Resumo: Na atualidade, ganha muita relevância a Teoria dos Princípios de Robert Alexy, haja vista o elevado número de princípios objeto de proteção no texto constitucional e em leis. A sua importância é crescente na fundamentação de decisões judiciais, na formulação de teorias jurídicas e de políticas públicas e são objeto de muitas controvérsias jurídicas e fáticas. Nesse estudo, será brevemente analisado caso prático muito apreciado pelos Tribunais e diretamente relacionado à teoria de Alexy e ao princípio da separação dos poderes.

Palavras-chave: Alexy. princípios. conflito. ponderação. poderes.

Abstract: Currently, gains much relevance Principles of the Theory of Robert Alexy, given the large number of object protection principles in the Constitution and laws. Its importance is growing in the grounds of judgments in formulating legal theories and public policy and are subject to many legal and factual disputes. In this study, will be briefly examined practical case much appreciated by the Courts and directly related to the theory of Alexy and the principle of separation of powers. 

Keywords: Alexy. principles. conflict. weighting. powers.

Sumário: Introdução. 1. Dos paradigmas de Estado e da separação de poderes na concepção clássica atual. 2. Dos princípios e das regras: Da Teoria de Robert Alexy. 3. Do estudo de caso prático. 3.1. Da solução do conflito aparente de princípios. Conclusão. Referências.

Introdução

Um assunto muito interessante e atual é a análise da Teoria dos Princípios de Robert Alexy, com as hipóteses que ensejam controvérsias e as formas de solucioná-las.

O artigo em comento visa abordar tais aspectos e o método da ponderação, usado para resolver os aparentes conflitos de princípios. A importância desse procedimento é salutar, visto que é comum haver, para uma mesma situação, dois ou mais princípios aparentemente cabíveis, porém divergentes. Ainda, será enfatizado o uso crescente dos princípios na fundamentação de decisões judiciais, na formulação de teorias jurídicas e de políticas públicas.

Para finalizar e situar a problemática na prática forense, será brevemente analisado caso apreciado pelos Tribunais e diretamente relacionado à teoria de Alexy e ao princípio da separação dos poderes.

1. Dos paradigmas de Estado e da separação de poderes na concepção clássica atual:

O Estado Moderno passou por diversas alterações paradigmáticas, tidas como grandes movimentos com ideal e princípios prevalecentes que se alteraram no decorrer dos últimos séculos, correlatos a mudanças socio-econômicas e políticas.

A doutrina menciona 3 (três) profundas mudanças paradigmáticas de Estados e seus correlatos direitos fundamentais tutelados, quais sejam, Estado Liberal-direitos individuais, Estado Social-direitos sociais e Estado Democrático de Direito-direitos transindividuais, respectivamente.

Acerca da terminologia “paradigma”, é definido pela Procuradora Federal Kellen Cristina de Andrade Ávila[1] da seguinte forma:

Citando Habermas, o paradigma é um “pano de fundo não temático” que influencia, de forma direta, a compreensão que todos os atores sociais têm do direito numa determinada época (HABERMAS, 2003, p. 131). 

A sucessão de paradigmas constitucionais do Estado moderno significa, assim, a sucessão de visões, interpretações e pré-compreensões que influencia a concepção que os atores sociais têm da própria Constituição e dos textos jurídicos a serem interpretados.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) inaugurou uma nova ordem política e socio-econômica no Brasil, muito diferente da outrora vigente, em que se destacava um Estado extremamente intervencionista e protecionista, que garantia à população um amplo rol de direitos sociais, trabalhistas e previdenciários, e investiu duramente em obras públicas e na prestação de serviços públicos; por sua vez, na seara política, adotou-se um regime ditatorial e extremamente repressor dos direitos e das garantias individuais, como a liberdade, a democracia e a participação popular.

Por sua vez, em 1988, o Estado Brasileiro sofreu nova mudança de paradigma, visto que se tornou um Estado Democrático de Direito. Esse Estado prega, em breve síntese, um Estado regulador (intervenção indireta), com atuação em ramos da economia de interesse público relevante (como o pré-sal e o monopólio do petróleo do art. 177 da CF/88), mais oportunidades e meios para o cidadão participar da vida política do país (não só através do voto, mas também com meios mais ativos, como em audiências públicas) – Estado Democrático, assim como implica a inclusão na Carta Magna de dispositivos com vistas à igualdade material, ou seja, observadas as diferenças e peculiaridades de cada indivíduo – Estado de Direito.

