RESUMO: Este trabalho pretende traçar, sinteticamente, quais são os limites fixados pelo Poder Constituinte Originário, criador da Constituição Federal, ao Poder Constituído ou Constituinte Derivado ao elaborar emendas constitucionais, conceituando e fazendo um breve estudo sobre os limites formais, circunstanciais, temporais e materiais. Propõe-se, ainda, a analisar a problemática da inconstitucionalidade das emendas à Constituição Federal quando os limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador são extrapolados, agregando exemplos de casos já enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal, corte máxima do Poder Judiciário competente por declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos federais.

Palavras-chave: Direito constitucional. Poder Constituinte Originário. Limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador. Inconstitucionalidades.

INTRODUÇÃO

O Estado Democrático de Direito pressupõe que o ordenamento jurídico tenha sido instituído mediante promulgação de um texto constitucional, por uma Assembléia Nacional Constituinte.

Tal Constituinte possui o poder soberano de instituir uma ordem jurídica ilimitada, de modo a invalidar, revogar toda a ordem anterior, podendo, se assim entender, adotar algumas normas vigentes anteriormente.

Ocorre que a sociedade está em constante mutação, sendo foco de um sem número de relações jurídicas cujo rol é praticamente impossível de se enumerar. Essa inconstância decorre dos avanços tecnológicos, da evolução dos conceitos sociais e morais.

Por essa razão, não é recomendável que o texto constitucional promulgado seja imutável e alheio a essas transformações que se passam na sociedade.

Assim, era preciso que o Poder Constituinte Originário, representado pela Assembléia Nacional Constituinte encontrasse uma forma de reformar a Constituição, revisando-a ou emendando-a, a fim de adequá-la às realidades em constante mudança.

Por isso, a Constituição Federal previu expressamente a possibilidade de revisão e emenda, nos artigos 60 e parágrafos.

À tarefa de emendar a Constituição Federal, alterando seu texto, dá-se o nome de Poder Constituinte Derivado Reformador. Tal Poder, ao contrário do Poder Constituinte Originário, encontra seus limites na própria Constituição Federal.

Estudar os limites do Poder Constituinte Derivado Reformador tem grande valia para o direito constitucional, sobretudo no tema controle de constitucionalidade. Isso porque a não observância das limitações impostas na Carta Magna para o exercício da emenda a torna inconstitucional:

Afigura-se-nos porém que a questão se atenuará desde que consagramos, com o necessário rigor, a distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado, conforme temos seguido e observado. O primeiro, entendido como um poder político fora da Constituição e acima desta, de exercício excepcional, reservado a horas cruciais no destino de cada povo ou na vida das instituições; o segundo como poder jurídico, um poder menor, de exercício normal, achando-se contido juridicamente na Constituição e sendo de natureza limitado. Não poderá ele sobrepor-se assim ao texto constitucional. É óbvio pois que a reforma da Constituição nessa última hipótese só se fará segundo os moldes estabelecidos pelo próprio figurino constitucional; o constituinte que transpuser os limites expressos e tácitos de seu poder de reforma estaria usurpando competência ou praticando ato de subversão e infidelidade aos mandamentos constitucionais, desferindo, em suma, verdadeiro golpe de Estado contra a ordem constitucional.[1]

Fixadas essas premissas, passo a tecer considerações sobre o Poder Constituinte Originário e sobre o Poder Constituinte Derivado Reformador e, a seguir, avanço no estudo dos limites impostos a este último.

1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O Poder Constituinte Originário é o poder soberano e ilimitado que tem como tarefa a de instaurar uma nova ordem jurídica, redigindo a Constituição. Tem como razão de ser a pessoa humana, a quem confere a titularidade de todo Poder. Alexandre de Moraes é quem estabelece excelente conceito para a teoria do Poder Constituinte Originário, esclarecendo que pode também ser chamado Poder Constituinte de Primeiro Grau[2]:

O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

A noção de Poder Constituinte Originário surgiu no Século XVIII, com a decadência das monarquias. Desde então, a humanidade, inspirada no Iluminismo, deixou de atribuir a Deus toda a fonte de poder, atribuindo sua legitimidade ao próprio homem, ser capaz de entender suas necessidades e direitos, e declará-los em um texto legal com força coercitiva. Assim, o homem não mais precisava da força divina para buscar suas garantias, podendo ele mesmo enumerá-las, sendo, portanto, o novo titular do poder. A esse respeito a explicação de Paulo Bonavides[3]:

A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do Século XVIII.

Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do Poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular.

Esse mesmo autor adverte que o Poder Constituinte Originário é uma realidade que sempre existiu, pois cada vez que se erigia um poder em uma determinada nação, instaurando uma nova ordem jurídica, este era, na verdade, a manifestação do Poder Constituinte Originário[4]. Porém, o que realmente surgiu no Século XVIII foi a teoria deste Poder, a concepção do que vem ele a ser, representando um marco valioso para a história do direito:

Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da sua reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e antiautoritário do racionalismo francês, com sua concepção de sociedade. (...)

A teoria do poder constituinte teve para a concepção revolucionária a mesma força que a doutrina da soberania para a implantação das realezas absolutas. Convém advertir, desde logo, que o poder constituinte e a sua teoria são coisas distintas conforme acima já assinalamos. Poder constituinte sempre houve, porque jamais deixou de haver o ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria organização. O que nem sempre houve, porém, foi uma teoria desse poder, cuja aparição configura um traço de todo original, ou seja, uma peculiaridade digna talvez de justificar o pasmo e a vaidade do orador constituinte, ao formulá-la em fins do século XVIII.

