida no processo de adoção, não somente quando constar o adolescente mais de 12 anos, mas em qualquer idade, devendo sua opinião ser levada em consideração.

2. REQUISITOS E PROCEDIMENTO PARA A ADOÇÃO NO BRASIL 

Com efeito, cumpre elencar os requisitos para a adoção, conforme prevê a legislação brasileira, para que se possa analisar com maior precisão a possibilidade de haver a adoção homoparental, ou seja, a adoção por duas pessoas do mesmo sexo.

Regulamentam o instituto da adoção os artigos 39 a 52-D do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dispõe o art. 42 a cerca dos impedimentos para a adoção, sendo eles: os ascendentes e os irmãos do adotando, bem como a diferença de idade entre adotando e adotante de no mínimo dezesseis anos.

O disposto no Código Civil a cerca da adoção, artigos 1.620 a 1.629, foi revogado pela Lei nº 12.010/2009, que também modificou a redação do art. 1.618, do mesmo diploma, que passou a dispor que a adoção seria disciplinada pelo ECA.

Outro requisito para deferimento da adoção encontra-se no art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo ele o de haver reais vantagens nesta medida para a criança ou adolescente, requisito de suma importância.

Outrossim, prevê o § 2º, do art. 42, do ECA, que “para adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade familiar”. Vale salientar que a redação deste dispositivo foi dada pela Lei nº 12.010/09 (Lei da Adoção), de forma retrograda e até mesmo inconstitucional, pois não se coaduna com os preceitos da Carta Magna, legitimando uma forma de discriminação contra homossexuais e impedindo legalmente a adoção homoparental, justamenteem momento de emancipação de seus direitos.

Como já dito, um dos requisitos para a adoção é a real vantagem desta medida para a criança ou o adolescente, bem como, deverá ser precedida de estágio de convivência entre adotado e adotante, salvo as hipóteses de dispensa, devidamente acompanhada por equipe interprofissional.

A ênfase dada ao requisito da vantagem real ao adotando dar-se por ser este um requisito subjetivo, que deverá ser analisado de forma interdisciplinar, já que os demais requisitos são objetivos e meras certidões dão conta de preenchê-los.

Bem assim, para melhor atender ao interesse da criança ou adolescente, deverão eles ser ouvidos, não somente aquele maior de 12 anos, mas também a criança que já possua discernimento. Esta é uma fase de suma importância para a adoção, pois será o sentimento do adotado levado em consideração, sendo a sua percepção dos fatos de crucial importância para a decisão final do magistrado, respeitando-se a sua autonomia, na forma do art. 12, da Convenção dos Direitos da Criança, da ONU[2], in verbis:

Artigo 12

1.           Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com sua idade e maturidade.

2.           Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente (sic), seja através de representantes ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.

Ademais, determina o § 4º, do art. 47, ECA, que não poderá constar qualquer observação no Registro Civil do adotado a respeito da adoção.

3. RELEVÂNCIA DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Em maio de 2011, em decisão história, o Supremo Tribunal Federal, julgando a Ação Diretade Inconstitucionalidade nº 4.277, reconheceu a união de duas pessoas do mesmo sexo como instituto jurídico, surgindo, então, a união homoafetiva, com todos os direitos inerentes à união estável. Vejamos:

“[...]

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO OMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” ( ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto, STF, Publicado 14/10/2011)

Além da relevância aos pares homoafetivos desta decisão, foi um marco crucial à possibilidade da adoção homoparental, posto que, o art. 42, § 2ºdo ECA dispõe que para a adoção conjunta é indispensável que os adotantes ou sejam casados ou vivam em união estável.In verbis:

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

§ 2º  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Um dos argumentos contra a adoção conjunta por casal homoafetivo residia no requisito previsto no supracitado dispositivo legal, pois, sem o casamento ou a união estável, havia expressa proibição legal à adoção homoparental.

Conclui-se, portanto, que este requisito restou configurado após a extensão dos direitos da união estável aos casais homoafetivos, não mais existindo na legislação pátria qualquer proibição expressa à adoção homoparental.

4. ARGUMENTOS

Diversos são os argumentos a favor e contra a adoção homoafetiva. Neste capítulo cumpre elencá-los e analisá-los, realizando as críticas a eles pertinentes.

4.1. ARGUMENTOS CONTRA A ADOÇÃO HOMOPARENTAL

4.1.1. Inclinação da educação da criança ou do adolescente à homoafetividade

Um dos argumentos utilizados contra a adoção homoparental é a suposição de que a educação dada à criança ou ao adolescente fará com que este também seja homossexual, por ser o referencial que ela terá em sua convivência diária.