Dentro desse último modelo, outra inovação é o destaque conferido ao Terceiro Setor, mediante um “processo de publicização”, nos quais entidades não estatais passam a atuar, em parceria com o Estado, na promoção e financiamento de serviços públicos, como saúde, educação, cultura, pesquisa científica, entre outro outros. O texto constitucional também se tornou mais prolixo e complexo, com a inserção de uma nova onda de direitos, os difusos e individuais homogêneos. Por fim, foi iniciada uma série de privatizações e se criaram diversas agências reguladoras executivas, Autarquias Públicas Federais incumbidas de editar normas regulamentadoras de setores estratégicos, como telecomunicações.

A respeito, conclui a jurista Kellen Cristina de Andrade Ávila[2]:

Assim surge o Estado Democrático de Direito como a evolução de um novo paradigma constitucional que absorve tendências dos dois paradigmas anteriores, buscando um equilíbrio entre a indiferença do modelo liberal e a ausência de democracia gerada pelo Estado Social paternalista. Desta maneira, acompanhando tal evolução, o direito administrativo passa a não mais rotular-se como o direito posto somente a serviço exclusivo do Estado, mas sim voltado a contemplar os anseios democráticos dos administrados, permitindo uma maior interação entre Administração e Administrado, resultando assim numa maior legitimidade das normas produzidas por este.

O paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito (Estado regulador) surgiu em face da crise do Estado Social, que derivou de uma crise do Estado absenteísta.

O Estado Democrático de Direito buscou reequilibrar a equação entre a participação da sociedade no estímulo à livre iniciativa, com a regulação do Estado na economia, e fortaleceu a importância do Direito como garantidor da segurança jurídica que a sociedade necessitava.

É curioso notar que, no Estado Democrático de Direito, a novel ordem inaugurada tutela direitos pertencentes a toda coletividade, entre os quais se destaca o meio ambiente saudável, em todas suas formas, para as presentes e futuras gerações, nos termos do artigo 225 do texto constitucional. Aliás, sob esse enfoque, o Procurador Federal Geraldo de Azevedo Maia Neto[3] fala não só desse modelo de Estado, mas sim de um “Estado Democrático de Direito Ambiental”, a saber:

Nesse paradigma do Estado Democrático de Direito, a temática da cidadania apresenta protagonismo e é representada como um processo, como direito de efetiva participação dos cidadãos na conformação das decisões públicas ^[26]. E essa participação é justamente o processo que legitima tais decisões. Aqui, "o jogo de gangorra entre os sujeitos de ação privados e estatais é substituído pelas formas de comunicação mais ou menos intactas das esferas privadas e públicas do mundo da vida, de um lado, e pelo sistema político, de outro" ^[27].

É com esse redesenho das esferas pública e privada, do qual decorrem novos papéis para o Estado e para a sociedade, que surge o fenômeno do Estado Democrático de Direito Ambiental ^[28]; este, por sua vez, não representa propriamente um novo paradigma, mas é precisamente uma nova dimensão do Estado Democrático de Direito já consagrado no seio da sociedade complexa e de risco. A nota distintiva desse Estado Ambiental (que aponta para novas formas de participação política simbolizadas na expressão "Democracia Sustentada" ^[29]) é sua submissão aos princípios ecológicos (ao largo daqueles outros sociais e democráticos). 

Do exposto, depreende-se que a vivência constitucional produziu uma crescente complexidade na compreensão de 2 (dois) direitos fundamentais centrais, que são a igualdade e a liberdade.

Disso deflui que, ao contrário do que aparentemente pode parecer, as mutações paradigmáticas de direitos fundamentais são muito mais complexas do que meras sucessões geracionais ou uma tábua rasa de direitos. De fato, o rol crescente de direitos não significa que os das gerações anteriores foram rebaixados ou ignorados. Pelo contrario. Ensina Fernando José Gonçalves Acunha[4] que:

(...) os “novos” direitos fundamentais não tornaram, em absoluto, os direitos individuais e políticos – os direitos do status libertatis, de primeira geração – menos importantes ou desatualizados. Ao invés disso, serviu, por um lado, para ressignificá-los, dando nova dimensão a expressões como a “igualdade”; por outro lado, também foi útil para completar o quadro de enunciado normativo-constitucional dos direitos básicos do homem, agora já não mais restritos aos âmbitos tradicionalmente reconhecidos no século XIX e início do século XX.

