Orientado por: Eujécio Coutrim Lima Filho: Delegado de Policia do Estado de Minas Gerais. Mestrando em Direito Público – Docente Faculdade Guanambi – FG. Guanambi – BA.
RESUMO: O consumidor como sabido é a parte hipossuficiente da relação comercial, e enfrenta constantes violações nos seus direitos. A informação publicitária é direcionada para milhões de consumidores por diversos meios em massa, sendo um dos mais importantes mecanismos utilizados na atualidade, a internet. No entanto, a publicidade e a propaganda realizada pelos fornecedores devem atender a requisitos legais e obedecer a determinados princípios que uma vez infringidos viola o Direito do Consumidor. Neste ínterim, o presente trabalho vem com o propósito de demonstrar quais as principais práticas realizadas em desfavor dos destinatários finais da mensagem e quais providencias poderão ser tomadas diante os posicionamentos do tribunais.
Palavras-chave: Compras online. Consumidor hipossuficiente. Controle Judicial. Publicidade Enganosa.
ADVERTISEMENTS WRONGFULNESS - RELEVANT AND FORMS OF FIGHTING
ABSTRACT: The consumer is known as a disadvantage of the business relationship, and faces constant violations of their rights. The advertising information is intended to millions of consumers through various mass media, one of the most important mechanisms used today, the internet. However, the publicity and propaganda undertaken by suppliers must meet legal requirements and follow certain principles that one has violated violates the Consumer Law. Meanwhile, this paper has the purpose of demonstrating what the main practices held in disfavor of the recipients of the message and what steps could be taken on the positions of the courts.
Key words: Consumer almsman. Judicial control. Misleading Advertising. Shopping online.
INTRODUÇÃO
A publicidade é um meio do qual o fornecedor utiliza para a demonstração e o convencimento dos indivíduos sobre produtos e serviços, com fim de se obter lucro com a possível negociação. No entanto, pessoas com o propósito de iludir e deslumbrar aproveitam-se da boa-fé de outros para a venda de seus fins comerciais.
Na era da informatização o uso exacerbado deste meio de comunicação para fins ilícitos é constantemente utilizado, e consumidores, que são os hipossuficientes muitas das vezes não sabem dos seus direitos e não buscam apoio dos órgãos públicos.
Contudo, na esfera administrativa há mecanismos próprios para contestar a violação aos direitos do consumidor diante da publicidade enganosa, todavia, será analisado neste trabalho o papel dos juízes e tribunais na defesa destes interesses difusos, quando há a sua respectiva violação.
As informações dadas por fornecedores nos veículos de comunicação na busca pelo lucro do negócio o vincula de forma a cumprir com o que foi divulgado, e assim uma vez abusando e enganando os destinatários finais será penalizado e coibido para que seja preservado os direitos difusos dos consumidores de boa-fé.
Posto que, o tema proposto é de grande relevância para a sociedade, haja vista, poder informar e orientar consumidores diante de abusos de fornecedores por meio da internet, mostrando, por conseguinte, a forma de como se proceder diante deste ato ilícito e qual é a visão da doutrina e da jurisprudência a respeito, possibilitando assim que os direitos pertinentes a este tipo de relação sejam reivindicados.
Esse trabalho objetivou-se, desenvolver um estudo acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em vigência no ordenamento jurídico nacional, em especial atenção às compras realizadas pela internet.
DIREITO DE INFORMAÇÃO
A CRFB/88 prevê o direito à informação no seu art. 5°, IX, quando diz que: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
Garcia (2007, p. 1) relata a obrigação de informar dos fornecedores:
É obrigação do fornecedor de produtos e serviços prestar todas as informações relativas aos mesmos, como suas características, preços, de maneira clara e precisa. Os produtos e serviços disponíveis para venda não podem ser colocados no mercado sem essas informações, bem como as cláusulas contratuais estipuladas para a relação de consumo que se formará. Observe-se, portanto que os princípios transparência e dever de informar caminham lado a lado de modo a deixar a relação consumerista equilibrada.
Nunes (2012, p. 99) fala claramente a respeito: “No que tange ao dever de informar das pessoas em geral e das pessoas jurídicas com natureza jurídica privada, é o Código de Defesa do Consumidor que estabelece tal obrigatoriedade ao fornecedor”.
A informação é ato essencial nas relações consumeristas, e o Código de Defesa do Consumidor traz a sua importância quando expõe no art.6°, III como direitos do consumidor o direito: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (BRASIL, 1990).
Almeida (2003, p. 45) reforça o entendimento: “Aliás, por força de lei, o fornecedor está obrigado a das as informações pertinentes, de forma que cheguem com clareza e precisão ao conhecimento do consumidor, seja por impressos apropriados ou anúncios publicitários”.
