RESUMO: Existem hipóteses no decorrer de uma ação de execução fiscal onde se abre a possibilidade da Fazenda Pública buscar satisfação de seus créditos no patrimônio pessoal dos empresários administradores, desconsiderando o tipo societário quando for o caso de responsabilidade limitada. O suporte jurídico se encontra no artigo 135 do Código Tributário e no artigo 50 do Código Civil. Há diversidade de entendimentos quanto a natureza de tal corresponsabilidade, se solidária, subsidiária ou nenhuma das duas, existindo uma terceira via. Conforme uma forma de ver, as condições se diferenciam. Mas, independentemente da forma de observar a circunstância, O certo é que há de haver ilicitude ou culpa na gestão fracassada do negócio.

PREMISSAS

                    Inexistindo a possibilidade do espólio falimentar suportar o pagamento dos créditos públicos em execução, costuma-se verificar se os sócios falidos com função de administração estão, em decorrência do esvaziamento da falência, coobrigados com os créditos fiscais. Um mar de confusão nasce daí. Primeiro, busca-se saber se em razão dos sócios corresponsáveis ocorreu prescrição; depois quem são de direito os coobrigados na relação fiscal e quais circunstâncias permitem ao Fisco o acesso ao patrimônio pessoal dos falidos.

                    Estas duas situações são muitíssimo comuns nas teses defendidas pelos codevedores nas exceções de pré-executividade e nos embargos do devedor, que lhe seguem como próximo passo da defesa do contribuinte (no caso, do não contribuinte).

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

                    Exceção de pré-executividade é nome dado a esta espécie de embargos do devedor sem garantia da execução. Inicialmente concebida como forma liminar de se desconstituir o título executivo ou apontar-lhe defeito insanável, bem como indicar qualquer causa impeditiva ou extintiva do direito do credor, exclusivamente em casos onde, sendo possível ao juiz extinguir de ofício a execução, deixe este da fazê-lo. Sempre foi aceita de forma condicionada à impossibilidade de produção probatória.

                    Assim, em apertada síntese diríamos que exceção de pré-executividade é o ato jurídico pelo qual o devedor aponta liminarmente ao juiz, causas que fulminem a execução fiscal em curso, sem necessidade de instrução probatória. Exemplo clássico é a prescrição do crédito público. Outro exemplo seria o caso de homônimos, onde o devedor citado não é o mesmo devedor do crédito fiscal, o que pode comprovar mesmo em cartório via certidão do escrivão ou diretor de secretaria. Basta comparar documentos de identidade.

                              Uma vez sendo necessária a produção de provas, tem-se ato idêntico aos embargos do devedor na execução fiscal, os quais se mostram predominantes na medida em que legalmente previstos.

Vale lembrar que na execução fiscal somente são admitidos embargos do devedor depois de garantida a execução pela penhora ou por outro meio hábil previsto em lei, como depósito por exemplo. Deve-se observar que prevalecem as disposições da lei especial (Lei 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais), não sendo caso do emprego das regras do código de processo civil quanto à garantia para embargos.

Assim, a exceção de pré-executividade encontrou acolhimento na prática forense e, se não houvesse recebido este nome, poderia ser tida como simples petição.

Nesta linha de entendimento, Humberto Theodoro Júnior no seu Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense na 49ª edição, explica que “No direito brasileiro, mesmo sem expressa disciplina no Código, a jurisprudência construiu a figura da exceção (ou objeção) de não executividade, para permitir ao devedor liberar-se da execução indevida, em situações de flagrante ausência de condições de procedibilidade in executivis, sem passar pelos percalços da ação de embargos do devedor”.

                              O autor ao fim do trecho citado aponta em nota de rodapé jurisprudência do STJ, referente ao REsp 221.202-MT, onde a Corte ensina que “A objeção de pré-executividade pressupõe que o vício seja aferível de plano e que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício a qualquer tempo”.  Cita outros precedentes que, se pesquisados, serão encontrados aos milhares, sempre no sentido da matéria conhecível de ofício e sem instrução probatória.

                              Entretanto, na prática forense atual das execuções fiscais, tem-se visto o processamento de exceções de pré-executividade que carregam aos autos dezenas de centímetros de papeis, demandando ainda que a Fazenda Pública contradiga tal exceção com análise de tais documentos juntados e, ainda, juntando eventualmente cópia do processo administrativo fiscal respectivo ao crédito em execução, demonstrando nele e a partir de tudo que foi levado aos autos, que a “exceção” não procede.