Nesse diapasão, o direito de igualdade tinha, a princípio, conotação formal, a saber, de que todos são iguais perante a lei; posteriormente, como essa postura se mostrou insuficiente, a isonomia passou a englobar um aspecto material, qual seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, mas na medida de sua diferença. Ou seja, o conceito ganhou maior profundidade e riqueza de conteúdo, tornou-se mais justo e se adequou às complexidades fáticas e desigualdades sociais.

Logo, constata-se que, sob uma aparente neutralidade, a democracia em sua concepção do Estado Democrático de Direito traz uma efervescência de assuntos polêmicos, como liberalismo, pluralismo, conflito de interesses, representação e identidade. A argumentação e as palavras são de extrema relevância, pois podem fundamentar qualquer discurso; mudam conforme o contexto, os momentos históricos, as técnicas de interpretação[5] [6]. É nesse campo que se pode inserir também o grande e importante papel desempenhado pela principiologia em face de cláusulas pétreas e de valores consagrados em sede constitucional.

Assunto correlato à releitura principiológica e às alterações paradigmáticas dos modelos de Estado, encontra-se outro assunto que também suscita muito debate e controvérsia, qual seja, a separação dos poderes, limites e necessidades.

Consoante ensina o professor Fernando José Gonçalves Acunha[7], a teoria da separação dos poderes se baseia na existência de estruturas orgânicas distintas e separadas no âmbito do Estado, para o exercício de cada uma das funções públicas atribuídas ao que se convencionou chamar de “poderes”, isto é, o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, na clássica tripartição arquitetada por Montesquieu nos primórdios da Modernidade.

Nesse prisma, cada Poder exercita preponderantemente as seguintes funções: 1) legislativa, atribuída, de regra, ao Legislativo, que elabora normas gerais e abstratas, por representantes do povo; 2) jurisdicional, exercida pelo Poder Judiciário, ao aplicar a lei para solucionar litígios e em busca da pacificação social; e a 3) executiva, subdividida em 3.1) função política ou propriamente de Governo, tida como aquela ligada à superior gestão da política estatal, no exercício da soberania do Estado brasileiro, em âmbitos interno e internacional; e 3.2) função administrativa, relacionada à execução das normas jurídicas para atendimento direto e imediato do interesse da coletividade, através de atos infralegais, observância do regime jurídico administrativo, baseado na hierarquia e sob controle de legalidade do Judiciário.

Essa divisão está baseada num sistema de freios e contrapesos (checks and balances) entre as diferentes funções estatais, de modo a se obter o equilíbrio e o controle de uma sobre a outra, evitando-se abusos ou intromissões indevidas entre as funções típicas. Dessa forma, o Executivo interfere na atividade legislativa, através da iniciativa de leis e emendas constitucionais e, após, do veto e da sanção (artigo 66 da CF/88), bem como ao editar medidas provisórias, ainda, que limitadas material e formalmente pelo artigo 62 da CF/88, e atua na função judicante quando indica e nomeia os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores (artigo 84, inciso XIV, da CF); ainda, o Legislativo e o Judiciário também exercem função administrativa, quando regulamentam temas como a organização de seus serviços e órgãos internos (artigo 51, inciso IV, artigo 52, inciso XIII, e 96, inciso I, alínea “b”, da CF/88). Ademais, o Judiciário atua com função legiferante quando edita súmulas vinculantes (artigo 103-A da CF/88), que, mesmo não sendo leis, vinculam, inclusive, a Administração Pública, assim como interfere na função normativa quando efetua o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, inclusive por omissão.

A divisão funcional de poderes não é estática e limitada às funções típicas de cada um. De fato, nos termos da lição trazida por Marçal Justen Filho, cada um dos Poderes exercita preponderantemente uma das funções, mas não exclusivamente um tipo de função, mesmo porque a independência absoluta geraria efeitos negativos, pois dificultaria o exercício do controle[8].