Todavia, não procede tal argumento, não só pelo fato de que mal nenhum haveria em optar a criança, quando na adolescência ou já adulto, pela homossexualidade, mas também por haverem inúmeros estudos de instituições renomadas apontando em sentido contrário.

Ademais, Maria Aparecida Silva Matias Diniz[3], em seu artigo “Adoção por pares homoafetivos: uma tendência da nova família”, traz uma pesquisa realizada na Universidade de Harvard, segundo a qual em nada interfere na escolha sexual da criança ou do adolescente o fato de ter sido criado por casal homossexual. Outrossim, a mesma pesquisa revela que são menos violentas as crianças criadas por pares homossexuais, conforme trecho abaixo transcrito:

Ainda de acordo com o Harvard Law Review apud Enésio (sic) de Deus, não procede o entendimento de que a violência sexual sofrida por crianças e adolescentes se faz mais presente em famílias homossexuais. Ao contrário. “95% dos casos de abusos provém de convivência com heterossexuais” (SILVA JÚNIOR, 2008, p. 143)

Segundo Enézio de Deus[4], o Parlamento sueco, após longa pesquisa, concluiu possuírem os casais homoafetivos igual preparo para a criação de uma criança ou adolescente, assim como os casais heterossexuais, além de outros dados de entidades de grande porte, conforme ler-se abaixo:

Vale a menção de que o Parlamento da Suécia já aprovou uma lei que permite, a casais homossexuais, oficializarem filhos adotivos, após uma pesquisa que durou dezoito meses, demonstrando que tais casais homoessenciais são tão aptos a oferecer afeto e criar menores, quanto os pares heterossexuais.

Portanto, note-se que o argumento acima elencado não encontra embasamento jurídico nem científico.

4.1.2. Preconceito contra a criança ou adolescente

Outro argumento manejado para impedir a adoção homoparental é de que o adotado sofrerá preconceito por ser filho de pais/mães homossexuais. Mas quem há de não sofrer preconceitos?

A criança ou o adolescente, infelizmente, pelo simples fato de serem adotados, nos dias de hoje, ainda estão sujeitos aos olhares preconceituosos da sociedade, mas nem por isso qualquer daqueles que foi adotado e passou a ter uma família gostaria de retornar ao estado anterior e viver em um abrigo.

Usar este argumento releva-se uma maneira de protelar o enfrentamento aos preconceitos vividos em sociedade e abominados pela Constituição Federal, ao proclamar a igualdade de direitos.

Ademais, os preconceitos surgem para serem enfrentados e superados, não deve o ordenamento jurídico legitimar os conceitos discriminatórios que ainda subsistem na sociedade brasileira. Não encontra este argumento, portanto, qualquer embasamento jurídico, indo de encontro, inclusive, aos preceitos da Teoria dos Direitos Humanos e aos tratados internacionais firmados pelo Brasil, firmando uma nova cultura emancipatória e “antidiscriminatória”.

4.1.3. Questão do registro civil

Mais um dos argumentos contra a adoção conjunta por casal homossexual reside na exigência trazida pelo artigo 54, item 7, Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, segundo o qual deverá constar no assento de nascimento “os nomes e prenomes, a naturalidade, a profissão dos pais, o lugar e cartório onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasião do parto, e o domicílio ou a residência do casal”.

Seguindo estritamente a ordem do disposto acima não haveria como constar no Registro Civil do adotado dois pais ou duas mães.

Entretanto, há que se realizar uma análise crítica da referida norma. De início cumpre observar o ano de sua edição, posto que em meio aos anos setenta não havia o avanço social que há hoje, os valores disseminados pela sociedade eram outros, naquela época seria impensável a legitimação da “família gay”, quanto mais falar-se em adoção homoparental. Esta mesma lei, inclusive, por vezes ainda traz a expressão “filhos ilegítimos”, já completamente abolida após a Constituição Federal de 1988.

Outrossim, seguindo a norma acima transcrita, sequer seria possível o registro dos filhos havidos por “mães solteiras”, as chamadas “produções independentes”, já que há a exigência de constar no registro o cartório em que os genitores se casaram.

Deste modo, resta demonstrado que a Lei nº 6.015 está completamente desatualizada neste aspecto e não serve de impedimento à adoção homoparental, posto que claramente confronta-se com os princípios e normas presentes na Constituição da República, no Código Civil de 2002, bem como no ECA.

Mais precisamente, em obediência à supremacia do melhor interesse da criança e do adolescente, não poderia mero requisito formal do registro civil impedir sua colocação numa família substituta, portanto, vê-se frágil este argumento se contrabalanceado com os benefícios que a adoção trará ao adotado.