                              Ocorre que em tais situações não se tem a natureza da objeção primária à execução, conforme acima delimitado pela doutrina e pela jurisprudência. Tem-se, na verdade, embargos do devedor disfarçado de exceptio, e sem a necessidade de garantir o Juízo para este amplo debate sobre prova carreada.

                              Também não se encaixa no perfil do instrumento liminar o debate sobre matérias de Direito que transbordem, como firmou o STJ, dos requisitos de admissibilidade da execução. É muito comum o tráfego de intituladas exceções que alegam matéria de Direito Constitucional Tributário, afirmando que a Suprema Corte declarou inconstitucional tal ou qual fórmula de cálculo de determinado tributo que é uma das rubricas expressas pela certidão da dívida ativa executada.  Ora, esta matéria é própria de embargos, vez que exige que os atores do processo confiram as argumentações e documentos através de pesquisas de jurisprudências, de processos fiscais, exigindo também considerável nível de reflexão sobre os temas jurídicos e suas aplicações no caso concreto. Ou seja, amplo debate jurídico.

                              Alguns Juízos tem dado trânsito a esta espécie de defesa. Outros tem rejeitado nas decisões respectivas, os capítulos que fogem da regra firmada pela jurisprudência.

HIPÓTESES COMUNS DE REDIRECIONAMENTO

                              Existem basicamente duas situações previstas pela lei que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica e o ingresso, com isso, no patrimônio privado dos empresários. Tratamos aqui das sociedades onde a responsabilidade é limitada ou o atingido não é sócio, mas administrador (caso de Sociedades Anônimas, por exemplo).

                              A primeira hipótese é a regra geral descrita pelo Código Civil em seu artigo 50, o qual determina: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 

                                   Tal sustentação é de ser utilizada quando a regra especial para o caso das execuções fiscais não for medida certeira para se alcançar a responsabilização dos sócios ou administradores da empresa falida.

                                   Falando em regra especial, encontramos esta no Código Tributário Nacional em seu artigo 135 prescreve:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

                              Pode-se concluir que, na prática, existem amplas possibilidades de enquadramento da situação do falido em uma destas hipóteses, visto que dificilmente será encontrada uma gestão frustrada que, em algum momento, não tenha deslizado na obediência à lei ou ao contrato social, ou que pela regra geral não tenha incorrido em confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

                              Uma das possibilidades mais singelas é o fato do administrador, ao falir a empresa, deixar de entregar ao síndico os livros obrigatórios completos, omissão que tipifica crime na Lei 11.101/2005.

                              Outras situações podem transparecer no caso de ser realizada perícia contábil a pedido do síndico (Administrador Judicial). Normalmente a perícia aponta as causas de quebra, do ponto de vista econômico, dando ensejo à possíveis violações ao contrato social, confusão patrimonial, gestão temerária, etc.

                              Em nossa opinião a administração temerária é causa também de redirecionamento, na medida em que não se pode conceber ser direito do administrador de uma empresa mal administrá-la, sendo imprudente, negligente ou despreparado. Ora, se a empresa se funda num contrato social onde os objetivos são firmados (sempre positivamente, em regra na busca de lucro), ao gerir de forma indisciplinada o sócio-gerente ou administrador executivo, viola o que foi contratado, deixando de agir no sentido de realizar aquilo que foi combinado pelos sócios. Desvirtua o rumo do empreendimento, causando danos aos demais sócios, ao fisco e, via de regra, à sociedade.

                    Claro que é possível falir sem cometer ilícitos, pois muitas espécies de empresas são altamente sensíveis às variações, especulações e humores dos mercados. Empresas cuja renda se baseia fortemente em exportações podem ser fulminadas em muito pouco tempo em razão do desequilíbrio no câmbio ou pela entrada de concorrente estrangeira no mercado mundial, subsídios a certos setores industriais concedidos pelos governos de origem, e vários outros fatores. E este é apenas um exemplo.

                    Nestes casos, não havendo ilicitude nem gestão temerária, os administradores têm seu patrimônio imune à quebra.

PODER DE MANDO

                              Doutrina e jurisprudência concordam que apenas os gestores devem responder com seu patrimônio pessoal. Pensamos que nem sempre deve ser assim. Existem situações concretas que requerem outra solução.

                              Caso do administrador “laranja”, figura que é na maioria das vezes objeto de manipulação de outro sócio que, de fato, tem o poder de mando. Sócios gestores que perfazem 1% das cotas sociais em comparação a sócios comuns que detém respectivamente 49% e 50%, evidentemente não tem poder real de definir os rumos do negócio. Normalmente este “gestor” não possui patrimônio algum e muitas vezes é na verdade empregado de confiança da empresa.

