RESUMO: O instituto da responsabilidade civil tem se expandido, em razão da erosão crescente dos seus filtros tradicionais, como a culpa e o nexo causal. Nesse contexto, verifica-se a adoção cada vez maior da teoria da perda de uma chance, com a finalidade de indenizar não um dano efetivo, mas sim uma chance de auferir um benefício ou evitar um prejuízo. A partir da pesquisa bibliográfica e do estudo de casos jurisprudenciais, busca-se traçar delineamentos sobre os requisitos para a aplicação do instituto e para a quantificação da indenização. Conclui-se que o instituto não se presta a reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, mas sim uma chance real e séria, e que a quantificação do prejuízo por perda de uma oportunidade não deve ser pautada pelo objetivo de conferir ao lesado a integralidade do que viria a receber caso usufruísse plenamente a oportunidade perdida, mas uma indenização pela perda em si.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Perda de uma chance. Requisitos.

ABSTRACT: The institute of civil liability has expanded itself, due to decrease of its traditional filters, such as fault and causal link. In this context, there is the increasing adoption of the theory of loss of a chance, in order to indemnify not an effective damage, but a chance to earn a benefit or avoid a loss. Based on literature and study of jurisprudence cases, we seek to draw designs on the requirements for the application of the institute and to the quantification of damages. We conclude that the institute does not lend itself to repair the loss of a simple subjective hope, but a real and serious chance, and that the quantification of the damage for loss of an opportunity should not be guided by the goal of providing the injured completeness of what it would receive in case of fully enjoying the opportunity lost, but compensation for the loss itself.

Keywords: Civil liability. Loss of a chance. Requirements.

INTRODUÇÃO

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 1960, no âmbito da responsabilidade civil do médico, tendo sido bastante difundida na Itália. Para proteger a vítima dos inconvenientes da formação da culpa, adotou-se a doutrina da perda de uma chance de sobrevivência ou de cura, militando a presunção de culpa contra o médico, por não oferecer ao paciente todas as chances de um resultado favorável no tratamento.

Em compasso com os novos rumos da responsabilidade civil, em que os seus requisitos são flexibilizados para uma maior proteção ao cidadão prejudicado, a doutrina e a jurisprudência francesas passaram a posicionar o evento danoso num ponto diverso do que vinha sendo apontado: na chance que foi perdida, em vez de no provável resultado do desdobramento da situação. 

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance, é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da doutrina e da jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Existe, ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos.

A teoria da perda de uma chance diferencia a busca da indenização pela perda de algo e a busca da indenização pela perda da chance de algo.

1 REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA

Para melhor compreender a teoria da perda de uma chance, faz-se útil o emprego dos conceitos de dano direto e dano indireto. O primeiro compreende o resultado imediato da ação, que recai sobre um bem e o ofende, acarretando um prejuízo. Já no segundo não interessa o resultado imediato ou direto do acidente, como os danos materiais ou físicos, mas sim as consequências remotas e indiretas, os percalços advindos após o fato (como, por exemplo, a impossibilidade de atender certo compromisso ou a não realização de um negócio combinado antecipadamente).

A diferença essencial entre os conceitos de dano direto, dano indireto e “perda de uma chance” é que, a última, trabalha com probabilidade enquanto que os primeiros, com efetividade. A obstrução da chance de se ter algo também pode ser prejudicial a uma pessoa, porém menos prejudicial do que a efetiva perda. A teoria da perda de uma chance lastreia-se, portanto, na ideia de um dano potencial.

É crucial frisar que a doutrina da perda de uma chance não se presta a reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, tendo lugar apenas quando se trate de uma chance real e séria.

Rafael Pettefi da Silva^[1] explica que o critério para determinar a seriedade da chance demanda uma análise profunda, por vezes com o auxílio de dados estatísticos. Alguns tribunais adotam um padrão numérico, baseado em determinada percentagem, para verificar a existência dos mencionados requisitos. À guisa de exemplificação, a Suprema Corte de Nevada (EUA), no caso Perez v. Las Vegas Méd. Ctr., firmou entendimento de que, como regra geral, a chance que estivesse abaixo do patamar de dez por cento não poderia ser considerada digna de indenização. Por outro lado, a Casa dos Lordes inglesa, ao julgar a demanda de uma viúva que requereu a reparação pela perda da chance de obter suporte financeiro de seu marido, não adotou um critério matemático: decidiu-se que, como o casal encontrava-se separado no momento da morte, as chances de reconciliação e de suporte financeiro eram excessivamente hipotéticas.

Nesse sentido, ainda, é a manifestação de Sérgio Savi^[2], citando Piero Calamandrei:

Graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, é possível hoje predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que, inicialmente, parecia entregue apenas à sorte, ao ponto de poder considerá-lo um valor normal, quase estável, dotado de uma certa autonomia em relação ao resultado definitivo.