Nesse diapasão, esclarece o professor José Luiz Quadros de Magalhães[9]:

Importante lembrar que os poderes (que reúnem órgãos) são autônomos e não soberanos ou independentes. Outra idéia equivocada a respeito da separação de poderes é a de que os poderes (reunião de órgãos com funções preponderantes comuns) não podem, jamais, intervir no funcionamento do outro. Ora, esta possibilidade de intervenção, limitada, na forma de controle, é a essência da idéia de freios e contrapesos. Nos sistema parlamentar contemporâneo, também estudado no Tomo II, há a separação de poderes, existindo entretanto mecanismo de intervenção radical no funcionamento do legislativo por parte do executivo (dissolução antecipada da parlamento) e do legislativo no executivo (a queda do governo por perda do apoio da maioria no parlamento). No sistema presidencial, onde os mandatos são fixos, não existindo as possibilidades de intervenção radical do parlamentarismo, a intervenção ocorre na forma de controle e de participação complementar, como por exemplo quando o executivo e legislativo participam na escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal. 

O problema, porém, reside nos desvios da concepção clássica da separação dos poderes, que ocorre, hodiernamente e com maior frequência, com a hipoprodução do Legislativo e, por outro lado, a hiperprodução legislativa pelo Executivo[10]. Em verdade, as deficiências de atuação do Legislativo, como a limitação técnica e a demora do processo legislativo, implicam um Poder pouco atuante ou movido pelo clamor social. Por outro lado, a complexidade fática e a imprescindibilidade de respostas mais ágeis, eficientes e satisfatórias permitiram que o Executivo passasse a desempenhar papéis outrora inaceitáveis, inicialmente no Estado Social e, após, através da intervenção indireta no poder econômico, mediante atos infralegais e a atuação de agências reguladoras e executivas.

Esse assunto está relacionado também com o novo papel desempenhado pelo Estado Democrático de Direito, nos termos desenvolvidos pela Reforma do aparelho estatal. Ao se defender uma atuação mais célere e eficiente do Estado e que a Administração Pública valorizasse mais os fins do que os meios de seus procedimentos, a nova estrutura administrativa, baseada na descentralização da Administração, visa justamente atingir esses objetivos, primando por um Estado mais atento às mudanças e complexidades técnicas e fáticas e que a escolha regulatória se enquadre como uma nova categoria das escolhas administrativas[11].

Logo, essa nova concepção de funções clássicas de cada poder provoca uma releitura na estrutura tradicional orquestrada por Montesquieu e certamente traz reflexos muito além de alguns casos isolados, eis que traduz, de fato, transformações de ordem social, política e econômica em todos os poderes institucionais e nas próprias noções de legitimidade e de abusos e controle de poderes. Logo, o assunto é muito mais delicado e complexo do que aparentemente traz consigo.

2. Dos princípios e das regras: Da Teoria de Robert Alexy:

A Teoria defendida por Robert Alexy sustenta que a distinção entre regras e princípios é de extrema importância, pois constitui a base da fundamentação jusfundamental e é um ponto importante para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais.

A propósito, a professora Letícia Balsamão Amorim[12] ensina que, sem essa distinção adotada por Robert Alexy:

(...) não pode existir uma teoria adequada dos limites, nem uma teoria satisfatória da colisão e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel traçado pelos direitos fundamentais no sistema jurídico. Além do mais, essa distinção constitui um ponto de partida para responder à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais. Por todas essas razões, Alexy considera que a distinção entre regras e princípios é um dos pilares fundamentais do edifício da teoria dos direitos fundamentais9. Essa distinção não é nova, mas o que realmente há é uma desconcertante variedade de distinção. A delimitação frente a outras coisas, como os valores, é obscura; a terminologia é vacilante.

De forma sucinta, Alexy entende que há 2 (dois) tipos de normas, posto que ambos dizem o que deve ser (estão num plano deontológico e podem ter o funtor de ordem, permissão ou proibição): as regras, tidas como imperativos definitivos, normas cogentes e determinantes da conduta, e os princípios, que são comandos de otimização.

Nesses termos, bem explicita a jurista Letícia Balsamão Amorim[13]:

Para Alexy, o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.

Por isso, os princípios são mandados de otimização12, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades

reais como também das jurídicas.

O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas.