É relevante apresentar o art. 31, do CDC, que traz como a mensagem publicitária deverá ser proliferada:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Contudo, a publicidade deve atender a determinados requisitos, onde as informações não podem ser omissas, devendo estar em linguagem que permita uma fácil assimilação pelo consumidor, de forma que iniba as dúvidas e esclareça sobre os perigos e a forma adequada de uso, contendo ainda dados sobre a qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros (GARCIA, 2007).
PUBLICIDADE
A publicidade ao longo dos tempos vem se transformando em um instrumento de influencia social, Almeida (2003, p. 83-84) relata bem:
A verdade, porém, é que a publicidade deixou de ter papel meramente informativo para influir na vida do cidadão de maneira tão profunda a ponto de mudar-lhe hábitos e ditar-lhe comportamento. Trata-se – é bem de ver – de instrumento poderosíssimo de influência do consumidor nas relações do consumo, atuando nas fases de convencimento e de decisão de consumir.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) diz que há uma relação de consumo quando há de um lado um fornecedor e de outro lado um consumidor, contudo o próprio diploma normativo traz a previsão do que é considerado fornecedor e consumidor, veja:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (Lei 8.078/90).
Conforme bem explana Barbosa (2011) a interpretação de consumidor não deve atender a um conceito mais amplo e objetivo, de forma a considerar o destinatário final da relação de consumo, aquele que retira o bem do mercado, sem observar a destinação final que
receberá, conforme defende a teoria maximalista, e devendo ser taxado com tal aquele que adquire o bem ou serviço para uso próprio, não admitindo como destinatário final um profissional, teoria finalista, esta seguida pela jurisprudência e doutrina dominante.
A publicidade é um meio de comunicação entre os fornecedores e consumidores, onde estes primeiros apresentam os seus produtos e serviços aos últimos. Contudo, conforme leciona Grinover (2011), esta pratica comercial não pode ser confundida com marketing, haja vista, ser ela uma espécie desta, juntamente com as promoções de vendas, vendas pessoais, dentre outras.
O marketing é mais abrangente, tendo em vista que utiliza-se de mecanismos de incentivo às vendas, como por exemplo liquidações, cupons de desconto, promoções, os descontos, os prêmios, envio grátis, etc (GRINOVER, 2011).
Já publicidade segundo Cabral (2003, p.132) não pode ser resumida em uma comunicação individual, isto é, cara a cara entre o fornecedor e o consumidor. "Não podendo se utilizada como um tipo de comunicação individual” (GRINOVER, 2011), pois a publicidade é um meio de comunicação para a apresentação do produto ou serviço ao consumidor, sendo este pessoa física ou pessoa jurídica, de forma a demonstrar ao consumidor as características e benefícios do produto, com a finalidade da obtenção do lucro. Ademais, o art. 30 do CDC traz a vinculação da publicidade, senão veja o art. 30: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”
(BRASIL, 1990).
O raciocínio do artigo citado acima se complementa perfeitamente com o art. 36 do CDC, uma vez que o texto normativo diz que a informação dada pelo fornecedor deve ser de fácil e imediata detecção, e se assim não for estaria infringindo o art. 37 deste mesmo código, que trás a incidência da abusividade e da enganosidade (CABRAL, 2003, p. 136-137).
PUBLICIDADE ENGANOSA POR AÇÃO
Conforme preceitua o artigo 37, § 1° do CDC:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (Lei 8.078/90).
A publicidade enganosa é aquela informação de caráter publicitário lançada ao consumidor que totalmente ou parcialmente falsa, ou seja, por meio desta o hipossuficente é induzido ao erro.
Neves & Tartuce (2014, p. 534) neste caso se trata de uma publicidade enganosa por ação onde, “(...) há um dolo positivo, uma atuação comissiva do agente. Cite-se como exemplo a campanha publicitária que afirma que determinado veículo tem um acessório, o que não é verdade”.
Conforme Ramos (2012) este tipo de ilícito é configurado com a simples vinculação da publicidade, ou seja, do anuncio publicitário, uma vez que é suficiente para o induzimento a erro do consumidor, e sendo desnecessário a enganação de fato do consumidor para a consumação do delito, uma vez que diante deste ocorrido estaria diante do mero exaurimento, não se exigindo assim a adquirição do produto ou serviço.
O relato de Marques apud Souza (2013) explana bem esta lógica do CDC, in verbis:
Note-se que o art. 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser considerada como publicidade proibida, publicidade enganosa.
Este critério finalístico adotado pelo CDC possui a premissa do juris et de jure (não admite prova em contrário), que significa a desnecessidade da comprovação da lesão do destinatário final, admitindo a lesão de forma presumida.
Ainda segundo esta autora, o critério de aferição para a responsabilização do anunciante diante da mensagem publicitária vinculada independente de boa ou má-fé, haja vista que, pune-se o responsável independente da intenção de querer prejudicar ou não o destinatário do anuncio, uma vez que o dolo ou culpa só é analisado na esfera penal.
PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO
A publicidade enganosa por omissão é caracterizada pela falta de alguma informação essencial ao produto ou serviço, esta vem contemplada no artigo 37, § 3° do CDC, Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Outrossim, leciona Neves & Tartuce (2014, p. 540), que “na prática, a publicidade não pode fazer promessas concretas mirabolantes, sob pena de caracterização do dolo publicitário enganoso” .
Um exemplo da omissão, que se pode apontar, seria no caso de uma campanha publicitária que dar prêmios, onde acabar por deixar de informar que a premiação esta alocada nas tampinhas das garrafas (NEVES & TARTUCE, 2014, p. 535).
PUBLICIDADE ABUSIVA
No que tange a publicidade abusiva, sua principal característica é o fato da mesma ser prejudicial à saúde e a segurança do consumidor e contraria a ética, a moral e ao direito, visto ser capaz de induzir-lo a se comportar de determinada maneira. O CDC contempla em seu artigo 37, § 2°:
Art. 37. (...)
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
De maneira pertinente Almeida discorre a respeito:
Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que inclusive pode ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança (2003, p. 89).
A diferenciação quanto à publicidade enganosa e a abusiva estar na finalidade que o anúncio publicitário alcança, pois quanto ao primeiro o conteúdo da mensagem vinculada sempre é maculada de inverdades ou alguma omissão que faça o consumidor cair em erro, já o segundo, não se exige necessariamente que haja a falta da verdade ou que induza ao erro, sendo apenas indispensável atente contra o que foi previsto no §2° do art. 37 do CDC (RAMOS, 2012).
Outro ponto distinto entre tais seguimentos de delito do CDC encontra-se diante do prejuízo econômico a coletividade que a publicidade enganosa acarreta aos consumidores, em contrapartida para publicidade abusiva não se faz necessário o ocasionamento de algum malefício ou constrangimento, uma vez que estes não são decorrentes da relação com o produto ou serviço (RAMOS, 2012).
Contudo, Ramos (2012) vislumbra-se que uma publicidade pode ser tanto abusiva como enganosa ao mesmo tempo, pois o anúncio poderá ter alguma abusividade e ainda o produto ou serviço relacionado não satisfazer a sua realidade, configurando a enganosidade que dispensa o ocasionamento do prejuízo concreto e ainda o dano de fato ao patrimônio particular, tendo em vista que a simples vinculação já é o bastante para a sua incidência.
A ocorrência da publicidade abusiva vai de encontro a princípios fundamentais, como a liberdade de escolha, informação, boa-fé, intimidade, privacidade, entre outros. O direito a liberdade de escolha quando ferido é algo que deve ser reparado, haja vista, tratar de uma escolha intima do consumidor que quando violada feri a dignidade do ser humano. Observe o relevante posicionamento de Amaral (2012):
O consumidor é livre para agir e escolher, bem como o fornecedor o é de empreender. Consequentemente, o Estado deverá intervir na produção e na distribuição de produtos e serviços para garantir essa liberdade. O objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa que, sendo a situação real de necessidade, o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana.
O TJ-PR condena uma empresa de cervejaria por publicidade abusiva, veja:
MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA. PROCON/PR. COMPETÊNCIA PARA A AUTUAÇÃO. PROPAGANDA DE BEBIDA ALCOÓLICA EM INVÓLUCROS DE PIPOCA. COMERCIALIZAÇÃO DE FORMA INDISTINTA. POSSIBILIDADE DE INDUZIR O CONSUMIDOR INFANTO-JUVENIL A SE COMPORTAR DE MANEIRA PREJUDICIAL À SUA SAÚDE. CLÁUSULA DE ADVERTÊNCIA. NÃO DESCARACTERIZADORA DA INFRAÇÃO. PROPAGANDA ABUSIVA CARACTERIZADA. 1. O Procon é um órgão público que tem competência para proteção dos consumidores de um modo geral, independentemente da faixa etária em que se encontre. Inteligência do artigo 23 do Decreto Estadual nº 609/91 e artigo 2º da Resolução nº 64/98 da Secretaria da Justiça e Cidadania do Paraná. 2. A propaganda de cerveja realizada nos invólucros de pipoca comercializadas pela apelante, caracterizou a propaganda abusiva, haja vista, que ela deveria ter sido dirigida somente ao público maior de idade, fato que não ocorreu, pois a venda foi realizada de forma indistinta e a qualquer faixa etária. 3. O consumo de pipoca aliada à propaganda de bebida alcoólica (cerveja) é capaz de induzir o público infanto-juvenil a se comportar de maneira prejudicial à sua saúde. 4. O fato de a propaganda conter a cláusula de advertência "Aprecie com Moderação", não tem o condão de afastar a abusividade da promoção, haja vista, que a comercialização de bebidas alcoólicas é proibida para menores de 18 (dezoito) anos. Apelação desprovida (BRASIL, 2006).