4.2. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À ADOÇÃO

4.2.1. Direito do casal homoafetivo

Argumentam muitos doutrinadores, incluso Maria Berenice Dias[5], que deve haver a legitimação da adoção homoafetiva pelo simples direito que assiste aos casais homossexuais, direito à paternidade.

 Com base na Constituição Federal e nos Direitos Humanos, diz-se que o casal homoafetivo tem direitos idênticos aos direitos dos casais heterossexuais, portanto, fazem jus ao direito de constituir família, incluindo ali um filho. Pregão a adoção homoparental como mais um dos direitos rumo à igualdade de tratamento entre as diversas opções sexuais.

Todavia, este argumento revela-se frágil, tendo em vista que não se coaduna plenamente com o princípio da supremacia do interesse da criança e do adolescente.

Nem sempre a adoção por casal homoafetivo será benéfica ao adotando, portanto, a mera expectativa de ter este direito atendido não geraria a legitimação do instituto.

Caso venha a ser deferida a adoção para duas pessoas do mesmo sexo, precipuamente deve ser observada a real vantagem que aquela colocação em uma família substituída trará à criança ou ao adolescente, analisando-se a capacidade que o casal possui de educá-los e de criá-los.

4.2.2. Ausência de proibição legal

Conforme explicitado acima, de detalhada análise do arcabouço jurídico brasileiro depreende-se que não há nenhuma proibição expressa à adoção homoparental.

Desde a Constituição Federal de 1988 já é possível a adoção por uma pessoa homossexual, pois restou proclamada a liberdade sexual. Entretanto, restava a vedação quanto à adoção conjunta por duas pessoas do mesmo sexo, pois prevê a norma que para a adoção conjunta deverão os adotantes estar casados ou viver em união estável.

Segundo o conceito de união estável trazida pelo Código Civil, somente poderiam formar este instituto um homem e uma mulher.Este era o impedimento legal à adoção conjunta, pois um casal homossexual não poderia cumprir este requisito ante a impossibilidade de casarem ou viverem em união estável.

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.277, todos os direitos inerentes à união estável foram estendidos aos casais homossexuais que vivessem em união contínua, duradoura, pública e com intuito de constituir uma família.

Conclui-se que, se aqueles que vivem em união estável possuem o direito de adotarem conjuntamente uma criança ou um adolescente, o casal homoafetivo também passou a possuir, sem sombra de dúvidas, esse direito, deixando, assim, de existir qualquer proibição legal à adoção homoparental.

4.2.3. Possibilidade de constituição de lar e família para a criança ou adolescente

Conforme explanado nas linhas acima, o principal requisito para a adoção é a real vantagem para o adotado, face o princípio exposto na Constituição Federal e no Código Civil da supremacia do interesse da criança e do adolescente.

Portanto, após verificação de questões formais, a análise da possibilidade de adoção homoparental deve adentrar a análise das reais vantagens da medida para o adotando.

O abandono de menores no Brasil é uma realidade trágica com a qual a sociedade e o Estado devem lidar. Muitas dessas crianças vivem nas ruas, sujeitas às drogas, à prostituição e à violência, e outras, com mais sorte, vivem em orfanatos à espera de colocação em família substituta.

Por melhor que seja o orfanato no qual esteja a criança, ali não há a constituição de uma família, de um lar. Para seu pleno desenvolvimento o ser humano necessita de ensinamentos dados pelos pais, necessita de carinho fraternal. Estas crianças que não possuem uma família, seja ela biológica, extensa ou substituta, vêm sendo chamadas pela doutrina moderna como os “excluídos de assistência material e afetiva”.

Aqueles que vivem em orfanatos têm a possibilidade de acesso a boas escolas, ensino superior, lazer e saúde de qualidade extremamente reduzida. Havendo a inserção em família substituta, por meio da adoção, seja ela por casal homossexual ou heterossexual, essas possibilidades se elevam substancialmente, portanto, não cabe ao Estado privar a criança ao acesso destes itens por silêncio da lei ou preconceito.

Ao ser colocado numa família substituta, seja ela homossexual ou heterossexual, o adotado poderá constituir seu laço familiar, anteriormente inexistente. Neste sentido, muito bem expressa o pensamento de Enézio de Deus[6]: 

Entre um lar material e afetivamente bem estruturado e a realidade excludente de um país concentrador de renda e de graves desrespeitos aos direitos humanos (como ainda é o Brasil), aponta o bom senso para a relevância de inserir um menor em um seio familiar (independente de para que sexo se dirige a afetividade dos adotantes) – em detrimento de deixá-lo despersonalizado (sem referencial afetivo de maternidade/paternidade) em uma instituição de amparo à criança e ao adolescente.