Por outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não13. Se uma regra é válida, então há de fazer exatamente o que ela exige, sem mais nem menos. Por isso, as regras contêm determinações (definitivas) no âmbito do fático e juridicamente possível. Por essa distinção, alguns autores

chegam à conclusão que, enquanto é possível utilizar o método subsuntivo para a aplicação de uma regra, esse método será inadequado para a aplicação de um princípio, daí a necessidade de outros métodos hermenêuticos para aplicação dos princípios14.

Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau.

E, por fim, Alexy conclui que toda norma é ou bem uma regra ou um princípio. Nota-se, pois, que a distinção reside na própria estrutura dos comandos normativos e não somente na sua extensão ou generalidade das proposições de dever-ser” (BUSTAMANTE, 2002, p. 3).

A aplicação das regras demanda uma tarefa de subsunção, posto que a decisão sobre o conflito de regras é uma decisão acerca de validade¸ que se resolve pelo reconhecimento de uma cláusula de exceção ou pela declaração da validade de uma em detrimento da invalidade da outra – essa por intermédio de critérios como os da anterioridade ou da especialização, por exemplo[14]. De fato, a validade jurídica não comporta graus; uma norma vale ou não vale juridicamente. Assim, se a regra vale e é aplicável a um caso, significa que vale também sua consequência jurídica[15].

Por outro lado, a atividade de adequar um princípio à casuística não é uma questão de validade, pois não implica a declaração de invalidade daquele não utilizado. Pelo contrário, o que determina qual princípio deve ceder ou ser aplicado são as circunstâncias e a dimensão do peso, numa atividade de ponderação, dividida em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isto é, nos casos concretos, os princípios têm diferentes pesos e prevalecerá aquele com maior peso[16].

Acerca dos critérios adotados nessa atividade de ponderação, vejam-se os esclarecimentos prestados por Guilherme Guimarães Ludwig[17]:

8.4. A proporcionalidade (em sentido amplo) compreende três máximas parciais: a adequação (ou idoneidade), a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Adequação representa a adoção de um meio idôneo a fomentar a aplicação de um determinado princípio, apesar de afetar negativamente a realização de outro princípio. A necessidade implica na escolha do meio menos gravoso entre os adequados. Na ponderação entre princípios, avaliar a proporcionalidade em sentido estrito significa observar o grau de afetação de um dos princípios, a importância da satisfação do outro princípio e se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação do outro princípio.

8.5. A fluidez conceitual é característica essencial desta espécie normativa, o que, no paradigma do pós-positivismo jurídico, torna viável a necessidade real de constante atualização valorativa. Não há soluções prontas e acabadas, pois toda relação de precedência entre princípios é condicionada justamente pelas circunstâncias do caso concreto, o que, por si só, já acarreta a diversidade. O que a concretização da segurança jurídica nos moldes pós-positivistas reclama são, em verdade, consensos de argumentação – tão duradouros quanto as novas circunstâncias reais cambiantes lhes imponham que sejam – entre os aplicadores do direito e, em especial, entre os juízes, este porque encarregados de prestar a jurisdição.

No processo de aplicação de um princípio à situação fática, antes da ponderação, o que se tem é apenas uma direção indicada. O direito surge depois da escolha, tida como a moralmente melhor, no ponto ótimo de satisfação, metaforicamente conhecido como “Ótimo de Pareto.” Contudo, essa ideia de melhor é relativizada, posto que não significa o melhor em si mesmo, mas sim o melhor segundo quem decide, o que gera uma indeterminação e uma subjetividade intrínsecas.

Ainda sobre do método da ponderação, a doutrina de Alexy prega que[18]:

Há alguns passos a serem seguidos para se fazer a ponderação. É por isso que consideramos a teoria de Alexy como procedimental: (i) primeiro se investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) em conflito, e quanto mais elementos forem trazidos mais correto poderá ser o resultado final da ponderação; (ii) segundo, atribui- se o peso ou importância que lhes corresponda, conforme as circunstâncias do caso concreto; e (iii) por fim, decide-se sobre a prevalência de um deles sobre o outro (ou outros)17.

O resultado da ponderação é a decisão em si, a solução corretamente argumentada18 conforme o critério de que, quanto maior seja o grau de prejuízo do princípio que há de retroceder, maior há de ser a importância

do cumprimento do princípio que prevalece (SANTIAGO, 2000, p. 49).