Observe agora um julgado do TJ-SP a respeito:
CONSUMIDOR - PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA - PROMESSA DE PREMIAÇÃO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EXCLUSIVAMENTE POR DANOS MORAIS - FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVAS DE GANHO - ABORRECIMENTO QUE NÃO ENSEJA REPARAÇÃO MORAL - CARÁTER PUNITIVO DA INDENIZAÇÃO - POTENCIALIDADE DE CAUSAR DANOS MATERIAIS A OUTROS INCAUTOS QUE ADQUIREM PRODUTOS DA RÉ NO INTUITO DE AUMENTAREM AS CHANCES DE PREMIAÇÃO - ADMISSIBILIDADE? RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. É abusiva e enganosa a prática publicitária que induz o consumidor a erro, levando-o a acreditar no recebimento de prêmios garantidos, ou na elevada probabilidade de vencer o concurso, desde que cumpridas com rapidez as etapas determinadas pelo fornecedor, eliminando, assim, a álea (CDC, art. 37, §§ 1º e 2o). Correspondências dúbias e chamadas que não condizem com o texto, e que alimentam um clima da gincana e crescente euforia, configuram práticas publicitárias abusivas. Técnica de persuasão empregada pela acionada que, no caso, apesar de enganosa e abusiva, era obviamente tosca e dependente da cupidez da vítima. Imposição de sanção punitiva ao ofensor, já que a conduta da ré é potencialmente /lesiva ao patrimônio das vítimas incautas (BRASIL, 2011).
Neste diapasão a intimidade do consumidor fica abalada, de maneira que muitos sítios de internet ao influenciar ou tentar influenciar os consumidores nas compras, observam o histórico de dados acessados e traçam um perfil do usuário. Utilizando para tanto os cookies, que são arquivos que coletam as informações do internauta e remetem a um servidor. Portanto, à colher informações não autorizadas referentes ao usuário, estará incorrendo na violação da intimidade (HOCH, 2011).
PROPAGANDA
A propaganda é um meio de informação da qual se procura emitir uma mensagem de cunho filosófico, politico, cientifico, reliogioso e artístico a uma coletividade determinada ou não, Nunes Júnior apud Farias (2006, p. 1) conceitua claramente:
Propaganda é toda forma de comunicação, voltada ao público determinado ou indeterminado, que, empreendida por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, tenha por finalidade a propagação de ideias relacionadas à filosofia, à política, à economia, à ciência, à religião, à arte ou à sociedade.
Nunes (2012, p. 109), traz uma diferenciação de propaganda para publicidade:
(...) é importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costumase usar o vocábulo “publicidade” algumas vezes como espécie de “propaganda”; noutras, a palavra “propaganda” é reservada para a ação política e religiosa, enquanto “publicidade” é utilizada para a atividade comercial etc.
Todavia, é sabido que o CDC não vincula a propaganda, diferente da publicidade que é respaldado pelo mesmo em função da proteção do consumidor.
PRINCÍPIOS QUE DEVEM NORTEAR A PUBLICIDADE
A informação, seja ela uma propaganda ou uma publicidade, requer a existência de princípios norteadores, esses têm como finalidade impor limites às técnicas usadas por estas, visando assim tutelar os direitos do consumidor.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DE INFORMAÇÃO
A informação que chega ao consumidor por meio da publicidade veicula o fornecedor, ou seja, devem ser obedecidos os demais princípios, sendo esta o sustento da utilização do serviço ou produto por meio do consumidor.
IDENTIFICABILIDADE
Este princípio, conhecido como a identificação da publicidade, esta previsto no artigo 36, caput do CDC, a publicidade deve ser identificada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique com tal, ou seja, a mensagem deve chegar ao consumidor de maneira clara e precisa, de fácil compreensão, que o mesmo possa reconhecer do que se trata.
"Sendo assim, este princípio visa, a proteção do hipossificiente, assegurando-lhe o direito de saber que aqueles dados e informações transmitidos não o são gratuitamente e, sim, têm uma finalidade específica, que é promover a venda de um produto ou a utilização de um serviço" (MARQUES, 2006, p.526).
Dias apud Barbosa (2011, p. 30) trás um relato pertinente:
O princípio da identificação da mensagem publicitária decorre do próprio dever de transparência e lealdade nas relações de consumo, já que o ocultamento do caráter publicitário pode induzir o consumidor em erro quanto à natureza da mensagem, na hipótese, de fins comerciais, não meramente informativa e desinteressada.
O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária em seu art. 28 prevê de forma concisa que o anuncio deve ser claramente identificado e assinalado como tal, independente de sua forma ou meio de vinculação.
VINCULAÇÃO
Assim como retrata o artigo 30 do CDC, o fornecedor está vinculado à informação dada por este, o consumidor deve ser contemplado com tudo o que diz a publicidade, acarretando clareza, cumprimento e precisão na mensagem.