5. FATO SOCIAL – RELEVÂNCIA DA LEGITIMAÇÃO DA ADOÇÃO HOMOPARENTAL 

Muitos são os casos de crianças e adolescentes que convivem com pai ou mãe homossexual juntamente com seu par como uma família.

Um dos exemplos mais famosos disto é o filho da cantora Cássia Eller, o Chicão, que convivia com a mãe Cássia e sua companheira, como se duas mães possuísse. Quando da morte da cantora deflagrou-se uma discussão se a guarda do menor deveria permanecer com a companheira de sua mãe, que compunha sua família socioafetiva, ou com seus avós maternos.

Vê-se que há um fato social sobre o qual a lei cala-se, gerando grande insegurança jurídica, salvo alguns Tribunais de Justiça, como o do Rio Grande do Sul, há a tendência ao reconhecimento da filiação.Entretanto em Tribunais com tendência mais conservadora este direito não é assegurado, quedando muitas crianças e adolescentes em situações de extrema vulnerabilidade.

Muitas são as estatísticas citadas por Enézio de Deus[7]que comprovam o numerário significativo de casais homoafetivos que possuem a guarda de fato de crianças e adolescentes sem a legitimação de adoção.

Na constânciada convivência contínua e pacífica com o pai ou a mãe, sejam eles adotivos ou biológicos, juntamente com seus companheiros, não há maiores problemas relativos à criança ou adolescente, o entrave inicia-se quando da morte de um dos companheiros ou de sua separação.

Ao ocorrer a morte do pai/mãe da criança ou do adolescente surge o conflito por sua guarda, já havendo entendimentos jurisprudenciais de que deverá permanecer com o pai/mãe socioafetivo que convivia com o pai/mãe falecido.

Questões sucessórias também são relevantes quando da morte do companheiro do pai/mãe da criança ou do adolescente que não sendo adotado pelo de cujus não figurará como legítimo à sua herança. Somente em raros casos em que há a preocupação em testar do falecido é que não haverá grandes complicações. Entretanto, deixar testamentos não é o comum no Brasil, portanto, deve o legislador e o magistrado levar em consideração o costume e não podendo a lei permanecer silente ante ao risco eminente vivido pelacriança ou pelo adolescente.

Cumpre destacar recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual, embora não se tenha julgado a filiação socioafetiva da segunda mãe, reconheceu-se a possibilidade da mesma ocorrer, conforme ementa abaixo:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE MATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO POST MORTEM DE MATERNIDADE SOCIOAFETIVA, COM A MANUTENÇÃO, EM SEU ASSENTO DE NASCIMENTO, DA MÃE REGISTRAL. ALEGAÇÃO DE QUE A MÃE REGISTRAL E A APONTADA MÃE SOCIOAFETIVA PROCEDERAM, EM CONJUNTO, À DENOMINADA "ADOÇÃO À BRASILEIRA" DA DEMANDANTE, QUANDO ESTA POSSUÍA APENAS DEZ MESES DE VIDA. 1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, RECONHECENDO-SE, AO FINAL, NÃO RESTAR DEMONSTRADA A INTENÇÃO DA PRETENSA MÃE SOCIOAFETIVA DE "ADOTAR" A AUTORA. O ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA REQUER A VONTADE CLARA E INEQUÍVOCA DA PRETENSA MÃE SOCIOAFETIVA, AO DESPENDER EXPRESSÕES DE AFETO, DE SER RECONHECIDA, VOLUNTARIAMENTE, COMO TAL, BEM COMO A CONFIGURAÇÃO DA DENOMINADA 'POSSE DE ESTADO DE FILHO', QUE, NATURALMENTE, DEVE APRESENTAR-SE DE FORMA SÓLIDA E DURADOURA. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE VIABILIZAR A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

[...]

2. A constituição da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela voluntariedade do apontado pai/mãe, ao despender afeto, de ser reconhecido juridicamente como tal. É dizer: as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação, se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte daquele que despende o afeto, clara e inequívoca intenção de ser concebido como pai/mãe daquela criança. Tal comprovação, na hipótese dos autos, deve revestir-se de atenção especial, a considerar que a pretensa mãe socioafetivajá faleceu (trata-se, pois, de reconhecimento de filiação socioafetiva post mortem ).