Devemos sempre lembrar, antes de iniciar qualquer ponderação, que nenhum princípio deve ser inválido e nenhum tem precedência absoluta sobre o outro. Mas pode ser formulada uma regra de procedência geral ou básica quando se determina em quais circunstâncias especiais um princípio deve ceder ao outro; é uma cláusula ceteris paribus que permite estabelecer exceções19.

Assim, Alexy defende que a argumentação racional orientada pela proporcionalidade exige uma escala concreta e fixa de valores morais. Mas, isso é impossível, visto que não há uma relação exaustiva de todos princípios jurídicos existentes. Dessa forma, Alexy cria uma ordem, ainda que frágil, qual seja, a “Teoria dos Princípios”, baseada, em suma, num sistema de condições de prioridade, de estrutura da ponderação e de prioridades prima facie. Daí acabam sendo priorizados certos princípios, numa hierarquia concreta de valores, com prevalência de direitos individuais sobre os coletivos.

Pois bem. Feita essa sucinta apresentação acrítica sobre a principiologia segundo a teoria de Robert Alexy, segue o estudo de um assunto atual e que versa justamente sobre a separação de poderes, o conflito de princípios e a tarefa da ponderação.

3. Do estudo de caso prático:

No estudo em comento, será analisada a controvérsia atual que se tem entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Educação, criada pela Lei n.º 5.537/68, alterada pelo Decreto-lei n.º 872/69, responsável por alguns programas governamentais que implementam políticas públicas, como de alimentação escolar, e as implicações e limites de fiscalização exercidas judicialmente. 

O Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), mais conhecido como “merenda escolar”, visa à transferência, em caráter suplementar, de recursos financeiros aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a fim de suprir parcialmente as necessidades nutricionais dos alunos[19].

Em 31 de março de 1955, foi assinado o Decreto n.° 37.106, que instituiu a Campanha de Merenda Escolar (CME), subordinada ao Ministério da Educação. Na ocasião, foram celebrados convênios diretamente com o FISI e outros organismos internacionais. Já em 1956, com a edição do Decreto n.° 39.007, de 11 de abril de 1956, o Programa de Alimentação Escolar passou a ser denominado de Campanha Nacional de Merenda Escolar (CNME), com a intenção de promover o atendimento em âmbito nacional. No ano de 1965, o nome da CNME foi alterado para Campanha Nacional de Alimentação Escolar (CNAE) pelo Decreto n.° 56.886/65 e surgiu um elenco de programas de ajuda americana, entre os quais se destacavam: Alimentos para a Paz, financiado pela USAID; Programa de Alimentos para o Desenvolvimento, voltado ao atendimento das populações carentes e à alimentação de crianças em idade escolar; e Programa Mundial de Alimentos, da FAO/ONU.

A partir de 1976, embora financiado pelo Ministério da Educação e gerenciado pela Campanha Nacional de Alimentação Escolar, o Programa era parte do II Programa Nacional de Alimentação e Nutrição (PRONAN), sendo que, em 1979, passou a ser denominado Programa Nacional de Alimentação Escolar.

Com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, ficou assegurado o direito à alimentação escolar a todos os alunos do ensino fundamental por meio de programa suplementar de alimentação escolar a ser oferecido pelos governos federal, estaduais e municipais. O PNAE objetiva atender às necessidades nutricionais dos alunos durante sua permanência em sala de aula e tem caráter suplementar, conforme prevê o art. 208, incisos IV e VII, posto que cabe ao Estado (ou seja, nas três esferas governamentais: União, Estados e Municípios) a educação e a efetivação das garantias de “atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade” e “atendimento ao educando no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.”

Desde sua criação até 1993, a execução do Programa se deu de forma centralizada. Contudo, em 1994, houve a descentralização dos recursos para execução do Programa, instituída por meio da Lei n.° 8.913, de 12 de julho de 1994, mediante celebração de convênios com os municípios e com o envolvimento das secretarias de Educação dos Estados e do Distrito Federal, às quais se delegou competência para atendimento aos alunos de suas redes e das redes municipais das Prefeituras que não haviam aderido à descentralização.  