Benjamin et al apud Barbosa (2011, p. 32) explana bem, senão veja:
O princípio encontra justificativa no potencial persuasivo das técnicas de marketing. Mais especificamente na raiz da força obrigatória da mensagem publicitária, está o reconhecimento pelo direito do poder de influência deste instrumento promocional, nas decisões dos consumidores: a publicidade cria expectativa- legitimas – que precisam ser protegidas.
Neste ínterim conclui-se que este princípio abrange toda forma de marketing, não se limitando a mensagem publicitária vinculada, fazendo com que o fornecedor cumpra as obrigações oriundas da informação divulgada.
VERACIDADE
Os produtos e serviços presentes no conteúdo da mensagem devem ser verdadeiros, não havendo indução do consumidor ao erro, não havendo informação falsa, e nem omitindo informação de importância essencial ao uso do produto ou serviço (MACEDO, 2012).
Este princípio eis um dos mais importantes para a proteção do consumidor, uma vez que o protege de ser enganado, e ainda dar a expectativa ao consumidor sobre a confiabilidade quanto a veracidade do produto ou serviço, onde se presa pelo respeito a boa-fé nas relações comerciais, e vislumbra a plena proibição nas praticas enganosas vedada no art. 37, §1° do CDC.
TRANSPARÊNCIA E FUNDAMENTAÇÃO
Da mesma forma como já citados em outros princípios, a publicidade deve ser verdadeira, clara e transparente, conforme preceitua o art. 6°, III, do CDC, ou seja, a mensagem deve chegar de maneira que o receptor consiga entender o objetivo final e assim possa orientar-se livremente, para uma escolha que vise buscar o melhor produto/serviço que desejar.
Nunes (2012, p. 178) discorre que:
O princípio da transparência será complementado pelo princípio do dever de informar, previsto no inciso III do art. 6º, e a obrigação de apresentar previamente o conteúdo do contrato está regrada no art. 46.
A comprovação dos dados difundidos é um requisito que a lei exige no seu art. 36, parágrafo único, do CDC, pois é direito do destinatário final da publicidade requerer a sua fiel satisfação, assim como exigir a demonstração dos meios para a real possibilidade de cumprimento do anuncio, podendo, contudo, ser fundamentado através de dados fáticos, técnicos e científicos.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova na publicidade compete a quem anuncia o produto ou serviço, como expõe o artigo 38 do CDC, O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Este princípio segundo Queiroz Junior (2009) origina-se de outros dois, o da veracidade e o da não abusividade da publicidade, uma vez que se presa pela vulnerabilidade do consumidor diante da cadeia comercial.
BOA FÉ OBJETIVA
O principio da boa Fé objetiva é uma norma de conduta, visando que as partes devam agir com boa Fé. Esse princípio, ressalta as atitudes das partes, sendo pois, sinônimo de lealdade, e encontra respaldo no artigo 4°, inciso III do CDC:
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (Lei 8.078/90) (grifo nosso).
Tal proposição tem por objetivo respeitar as regras de condutas nas relações comerciais, onde devam ser pautadas no respeito, honestidade e lealdade, para que assim sejam obedecidos os parâmetros mínimos para uma relação de consumo sadia e justa para ambas as partes, conforme almeja as normas protetivas do Código Consumerista (SOUZA, 2013).
INTERNET
A internet é conhecida como uma rede de redes, onde milhões de pessoas se conectam para a pratica das mais variadas ações envolvendo a comunicação e a divulgação de informações (BRANDINO, 1997). Contudo, este mecanismo é utilizado constantemente para a prática comercial, de maneira a informar, divulgar, e negociar produtos e serviços.
De acordo defende Souza (2013), a propaganda realizada por meio deste mecanismo de comunicação em massa, deve preservar os princípios basilares da relação consumerista, sendo eles o da identificabilidade, da vinculação, da veracidade, da transparência e da fundamentação, da inversão do ônus da prova, e o da boa-fé objetiva.
Entretanto, diversas empresas e órgãos estatais e não estatais utilizam-se desse meio de comunicação em massa para a proliferação de suas publicidades e propagandas, porém há limites que muitas das vezes são desrespeitados e ocasionam prejuízos dos mais diversificados aos consumidores de boa-fé que utilizam esse meio para negociações envolvendo compras online, em virtude da comodidade e praticidade nas transações.
A publicidade enganosa vem expressa no CDC no artigo 37:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar (BRASIL, 1990).