                              Outra ocorrência bastante comum é as sociedades entre maridos e esposas, pais e filhos, etc. Ocorre muitas vezes, e verificamos em um caso de firma falida por famosíssimo designer gaúcho, cuja “nova” empresa hoje em dia tem como sócios uma filha com cerca de 20 anos de idade e uma genitora, com mais de 80 anos e idade. Ocorre que existem muitas procurações concedidas para o designer falido e sua esposa gerirem todo o sistema empresarial na condição de procuradores, uma evidente forma de fraudar a lei e tentar enganar credores e fisco.

                              Outra forma de fraudar a lei é transferir paulatinamente o patrimônio de uma empresa para uma outra, chegando à situação final onde a empresa originária, via de regra devedora de milhões em tributos, é vendida para um “novo dono” sem qualquer patrimônio (sequer para comprar a empresa), na tentativa de iludir os credores.

                              Em todas estas circunstâncias vemos que o poder de mando, oficialmente, não corresponde ao poder de mando de fato. Obviamente, por se fundar em fraude ou evidente inversão fictícia de papeis, é de ser afetado também o patrimônio do verdadeiro mandante, dono do negócio.

                              Esta é uma das provas que, segundo a jurisprudência pátria, deve ser produzida pelo devedor nos seus embargos: que o sócio atingido não era administrador de fato da empresa ou, inversamente, que era o administrador de fato embora minimamente participante das cotas.

                              Curiosamente a jurisprudência, em especial no STJ, é favorável à concessão de redirecionamento mediante a simples presença de indícios de ilicitude cometida pelo sócio ou gestor atingido pela medida, devendo este provar que não faz nada de errado. Situação muito curiosa que merece revisão na jurisprudência, na medida em que é orientação básica do direito que a prova de fato positivo cabe a quem alega, na medida em que dificílimo provar que algo não ocorreu ou não foi feito. Assim, quem deveria ser obrigado a provar o fato ilícito seria a Fazenda Pública, e não o inverso.

                              No caso de massas falidas se busca a prova indiciária de que determinado gestor é corresponsável pelos créditos públicos, com escora no artigo 135 do TN ou 50 do CCB.

                              Surge daí outra situação. Qual gestor é o responsável? O que inadimpliu ou o que faliu anos depois? Sim, pois na prática um gestor de passado próximo pode ter cometido tantos desatinos que deixou um passivo praticamente impossível de resolver, o que se conclui alguns anos após quando a situação falimentar bate à porta. Embora tendo agido sempre com toda a probidade e diligência, deve ser responsabilizado o gestor que faliu? Ou deve se buscar a responsabilização pessoal daquele que causou o dano de fato?

                              Em nossa opinião não só deve ser responsabilizado o gestor que causou o dano, como aqueles que o sucederam e que, na direção do negócio, deixaram de solver o passivo da empresa, ao que estavam obrigados por força contratual na gestão lícita do negócio.

                              A razão de responsabilizar o sócio que causou as perdas econômicas e deixou crescer o passivo fiscal, resulta da ideia de que é responsável aquele que causou o enfraquecimento econômico da empresa de maneira que ela não mantivesse saúde para honrar seus compromissos naquele momento e no presente, sucessivamente no passar do tempo, independente de quem a administre atualmente.

SOLIDARIEDADE, SUBSIDIARIEDADE OU NENHUMA DAS DUAS

                              Até se chegar ao momento processual onde ocorre o redirecionamento, muitos anos se passaram desde a decretação da quebra, pois somente após o trabalho do síndico se pode concluir se houve ou não ilícito na gestão e se o espólio poderá suportar o passivo fiscal.

                              Por esta circunstância de fato ser bastante comum, muitas defesas são indevidamente formuladas em exceção de pré-executividade. A alegação é de prescrição no que diz respeito aos redirecionados “pessoa física”, ou seja, atingidos em seus bens pessoais. O fundamento comum é que passados mais de cinco anos da citação da pessoa jurídica sem que houvesse havido naquele momento a responsabilização do sócio, pretensamente devedor solidário juntamente com a empresa, a ação teria prescrito contra este potencial solidário.

                              As possibilidades são várias. A primeira questão é investigar se a relação de corresponsabilidade é solidária (desde o cometimento do ilícito), subsidiária (apenas se a massa não suportar o passivo fiscal) ou se, como sustenta Leandro Paulsen em seu “Curso de Direito Tributário Completo”, editora Livraria do Advogado, 5ª edição, trata-se de um outro tipo de responsabilidade, que chamou de “responsabilidade pessoal”.