Nesta época, o gerenciamento do Programa estava a cargo da Fundação de Assistência ao Estudante – FAE, que foi extinta pelo art. 19 da Lei n.º 9.649/1998, e, assim, por força do art. 18, inciso VIII, alínea “b”, e do art. 27, § 7º, inciso II, , as competências da extinta FAE foram transferidas para o FNDE.

Sob o gerenciamento do FNDE, houve a consolidação da descentralização, em que, além do repasse direto a todos os Municípios e Secretarias de Educação, a transferência passou a ser feita automaticamente, sem a necessidade de celebração de convênios ou quaisquer outros instrumentos similares, para conferir maior agilidade ao processo.

Outra grande conquista foi a instituição, em cada Município brasileiro, do Conselho de Alimentação Escolar (CAE) como órgão deliberativo, fiscalizador e de assessoramento para a execução do Programa.

Com o repasse direto aos Estados e Municípios, com base no censo escolar realizado no ano anterior ao do atendimento, estabeleceu-se que o Programa será acompanhado e fiscalizado diretamente pela sociedade, por meio dos Conselhos de Alimentação Escolar (CAE´s), pelo FNDE, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), pela Secretaria Federal de Controle Interno (SFCI) e pelo Ministério Público.

Atualmente, o PNAE está regulamentado pela Medida Provisória n.º 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, que estabelece a sistemática do Programa e se encontra em vigência por força da Emenda Constitucional n.º 32, de 11 de setembro de 2001, e pela Lei n.º 11.947, de 16 de junho de 2009, que revogou alguns dispositivos da MP.

Por fim, necessário informar que a política da alimentação escolar é definida pelo Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos, através do Decreto n.º 6.447, de 07 de maio de 2008, que regulamenta o art. 19 da Lei n.º 10.696, de 02 de junho de 2003, que institui o Programa de Aquisição de Alimentos.

Nesse prisma, verifica-se que os entes públicos recebem receitas federais, por meio do Programa PNAE, e devem prestar contas de tais despesas, sob pena de responsabilidade civil e criminal, sendo que há toda uma estrutura para fiscalizar a efetiva aplicação de tais verbas no fim a que se destinam.

Saliente-se que o dever de prestar contas de recursos oriundos do erário é mandamento de índole constitucional, amparado ainda pela normatização legal e infralegal, e constitui corolário dos princípios republicano, da transparência, da impessoalidade e a moralidade da gestão pública, sendo, portanto, imperioso que a destinação dos recursos públicos seja conhecida por todos. Isso porque, com arrimo no artigo 70, parágrafo único, da CF/88, toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que administre verbas públicas, ainda que temporariamente, possui o dever de prestar contas, verbis:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” (sem grifos no original)

No mesmo sentido dispõe o artigo 93 do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, que tem a seguinte dicção:

Art. 93. Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprêgo na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.

O problema, porém, se dá com a ingerência de órgãos externos, como em ações intentadas pelo Ministério Público Federal, nesse dever-poder da Administração Pública, quando se pretende alterar o cronograma normal das atividades administrativas pela fixação de prazos e obrigações de fazer em ações judiciais.

3.1. Da solução do conflito aparente de princípios:

Feita essa breve introdução sobre o assunto litigioso, pode-se já de início constatar que as demandas promovidas com o fim de fixar prazos peremptórios para a Administração Pública agir acabam por prejudicar o funcionamento ordinário das atividades programadas pelo FNDE.

Além disso, mister repisar que a fiscalização da destinação de tais verbas federais já é obrigatória ao FNDE e prescinde de qualquer ordem judicial ou mesmo, posto que fundada em lei, da qual a Administração Pública jamais pode deixar de atender, por se submeter ao princípio da legalidade estrita. Logo, a fiscalização de recursos públicos é um dever do ente federal, da qual resulta responsabilizações diversas ao servidor responsável por ato culposo ou doloso.

Na verdade, a fiscalização vindicada pelo Digno Órgão Ministerial é do interesse do Poder Público, sendo desnecessária e inútil qualquer provimento jurisdicional que imponha uma ordem neste sentido, mesmo porque a ordem já existe na própria legislação, a qual vem sendo estritamente observada.

Sobremais,  reitere-se haver outros órgãos que atuam nesse múnus, como o TCU.