Os Tribunais já têm decisões que objetiva conter essa abusividade do fornecedor, O TJSP coaduna:
APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE DE APELAÇÃO. Contrato de prestação de serviço que deveria ter sido juntado com a contestação. Preclusão. Exegese dos artigos 396 e 397 do CPC. Desconsideração do documento para julgamento do recurso. RESPONSABILIDADE CIVIL. Contrato de prestação de serviço de bloqueio e rastreamento de veículo. Motocicleta roubada. Imediata comunicação do roubo. Sistema que não operou eficazmente e viabilizou a consumação do crime. Informações e publicidades veiculadas pela Apelante que dão a entender que o sistema é absolutamente eficaz. Vinculação da oferta (art. 30 do CDC). De outro lado, a informação veiculada tem potencial para induzir em erro o consumidor, caracterizando publicidade enganosa (art. 37, § 1º, do CDC). Falha na prestação de serviço (art. 14 do CDC). Ausência de prova de que a Apelante tenha empreendido os esforços necessários para o bloqueio e rastreamento do bem. Precedentes deste Tribunal. Sentença mantida. Recurso não provido.
(BRASIL, TJ-SP - APL: 9169574-87.2008.8.26.0000, Relator: Tasso Duarte de Melo, Data de Julgamento: 15/08/2012, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/08/2012).
No mesmo sentido o STJ traz em um julgamento, o momento em que deve-se observar a ilicitude, repare:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. "REESTILIZAÇÃO" DE PRODUTO. VEÍCULO 2006 COMERCIALIZADO COMO MODELO 2007. LANÇAMENTO NO MESMO ANO DE 2006 DE NOVO MODELO 2007. CASO "PÁLIO FIRE MODELO 2007". PRÁTICA COMERCIAL ABUSIVA. PROPAGANDA ENGANOSA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE REESTILIZAÇÃO LÍCITA AFASTADA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROCEDENTE. 1.- Embargos de Declaração destinam-se a corrigir eventual omissão, obscuridade ou contradição intrínsecos ao julgado (CPC, art. 535), não constituindo via própria ao rejulgamento da causa 2.- O Ministério Público tem legitimidade processual para a propositura de ação Civil Pública objetivando a defesa de direitos individuais homogêneos, de origem comum (CDC, art. 81, III), o que se configura, no caso, de modo que legitimado, a propor, contra a fabricante, Ação Civil Pública em prol de consumidores lesados por prática comercial abusiva e propaganda enganosa. 3.- Embora lícito ao fabricante de veículos antecipar o lançamento de um modelo meses antes da virada do ano, prática usual no país, constitui prática comercial abusiva e propaganda enganosa e não de "reestilização" lícita, lançar e comercializar veículo no ano como sendo modelo do ano seguinte e, depois, adquiridos esses modelos pelos consumidores, paralisar a fabricação desse modelo e lançar outro, com novos detalhes, no mesmo ano, como modelo do ano seguinte, nem mesmo comercializando mais o anterior em aludido ano seguinte. Caso em que o fabricante, após divulgar e passar a comercializar o automóvel "Pálio Fire Ano 2006 Modelo 2007", vendido apenas em 2006, simplesmente lançou outro automóvel "Pálio Fire Modelo 2007", com alteração de vários itens, o que leva a concluir haver ela oferecido em 2006 um modelo 2007 que não viria a ser produzido em 2007, ferindo a fundada expectativa de consumo de seus adquirentes em terem, no ano de 2007, um veículo do ano. 4.- Ao adquirir um automóvel, o consumidor, em regra, opta pela compra do modelo do ano, isto é, aquele cujo modelo deverá permanecer por mais tempo no mercado, circunstância que minimiza o efeito da desvalorização decorrente da depreciação natural. 5.- Daí a necessidade de que as informações sobre o produto sejam prestadas ao consumidor, antes e durante a contratação, de forma clara, ostensiva, precisa e correta, visando a sanar quaisquer dúvidas e assegurar o equilíbrio da relação entre os contratantes, sendo de se salientar que um dos principais aspectos da boa-fé objetiva é seu efeito vinculante em relação à oferta e à publicidade que se veicula, de modo a proteger a legítima expectativa criada pela informação, quanto ao fornecimento de produtos ou serviços. 6.- Adequada a condenação, realizada pelo Acórdão ora Recorrido, deve-se, a fim de viabilizar a mais eficaz liquidação determinada (Ementa do Acórdão de origem, item 5), e considerando o princípio da demora razoável do processo, que obriga prevenir a delonga na satisfação do direito, observa-se que, resta desde já arbitrado o valor do dano moral individual (item 5 aludido) em 1% do preço de venda do veículo, devidamente corrigido, a ser pago ao primeiro adquirente de cada veículo, com juros de mora a partir da data do evento danoso, que se confunde com o da aquisição à fábrica (Súmula 54/STJ). 7.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.(BRASIL. STJ - REsp: 1342899 RS 2011/0155718-5, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 20/08/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2013).
No entanto, Almeida apud Barbosa (2011, p.15) realça o entendimento: “A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade”.