Sendo assim, o recurso à estatística e ao estudo das probabilidades proposto por Calamandrei, mostra-se bastante útil, na medida em que permite verificar se antes da ocorrência do evento danoso já existia uma possibilidade com certo conteúdo patrimonial positivo para a vítima, a qual, após o evento danoso, restou perdida.

Aplicada com frequência crescente no Brasil, a doutrina da responsabilidade por perda de uma chance tem lugar, portanto, nos casos em que há a certeza de que a vantagem perdida resultaria em prejuízo e a probabilidade de que a oportunidade seria aproveitada, em situações como: realizar um negócio, receber uma herança, celebrar um casamento já projetado, obter uma promoção no emprego, vencer uma corrida de cavalos, ser vitorioso numa demanda judicial.

Em outras palavras, tem-se que, nos casos de perda de uma chance, convivem elementos de certeza e de incerteza. De um lado, exige-se a certeza de que, se não houvesse ocorrido o evento danoso, restaria mantida a esperança de obter um lucro ou evitar um prejuízo. De outro lado, não se sabe com certeza se, na ausência do evento que extinguiu a oportunidade, a vítima efetivamente conseguiria lucrar ou resguardar-se de uma lesão.

Embora a efetivação da chance não possa ser avaliada com certeza, a perda da oportunidade pode mostrar-se certa. Assim, como o dano indenizável não pode ser meramente hipotético, não cabe ao lesado alegar um prejuízo final à sua esfera de direitos, sobre o qual pairam dúvidas, restando a ele descrever seu dano como a perda em si de uma chance real e séria.

2 A QUESTÃO DA QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA CHANCE PERDIDA

No emprego da teoria da responsabilização civil por perda de uma chance, o valor da indenização não pode ser equivalente ao montante da vantagem esperada pela vítima, como ocorre nos casos clássicos de responsabilidade civil. A indenização refere-se à chance perdida, e não a um dano efetivo.

O valor da chance deve ser aferido levando-se em conta a probabilidade de que a chance tinha de suceder, sendo indenizado o percentual de que foi privada a vítima. Essa probabilidade compreende uma percentagem sobre o valor que o lesado perceberia se a vantagem tivesse se concretizado, percentual esse calculado conforme a probabilidade de êxito.

À guisa de ilustração: se o conjunto probatório demonstra que a probabilidade  de o recurso ser provido era de 30%, e a vantagem econômica obtida com a procedência da ação teria sido de dez mil reais, o montante da indenização pela perda de uma chance corresponde ao montante de três mil reais.

Sendo assim, a quantificação do prejuízo por perda de uma oportunidade não deve ser pautada pelo objetivo de conferir ao lesado a integralidade do que viria a receber caso usufruísse plenamente a oportunidade perdida, mas uma indenização pela perda em si.

Peteffi da Silva^[3] utiliza o exemplo de um cavalo de corrida que poderia gerar ao proprietário um prêmio de R$ 20.000,00 se vencesse uma determinada competição, mas não foi inscrito no páreo por quem estava obrigado a fazê-lo. Se as bolsas de apostas indicavam uma chance de 20% de vitória para aquele cavalo, a perda da chance de receber o valor equivaleria a R$ 4.000,00.

Ainda nessa toada, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já admitiu a aplicação da aludida teoria na demanda em que a autora teve frustrada a chance de ganhar prêmio milionário num programa televisivo de perguntas e respostas de conhecimento geral. A autora havia acumulado R$ 500.000,00 e, após ler o questionamento que lhe permitiria dobrar a quantia, optou por lançar mão da faculdade de não prosseguir na competição e receber o prêmio de meio milhão de reais. Demonstrada em juízo a inexistência de resposta possível para aquela pergunta, o tribunal local condenou a empresa televisiva ao pagamento do valor total que o acerto teria ocasionado para a autora, ou seja, R$ 500.000,00. Contudo, o STJ aplicou a doutrina da perda de uma chance, reduzindo o valor para R$ 125.000,00, pois havia quatro alternativas de resposta e, em caso de pergunta adequada, teria existido para a autora a possibilidade de êxito de 25%.[4]

3 DIFERENCIAÇÃO EM RELAÇÃO AO CONCEITO DE LUCROS CESSANTES

Segundo a teoria clássica da responsabilidade civil, configura-se o dever de indenizar por danos efetivamente ocorridos ou pela importância que o lesado razoavelmente deixou de ganhar (lucros cessantes), a teor do art. 402 do Código Civil:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

A lei traz essa exigência de razoabilidade, quanto aos lucros cessantes, a fim de abranger

o que está mais próximo da ocorrência do que da inocorrência, tendo em vista os padrões normais do momento no qual aconteceram os fatos; [...] não cogita da indenizabilidade do dano remoto, isto é, da consequência danosa mais próxima de inocorrer do que de ocorrer. [5] 

É preciso diferenciar a perda de uma chance dos lucros cessantes, embora, nas duas figuras jurídicas, exista a característica comum de um evento danoso a impedir que a vítima aufira vantagens futuras. A primeira diferença diz respeito à natureza do interesse violado: enquanto a perda de uma chance infringe um interesse eminentemente fático, os lucros cessantes associam-se a um direito subjetivo. A segunda diferença, mais importante, é atinente ao grau de certeza do resultado final: na perda de uma chance, a ocorrência do resultado útil é indemonstrável; nos lucros cessantes, há a perda de um ganho com uma probabilidade próxima à certeza, com base em fatos consolidados no passado. 