                              Sobre isso cabe comentar o raciocínio do professor Pausen, que faz muito sentido do ponto de vista jurídico positivo, na medida em que o artigo 135 do CTN diz que “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 

                              Compartimentando o texto para interpretação mais detida, podemos ler que a responsabilidade em certos casos é atribuída pelo artigo 135 à pessoa daquele que cometeu atos ilícitos ou temerários que tenham gerado (correspondentes) créditos fiscais. A responsabilidade seria assim pessoal daquele que deu causa a créditos por sua gestão irregular. E especificamente dos créditos tributários gerados pelas atividades ilícitas. Não há indicação nem de solidariedade, nem de subsidiariedade, mas sim haveria o nascimento de uma espécie de responsabilidade diferente das demais perscrutadas.  O nascimento haveria de ser no momento da concretização do crédito fiscal administrativamente precluso.

                              Entretanto a interpretação literal pode não ser a mais adequada, tendo em vista a necessidade de se compor a sistemática fiscal, vez que deixaria praticamente ao desalento a maioria dos créditos públicos em vias de recuperação, posto que não originados diretamente da prática ilícita, mas nascidos do resultado nefasto das práticas ilícitas sem ser esta, necessária e diretamente, a sua causa. Nestas hipóteses sobraria apenas o abrigo do artigo 50 do CCB.

                              Na situação entendermos ser o caso de solidariedade, nascida com o próprio crédito, segundo o STJ, por exemplo no REsp 1.095.687, teria sua prescrição interrompida juntamente com a interrupção da prescrição em face da empresa solidária, já que na forma da lei civil a interrupção da prescrição contra um dos solidários aos demais atinge.

                              Também seria viável imaginar o início do prazo prescricional, havendo solidariedade, com descoberta da conduta ilícita na gestão (normalmente indicada pelo síndico em seu relatório preliminar ou descoberta na perícia contábil), o prazo prescricional teria início no momento de tal descoberta, visto que antes de se constatar a origem ilícita dos créditos não haveria que se falar em aplicação do artigo 135 do CTN ou mesmo do artigo 50 do CCB. Princípio consagrado da actio nata.

                              Nesta linha, pensamos, seria indiferente indagar se a massa falida possui ou não ativo suficiente para liquidar os créditos públicos pois, sendo solidária a responsabilidade, poderia a Fazenda executar qualquer deles pelo todo, o que é característica da obrigação solidária.

                              Na hipótese de subsidiariedade, diversamente, o nascimento da responsabilidade ocorreria apenas quando se constatasse a impossibilidade do espólio falimentar honrar o passivo fiscal, momento então no qual se aperfeiçoariam as condições para exigir o crédito do gestor faltoso, pessoalmente, em substituição à massa falida.

                              Na hipótese trazida por Leandro Paulsen, a responsabilidade pessoal, a obrigação pessoal do gestor faltoso teria nascido no momento do “lançamento definitivo” do crédito tributário correspondente aos atos ilícitos praticados por tal administrador. Seria talvez o caso de a Administração Tributária verificar no expediente de lançamento, se tem ele origem em ato lícita e ditosamente praticado pelo empresário. Imaginamos que essa condição tornaria a fiscalização inviável.

                              Haveria também espaço para imaginar, nesta última hipótese, o início do prazo prescricional quando da descoberta da ilicitude, na época do laudo pericial contábil ou do relatório preliminar do síndico, vez que somente neste momento se obteve a conclusão através do acesso aos livros comerciais escritos pelo falido.

                              Seja como for, neste caso, a massa falida jamais teria sido responsável por ditos créditos, já que os créditos gerados pela gestão ilícita são responsabilidade pessoal de quem a cometeu, e não da empresa, pois se entende excluída esta pelo artigo 135 do CTN.

                              Na prática a jurisprudência tem consagrado um tipo misto, subsidiário-solidário, onde a responsabilidade do gestor indiligente é solidária mas apenas exigível de forma subsidiária à massa falida, no momento em que esta não possua ativos para honrar tais créditos.

                              Nesta situação, teríamos que na hipótese de haver ativos suficientes, a massa falida pagaria pela gestão ilícita do falido, restando este com seu patrimônio pessoal a salvo da execução fiscal. Que, a propósito, nem existiria mais, já que liquidadas pela massa.

CONCLUSÃO

                              Em conclusão, são diversas as hipóteses de responsabilização pessoal dos empresários falidos, conforme são as matizes do caso concreto. Os rumos serão determinados conforme a maneira de cada operador interpretar a norma e a sistemática da especialidade jurídica. O certo é que há de haver ilicitude ou culpa na gestão fracassada do negócio.