Conforme Dias apud Barbosa (2011, p. 16-17), a publicidade enganosa pode se manifestar de varias formas, dentre elas: a informação vinculada de produtos nos sítios não corresponderem a verdade, a oferta de produtos inexistentes nos estoques somente para atrair o consumidor, e a falta de informações básicas que uma vez sabida pelo consumidor pudesse influenciar na finalização do negócio, caracterizando assim omissões que são suscetíveis de induzir o destinatário final da publicidade em erro, podendo assim ser classificado este tipo de ilícito em omissiva e comissiva.
Lorenzetti apud Ulhoa (2003) traz um meio bastante peculiar utilizado para enganar os internautas, que é o metatag, isto é, um instrumento consistente em incluir palavras-chaves de grande procura em sites como forma de atrair o usuário para os produtos divulgados, contudo observa-se que não há sequer qualquer relação da publicidade com a busca realizada, que consecutivamente levará ao sitio não requerido.
Ulhoa (2003) em seu artigo relata sobre a omissão de sites que utilizam de cookies para a hospedagem de informações pessoais das pessoas que utilizam da rede mundial de computadores sem a anuência destes, tendo em vista que esta omissão caracteriza enganosidade publicitária. No entanto, os cookies, que nada mais é do que um tipo de arquivo de armazena no disco rígido do computador informações de acesso a internet, com capacidade de guardar ate dados pessoais para uma futura navegação personalizada e mais rápida, podem ser considerados uma informação essencial do serviço, que devem ser consultados anteriormente ao internauta.
Quando para alguns a divulgação da utilização deste arquivo para o armazenamento de dados de navegação não seria de grande importância, para outros que iriam passar documentos pessoais e números de cartões de credito, por exemplo, se trataria de questão de grande monte, uma vez que poderia estar vulnerável frente a invasão de terceiros ou utilizações indevidas que comprometesse as suas finanças, e sendo assim deve ser notificado o consumidor nas suas transações pela internet.
Todavia, é importante ainda falar da publicidade enganosa por meio de banners e cartazes divulgados como meios chamativos não condizentes com a realidade, haja vista, do tipo: "Ganhe muito dinheiro sem qualquer esforço" ou "Clique aqui e ganhe prêmios" (ULHOA, 2003).
As práticas referidas acima, conforme prevê o art. 37, §§ 1° e 2°, do CDC, constituem condutas delituosas que pode ser enquadradas como publicidade enganosa ou abusiva.
Outro grande meio de abuso na internet acontece por meio de spam, que segundo Janesch (2009) podem ser considerados como uma mensagem eletrônica não autorizada que trazem algum tipo de publicidade e que são enviadas em massa. Essa técnica publicitária fere os princípios norteadores dos direitos do consumidor, quanto à clareza e a falta de informação quanto às especificações do produto ou serviço, ocasionando ao consumidor um ludibriamento no momento da compra ou contratação.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE E DA AGÊNCIA DE PUBLICIDADE
O anunciante responde civilmente pelos danos que causar aos destinatários da mensagem publicitária, assim como a terceiros que obtiveram algum prejuízo ou foram expostos a um perigo relevante para o direito (RAMOS, 2012).
O art. 30 do CDC estabelece que a informação que é divulgada ao consumidor e que tem o condão de estabelecer um entendimento pleno e satisfatório a respeito do anúncio, obriga o anunciante nos termos que foram ofertados os produtos e/ou serviços.
Por conseguinte, mesmo que o fornecedor não tenha o dolo de enganar o cliente diante da publicidade terá o dever de reparar o dano diante de uma ilicitude, logo a sua responsabilidade é objetiva, não se discutindo o elemento subjetivo da conduta, o dolo ou a culpa, analisado-se, todavia, o dano e o nexo causal para a configuração (SPERANZA, 2012).
Não obstante, de acordo com Ramos (2012) a responsabilidade civil objetiva poderá ser afastada no caso de comprovação do caso fortuito ou da força maior, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor adotou a Teoria do Risco da Atividade para responsabilizar o fornecedor.
O CDC nos seus artigos 7º, parágrafo único e 25, §1º, revela a responsabilidade solidaria no caso de mais de um responsável, como no caso do anunciante e da agência de publicidade, caracterizando assim a responsabilidade civil objetiva. Esta ultima de acordo Speranza (2012) é entendida como aquela empresa que produz a mensagem publicitária, podendo ser ela por meio de imagem, sons ou qualquer outro recurso que exprima a intenção de comercialização de um produto ou serviço, sendo assim responsável pela criação publicitária.
Contudo, vale salientar que, a primeira responsabilização é perante o anunciante, e havendo manifesta participação da agencia publicitária será possível aciona-la, pois esta é responsável pela vinculação da mensagem publicitária e responde solidariamente.
Além do CDC o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária se manifesta no mesmo sentido, conforme se percebe da leitura do art. 3º do referido diploma: “Todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor”.