Dessa forma, a distinção repousa na gradação da probabilidade de perda de uma vantagem ulterior. Se existe certeza quanto à perda de uma oportunidade (antecedente), mas dúvida considerável quanto aos limites da efetiva repercussão para o lesado (consequente), não há certeza suficiente para configurar lucro cessante. Por outro lado, se o nexo causal entre o fato e o dano se estabelece de forma mais clara, com reduzido espaço para a incerteza, há lucro cessante. 

À guisa de ilustração, lança-se a indagação: se o aprovado em concurso público tem a nomeação injustificadamente impedida, por ato ilícito da Administração posteriormente anulado pelo Poder judiciário, há perda de uma chance ou lucro cessante?

É de se entender que a probabilidade de resultado útil, na hipótese de regular nomeação, é próxima à certeza, pois o candidato conseguiu ser aprovado para o preenchimento do cargo que havia escolhido como meta, sujeitando-se a cumprir todas as fases do concurso público para efetivar tal desiderato. O exercício da função pública e a percepção de rendimentos não ocorrem apenas por ato irregular na condução do certame, no momento em que o concursado unicamente espera a tão almejada nomeação.

A hipótese revela-se bastante similar ao exemplo mais clássico de lucros cessantes: aquele do motorista de táxi que tem o veículo abalroado e deixa de trabalhar durante o conserto do carro na oficina mecânica. É possível, por exemplo, que o taxista estivesse planejando não trabalhar nos dias seguintes, justamente no dia do acidente, mas a razoabilidade faz concluir que, não fosse o abalroamento, o profissional iria, muito provavelmente, continuar trabalhando e recebendo os valores que usualmente auferia.

Situação bastante diferente, por exemplo, seria aquela em que o concursando deixa de participar da última fase de um concurso por atraso no voo que o transportava. No caso, apenas poderia haver responsabilização, a depender das circunstâncias, por perda de uma chance. A hipótese não configuraria lucro cessante, pois não se poderia demonstrar patentemente a probabilidade robusta de que o candidato teria desempenho suficiente à aprovação, para depois, investido no cargo, receber os devidos vencimentos.

A demonstração de que o prejuízo sofrido pelo cidadão expressa um lucro cessante, e não a mera perda de uma chance, apresenta relevante repercussão prática. Primeiro, porque evita que o lesado enfrente as resistências e as dificuldades associadas a uma corrente jurisprudencial mais vanguardista. Segundo, porque faz concluir que o quantum indenizatório deve corresponder aos vencimentos indevidamente não recebidos, enquanto o valor da reparação nos casos de mera perda da chance equivaleria apenas uma percentagem desse valor, variável conforme a probabilidade de obtenção do resultado.

4 PERDA DE UMA CHANCE E JUÍZO DE PROBABILIDADE

Passemos a analisar outro exemplo, para cuidar do necessário exame de probabilidade a ser exercido diante do caso concreto. O fato, por si só, de um advogado ter perdido o prazo para a contestação ou para a interposição de um recurso enseja indenização pela responsabilização por perda de uma chance?

A resposta há de ser negativa. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

É dizer: não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance.  É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa, consoante já reconheceu o STJ.[6]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil e sua consequente expansão atende ao imperativo social da reparação, em homenagem à dignidade das pessoas prejudicadas. Contudo, é preciso observar que a discricionariedade excessiva nas decisões judiciais produz um cenário de insegurança e incoerência, podendo estimular pedidos de indenização descabidos e fomentar uma cultura de vitimização social. A ampliação demasiada do conceito de dano indenizável mostra-se capaz de comprometer a própria razão de ser da responsabilidade civil. A questão central do direito da responsabilidade civil passou a ser o espinhoso estabelecimento de critérios que justifiquem a imputação a outrem de um prejuízo sofrido.

Nesse contexto, entende-se salutar a crescente aceitação na jurisprudência e na doutrina brasileiras da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Todavia, há que se ter em mente que o instituto não se presta a reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, mas sim uma chance real e séria, a partir de uma análise percuciente do material probatório, muitas vezes com o auxílio de dados estatísticos.

Outrossim, a quantificação do prejuízo por perda de uma oportunidade não deve ser pautada pelo objetivo de conferir ao lesado a integralidade do que viria a receber caso usufruísse plenamente a oportunidade perdida, mas uma indenização pela perda em si, com base da probabilidade de êxito.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 788.459/BA. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Quarta Turma. Brasília, 08 de novembro de 2005.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.190.180/RS. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. Brasília, 16 de novembro de 2010.

CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n° 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007.