Consequentemente, a propositura de ações com pedidos de obrigações de fazer em face do ente público representam grave ofensa à Constituição Federal, sobretudo ao primado da separação de poderes.

Como brevemente adiantado, o Poder Soberano é uno e indivisível, de sorte que, em rigor, nem seria possível se falar em separação de poderes, mas sim em distribuição de funções, num sistema de checks and balances. Essa distribuição é um princípio básico do Estado Democrático de Direito, feita pela própria Constituição e que deve ser respeitada, para que haja independência e harmonia entre os órgãos responsáveis pelas respectivas funções.

Nesse contexto, cabe ao Executivo a função de elaborar e por em prática os programas de governo, cabendo-lhe decidir quando e como praticar atos necessários à consecução desse fim, de modo a tomar decisões pautadas no denominado mérito administrativo, caracterizado pela oportunidade e conveniência para a prática dos referidos atos.

Contudo, ressalte-se que isso não significa dizer que o Poder Judiciário está impedido de apreciar os atos praticados para a consecução dos objetivos motivadores das decisões políticas tomadas pelo Executivo e Legislativo.

O que ocorre é que, para a preservação da independência e harmonia entre os Poderes da República, o julgamento, pelo Judiciário, circunscreve-se à parte correspondente à competência, forma e finalidade dos atos administrativos. Não lhe cabe ingressar no exame do já mencionado mérito do ato administrativo, ou, simplesmente, mérito administrativo, pois este, como visto, é examinado exclusivamente pelo Poder Executivo.

Aliás, a respeito, assim decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

1) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER DO ESTADO. ARTIGO 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 1. Fundando-se o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional (Precedente do STJ: AgRg no Ag 886.291/PR, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 21.09.2007). 2. In casu, o thema iudicandum - ação civil imputando obrigação de fazer à Fazenda do Estado - configura matéria de índole eminentemente constitucional, sendo certo que o deslinde da controvérsia demanda a análise de princípios constitucionais, consoante se depreende do seguinte excerto do voto-condutor do acórdão recorrido: (...) O pleito de compelir a Administração Pública estadual a realizar obra de recuperação, restauração e conservação de estrada municipal não pode prevalecer pelos seguintes fatores. É mister a aplicação de um dos alicerces de nossa federação, o princípio da separação dos poderes, consoante disposição constitucional expressa, artigo 2º da Carta da República. Com fundamento na separação dos poderes da Federação, atendida a independência e harmonia entre os mesmos, o Poder Judiciário não poderá apreciar o mérito do ato administrativo, nem tampouco determinar a sua execução, pois a oportunidade e conveniência, são os trilhos que o administrador tem para traçar a sua gestão, sendo, portanto, indevida a intervenção. (fls. 770). 3. Agravo regimental desprovido. (grifos nossos)
(AGRESP 200702390711, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 03/09/2009)

2) ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1. O Ministério Público está legitimado para propor ação civil pública para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade do juiz substituir a Administração Pública determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaça construções já realizadas para atender projetos de proteção ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc.). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas. 4. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não têm força de quebrar a harmonia e independência dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito. 6. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração depende de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. Não cabe ao Poder Judiciário, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido. (grifos nossos)
(RESP 199800239553, JOSÉ DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 21/09/1998)

A discricionariedade política e administrativa do Poder Executivo serve para que o Administrador Público analise detidamente as políticas públicas às quais está adstrito e aloque os recursos disponíveis, segundo a necessidade e urgência de cada ato, além de diversos fatos imprevistos corriqueiros, os quais demandam solução imediata.

Portanto, considerando o aparente conflito principiológico e a solução defendida por Alexy é de se proceder à atividade da ponderação, cabível aos princípios, à procura do já dito ponto ótimo ou “Ótimo de Pareto”, a conclusão que se tem é de que não merecem prosperar os pleitos de intervenção do Judiciário na atividade hodierna e ordinária da Administração-Executivo.

Conclusão

Destarte, na atividade de ponderação preconizada pela Teoria de Robert Alexy, não há princípio válido ou não, já que ambos o são. O que há é um princípio que, naquele caso concreto, será aplicável, posto que, em consonância com outras previsões axiológicas e o sistema jurídico como um todo, mostra-se como o mais razoável e proporcional para a solução do caso concreto.

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