FORMAS DE CONTROLE
O crescimento demasiado de ações no judiciário brasileiro envolvendo negociações oriundas da internet vem crescendo, e o consumidor muitas das vezes, por sua situação de hipossuficiência, vem sendo lesado. No entanto, o combate às publicidades enganosas é um papel fundamental exercido pelo Poder Judiciário contra as ilicitudes cometidas em face dos consumidores, sendo que o controle judicial não tem por objetivo eliminar a publicidade e tão somente conter os abusos (GRINOVER, 2012).
O Código de Defesa do Consumidor trouxe a possibilidade de dois tipos de controle, isto é, um sistema misto envolvendo o conjunto auto regulamentação e participação da Administração e do Poder Judiciário. Tal raciocínio, ainda conforme esta autora, se da pelo principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, defendido no art. 5º, XXXV, da CRFB/88 (BRASIL, 1988) e nesta seara, um dano, seja ele ocasionado por uma publicidade enganosa, não pode ser excluído da apreciação do Poder Judiciário.
Os juízes e tribunais na sua atividade judicial deve conter qualquer tipo de violação aos direitos do consumidor uma vez provocados. Contudo, cabe ao Ministério Público a guarda dos direitos difusos, compreendidos estes também os direitos do consumidor, em obediência ao art. 129, III, CRFB/88 (BRASIL, 1988).
Nesta fiscalização exercida por esta esfera deve-se observar o que foi realmente divulgado na publicidade pelo fornecedor, pois este fica vinculado às relações de consumo como preceitua o art. 48 do CDC.
A caracterização deste ilícito em estudo se faz no momento em que a informação não é dada de forma adequada, isto é, quando há um percentual considerado de induzir ou enganar os destinatários da mensagem publicitária.
Então, assim sendo, observa-se que quando a informação é dissimulada fica, o fornecedor, vinculada a ela, e por obediência legal terá de estar em conformidade com a verdade dos fatos, sob pena de ser configurada a publicidade enganosa. Pois estando a mensagem com capacidade veemente de induzir o consumidor ao erro, o controle judicial do ato já se torna possível, visando resguardar os direitos inerentes às praticas comerciais honestas e justas (MACEDO, 2012).
Entendimento do STJ em relação aos spans, considerado publicidade abusiva por meio da internet:
No Recurso Especial (Resp) 844.736, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, foi discutido se mensagens com conteúdo pornográfico recebidas sem autorização do usuário gerariam direito à indenização. Mesmo após o internauta pedir para não receber os e-mails, as mensagens continuaram chegando. O relator considerou que haveria o dano moral, que o autor do spam deveria indenizar e que existiria obrigação de remover do cadastro o e-mail do destinatário. Entretanto, o restante da Turma teve entendimento diverso.
Os demais ministros levaram em conta que há a possibilidade do usuário adicionar filtros contra mensagens indesejadas. Para eles, a situação caracterizaria mero dissabor, não bastando para configurar o dano moral. A maioria da Turma considerou que admitir o dano abriria um leque para incontáveis ações.
(BRASIL, 2011).
Posto isso, verifica-se que os spans são o que se pode chamar de um ponto negativo da
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante todo o exposto, vislumbra-se que, a mensagem publicitária, seja ela por meio da propaganda ou da publicidade deverá respeitar o consumidor, e preservar sempre a veracidade das informações, haja vista ser um instrumento de persuasão comercial, que acima de tudo deve preservar os valores éticos e morais presentes na sociedade.
Quanto a publicidade realizada por meio da internet é possível encontrar vários meios utilizados para desvirtualizar o consumidor no momento da compra, como por exemplo o metatag, os spans, banners e cartazes e os cookies. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem por missão combater estes ilícitos e tutelar o objeto jurídico lesado pela publicidade.
Todavia, tanto o anunciante quanto a agencia de publicidade devem se atentar ao conteúdo da mensagem publicitária que será divulgada, assim como a forma que ela ira chegar aos consumidores, pois o contexto na qual foi empregada poderá ser uma ofensa aviltante aos princípios basilares da relação consumerista.
O que deve se ter em mente que o Código de Defesa do Consumidor não quis somente proteger a abusividade referente a informações que atentem a bens jurídicos protegidos ou a proteção contra mensagens mentirosas ou enganosas, mas também preservar os receptores de algum mal ou constrangimento.
Por fim, percebe-se que o consumidor por ser a parte mais fraca e vulnerável da relação comercial recebe uma proteção especial da legislação, conforme pode-se observar da análise de todo sistema no qual foi projetado para assegurar e garantir os seus direitos.
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Graduanda do Curso de Direito. Faculdade Guanambi - FG. Guanambi - BA.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BRAGA, Ângela da Silva. Publicidades Ilícitas - aspectos relevantes e formas de combate Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 maio 2015, 04:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/44229/publicidades-ilicitas-aspectos-relevantes-e-formas-de-combate. Acesso em: 22 nov 2024.
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Por: ANNA BEATRIZ MENDES FURIA PAGANOTTI
Por: Fernanda Amaral Occhiucci Gonçalves
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