Resumo: o presente estudo tem por desiderato fazer uma análise da teoria da abstrativização do controle difuso de Constitucionalidade, analisando a posição doutrinária sobre o tema, bem como a posição perfilhada pelos Tribunais Superiores.

Palavras-Chave:  controle difuso, abstrativização, efeito erga omnes.

Introdução:

No sistema jurídico pátrio, há a coexistência de dois sistemas de controle de constitucionalidade das normas, quais sejam, o controle concentrado realizado em abstrato pelo Supremo Tribunal Federal visando a tutelar o direito objetivo, cujas decisões possuem efeitos erga omnes e vinculantes para a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário; e o controle difuso, exercido por qualquer componente do Poder Judiciário o qual visa a tutelar o direito subjetivo de forma concreta, possuindo efeito inter partes e não vinculante.

No presente estudo, será realizada uma análise da teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade sua conceituação e divergência doutrinária e jurisprudencial acerca de sua aplicação no controle difuso de constitucionalidade, também será trazido à baila julgados da Suprema Corte acerca do tema.

Desenvolvimento:

O controle de constitucionalidade difuso que existe em nosso ordenamento jurídico, desde a primeira Constituição Republicana, é inspirado no modelo norte-americano, baseia-se no reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer componente do Poder Judiciário, juiz ou tribunal diante de um caso concreto posto à sua análise. A averiguação da constitucionalidade de um determinado dispositivo, nessa modalidade de controle, não é o objeto principal da contenda, sendo apreciado apenas de forma incidental.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Paulo & Alexandrino (2009), os quais prelecionam que, no controle difuso, quando o autor da ação procura a tutela do Poder Judiciário, sua preocupação inicial não é com inconstitucionalidade da lei em si, mas sim o resguardo de um determinado direito subjetivo que está sofrendo lesão na ameaça de sofrê-lo.

A declaração de inconstitucionalidade de uma norma em sede de controle difuso, mesmo que tal arguição tenha sido feita pelo STF, somente tem o condão de produzir eficácia entre os litigantes do processo (eficácia inter partes), não possuindo também efeito vinculante em relação aos demais entes da Administração Pública, salvo se o STF comunique formalmente o Senado que no caso concreto deu a inconstitucionalidade da norma, conforme estabelece o artigo 52, X, da Constituição Federal.

Consectário lógico de tal premissa é de que a constitucionalidade da norma poderá ser novamente apreciada em outro processo, até mesmo entre as mesmas partes litigantes, se o objeto da contenda não seja o mesmo que o anteriormente julgado.

Todavia, em alguns precedente, os Tribunais Superiores adotaram a tese da abstrativização do controle difuso, ou seja, uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso de constitucionalidade, passa a produzir efeitos erga omnes. É a denominada teoria da abstrativização  do  controle difuso, defendida, por dentre outros, pelos Ministros Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal e Teori Albino Zavascki.

Tal teoria tem por escopo fornecer características objetivas a essa modalidade de controle, ou seja, tornar seus efeitos semelhantes aos obtidos em sede de controle concentrado de constitucionalidade, além de prestigiar a força normativa da Constituição e a segurança jurídica com a aplicação uniforme dos precedentes para todos os seus destinatários.

O primeiro precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal aplicando a teoria suso mencionada, ocorreu quando do julgamento do Recurso Extraordinário 197.917, onde o STF interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do artigo 29 da Constituição, a qual disciplina o número de vereadores em cada Município. A decisão prolatada, no RE, que deveria ter efeito inter partes foi utilizada pelo Tribunal Superior Eleitoral como sucedâneo para a Resolução de nº 21.702/2004.

Outro exemplo emblemático da aplicação de tal instituto foi no julgamento do Habeas Corpus de nº 82.959, cujo relator foi o Min. Gilmar Ferreira Mendes, onde além de ser declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da lei federal nº 8072/90 ( lei dos Crimes Hediondos – vedando a progressão de regime), aplicou o artigo 27 da lei nº 9.868/99, para dar eficácia ex nunc à sua decisão, ao invés do efeito ex tunc aplicado ao controle difuso de constitucionalidade.

Esta teoria também encontrou amparo no Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende da análise do voto do seu então Min. Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do Recurso Especial nº 828.106/SP.

No referida decisão, o Ministro prelecionou que embora uma decisão seja proferida pelo STF em controle difuso a mesma é incontestável, e de natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ. Nesse sentido, elucidativo excerto do julgado retro mencionado:

[...] 6. A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados, situação que não pode deixar de ser considerada. Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais Tribunais, inclusive o STJ. [...] Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema do controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado,

que se generaliza também em outros países [...].

Na Reclamação 4.335, o Min. Gilmar Mendes reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, interpretar este dispositivo no sentido de que se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso.

Todavia, a posição do Min. Gilmar Mendes restou superada no julgamento da reclamação mencionada, pois para a maioria dos membros da Corte Suprema o papel do Senado não é de apenas dar publicidade a decisão prolata pelo STF, mas sim de conferir eficácia erga omnes a decisão proferida no controle concreto de constitucionalidade. 

Nesse sentido, é o voto do ex-ministro Joaquim Barbosa:

[...] Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição [...] (Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335))

 Assim sendo, se um magistrado ou Tribunal não respeitar  decidido pelo STF em sede de controle difuso, a pessoa prejudicada não poderá se valer da reclamação para questionar o descumprimento.

Em sede doutrinária a teoria também encontra resistência Lenza(2012) preleciona que por mais sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual e de implementação do princípio da força normativa da Constituição, faltam dispositivos  e regras, no que tange ao controle difuso, para sua implementação. o efeito erga omnes somente foi previsto para o controle concentrado e para a súmula vinculante.

Conclusão:

Destarte, em que pese  serem evidentes as vantagens advindas pelo uso dessa teoria, como a  economia processual e celeridade na prestação da tutela jurisdicional constitucional, segurança jurídica dos jurisdicionados em relação a determinada contenda constitucional, falta   a mesma fundamento constitucional e infraconstitucional.

Uma vez que o efeito erga omnes  conferido a decisão somente ocorre após a atuação discricionária do Senado Federal, o qual, conforme já decidido pelo Pleno do STF, não possui apenas o condão de dar publicidade a decisão exarada.

Referências:

ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. 4.ed. São Paulo: Método, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1497.917. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 de março de 2015. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 4335. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de março de 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 828.106. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 11 de março de 2015. 

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo:Saraiva, 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.