2.1. O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, bem identificou a importância do aspecto sob comento, qual seja, a verificação da intenção da pretensa mãe de se ver reconhecida juridicamente como tal. Não obstante, olvidando-se que a sentença havia sido prolatada em julgamento antecipado (sem a concessão, portanto, de oportunidade à parte demandante de demonstrar os fatos alegados, por meio das provas oportunamente requeridas), a Corte local manteve a improcedência da ação, justamente porque o referido requisito (em seus dizeres, "a intenção de adotar') não restou demonstrado nos autos. Tal proceder encerra, inequivocamente, cerceamento de defesa.

2.2. Efetivamente, o que se está em discussão, e pende de demonstração, é se houve ou não o estabelecimento de filiação socioafetiva entre a demandante e a apontada mãe socioafetiva, devendo-se perquirir, para tanto: i) a vontade clara e inequívoca da pretensa mãe socioafetiva, ao despender expressões de afeto, de ser reconhecida, voluntariamente, como mãe da autora; ii) a configuração da denominada 'posse de estado de filho', que, naturalmente, deve apresentar-se de forma sólida e duradoura. Todavia, em remanescendo dúvidas quanto à verificação dos referidos requisitos (em especial do primeiro, apontado pelo Tribunal de origem), após concedida oportunidade à parte de demonstrar os fatos alegados, há que se afastar, peremptoriamente, a configuração da filiação socioafetiva. É de se ressaltar, inclusive, que a robustez da prova, na hipótese dos autos, há de ser ainda mais contundente, a considerar que o pretendido reconhecimento de filiação socioafetiva refere-se à pessoa já falecida. De todo modo, não se pode subtrair da parte a oportunidade de comprovar suas alegações.

2.3. Em atenção às novas estruturas familiares, baseadas no princípio da afetividade jurídica (a permitir, em última análise, a realização do indivíduo como consectário da dignidade da pessoa humana), a coexistência de relações filiais ou a denominada multiplicidade parental, compreendida como expressão da realidade social, não pode passar despercebida pelo direito. Desse modo, há que se conferir à parte o direito de produzir as provas destinadas a comprovar o estabelecimento das alegadas relações socioafetivas, que pressupõem, como assinalado, a observância dos requisitos acima referidos.

3. Recurso especial provido, para anular a sentença, ante o reconhecimento de cerceamento de defesa, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem, de modo a viabilizar a instrução probatória, tal como requerido oportunamente pelas partes. (STJ. 3ª Turma. REsp. 1.328.380-MS. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/10/2014)

De outro lado, sabe-se que na separação dos companheiros que convivem com o menor surgem questões como de guarda e alimentos. Do não deferimento da adoção surge uma institucionalização da irresponsabilidade daquele que não pôde adotar, pois legalmente não seria responsável por eles. Tais situações vão de encontro ao princípio da responsabilidade parental expresso no art. 100, inciso IX do ECA.

Ante as situações elencadas, nota-se que o deferimento e a legitimação de adoções homoparentais mostram-se de extrema relevância para criança/adolescente, pois passa a assegurar seus interesses, coadunando-se com os princípios a serem seguidos pelo Estado dispostos na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

CONCLUSÃO

Verifica-se que é possível coadunar os princípios da igualdade e da proteção integral da criança e do adolescente para que haja a adoção homoparental. Bem como esta possibilidade encontra-se em consonância com os princípios basilares do ordenamento pátrio, não se encontra qualquer impedimento legal a esta possibilidade.

Estando presentes os requisitos essenciais ao deferimento da adoção, não há qualquer motivo para o indeferimento desta, como já vêm entendendo os Tribunais pátrios.

Da análise dos argumentos demonstrados na doutrina, tanto contra quantos dos favoráveis à adoção homoparental, conclui-se não haver qualquer empecilho ou desvantagem na adoção homoparental, ao contrário, revela-se esta possibilidade extremamente favorável ao adotado.

Apesar de não haver qualquer impedimento legal, ainda não há regulamentação legal a esta hipótese de adoção, entretanto, não poderá o magistrado escusar-se ao deferimento da adoção pelo silêncio da lei, já que esta colocação em família substituta apresenta-se de grande valia à criança e ao adolescente, que gozam de privilégio da garantia constitucional da prioridade absoluta, além da observância, sempre, do que for melhor para eles, pelo Princípio do Melhor Interesse, segundo preceito da normativa internacional firmada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Desta mesma forma muito bem analisa Carboneraapud Enézio de Deus[8]:

Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão suas motivações juridicamente relevantes (...). Formando-se uma (...) que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade nas relações entre eles, a liberdade necessária ao crescimento individual e a prevalência das relações de afeto entre todos, ao operador jurídico resta aplaudir, como mero espectador. (CARBONERA, 1999, p. 23).

REFERÊNCIAS

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