Diz-se que o Poder Constituinte Originário é soberano porque, na ordem internacional, não deve obediência a qualquer outra pessoa jurídica internacional. E é ilimitado, porque na ordem interna não está limitado por nenhuma ordem jurídica. É que, como visto acima, é ele próprio quem instaura um novo ordenamento de direito, fazendo surgir uma nova Constituição, um novo Estado de Direito. Guilherme Peña de Moraes traz ainda outras denominações para as características inerentes ao Poder Constituinte Originário:[5]

O poder de elaboração da Constituição da República é caracterizado como inicial, ilimitado e incondicionado.

Por inicialidade, deve ser entendido que o poder constituinte originário inaugura um novo ordenamento jurídico, porquanto as normas constitucionais consistem em fundamento de validade, comum e direto, das normas legais, de sorte que a Constituição deflagra o processo de produção do Direito Positivo.

Por ilimitação, deve ser entendido que o poder constituinte originário não é submetido a restrições prescritas pelo Direito Positivo.

Por incondicionamento, deve ser entendido que o poder constituinte originário não é sujeito a formas e modos de exteriorização previstas pelo Direito Positivo.

Merecem destaque, ainda, as explanações de Alexandre de Moraes[6] sobre as características do Poder Constituinte Originário:

O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra – a Constituição – é a base da ordem jurídica.

O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.

O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ele que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

Por fim, a posição de José Joaquim Gomes Canotilho^[7]:

O poder constituinte, na teoria de SIEYÉS, seria um poder inicial, autónomo e omnipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autónomo: a ele e só a ele com¬pete decidir se, como e quando, deve "dar-se" uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo.

Segundo Paulo Bonavides, o Poder Constituinte Originário tem como corolário o surgimento das constituições rígidas. Isso é assim porque ele inaugura uma Constituição, que tem por finalidade precípua a organização do Estado. No próprio texto constitucional, fica delineada a forma como este pode ser alterado, onde pode ser alterado, quando e em que circunstâncias pode ser alterado. Por isso, é quando o Poder Constituinte Originário se manifesta, impondo limites à reforma (ao Poder Constituinte Derivado Reformador) que surge a rigidez constitucional e a necessidade de um controle de constitucionalidade, a fim de que os limites sejam observados e de que seja protegida a ordem constitucional vigente:

Poder essencialmente soberano, o poder constituinte, ao teorizar-se, marca com toda a expressão e força a metamorfose do poder, que por ele alcança a máxima institucionalização ou despersonalização. (...)

Assinala o historiador do poder constituinte que, ao elaborar a Constituição, faz o poder constituinte ato mediante o qual a personalidade do Estado se autodetermina, ou segundo expressão já empregada por Lorenz von Stein “toma inteira consciência de seu próprio ser”. Mas onde Zweig diz o Estado – preso a um preconceito semântico em voga nas letras jurídicas da Alemanha – nós diremos o povo e a nação, órgãos de vontade que exprimem a soberania e fazem legítimo o exercício do poder.

A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana. Como teoria jurídica, prende-se indissociavelmente ao conceito formal de Constituição, separa o poder constituinte dos poderes constituídos, torna-se ponto de partida e matriz de toda a obra levantada pelo constitucionalismo de fins do século XVIII e primeira metade do século passado, assinala enfim o advento das Constituições rígidas^[8].

Alexandre de Moraes acrescenta^[9]:

A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.

Como visto acima, no estudo do conceito de Poder Constituinte Originário por Alexandre de Moraes, tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. Cumpre, pois, estudar, quais os efeitos da promulgação ou outorga de uma nova Constituição sobre a ordem constitucional e legal vigentes.

Quanto aos efeitos do Poder Constituinte Originário sobre a ordem constitucional anterior, Guilherme Peña de Moraes[10] ensina que tal implica na integral revogação da Constituição anterior, já que a matéria é totalmente regulada pela nova Lei Maior:

O exercício do poder constituinte originário implica na revogação de todas as normas jurídicas inseridas na Constituição anterior, ainda que algumas sejam materialmente compatíveis com as normas jurídicas insertadas na Constituição posterior, eis que esta regula inteiramente a matéria de que tratava aquela. Nesta ordem de idéias, José de Oliveira Ascenção ratifica que “a revogação operada por uma Constituição é uma revogação global. A pretensão de toda a Constituição é a de compendiar exaustivamente o Direito Constitucional do país, não podendo portanto admitir a concorrência de uma Constituição anterior”.

Explica esse mesmo autor que isso não se verifica no ordenamento constitucional português. Naquele Estado, há que se diferenciar as normas materialmente constitucionais daquelas formalmente constitucionais. Enquanto as primeiras seriam revogadas por uma novel Constituição, as segundas permaneceriam vigentes, porém com características de leis ordinárias, podendo por elas ser revogadas. A esse fenômeno jurídico dá-se o nome de desconstitucionalização:

Isto posto, considerando a diferenciação existente entre as normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais, porque as primeiras versam sobre matéria constitucional, ao passo que as segundas estão contidas no texto constitucional, com a finalidade de auferir maior estabilidade, a teoria da desconstitucionalização, acolhida pelo ordenamento português, porém não adotada no ordenamento brasileiro, sustenta que as normas constitucionais que não prescrevam a estrutura fundamental do Estado e sociedade, veiculadas pela Constituição antiga, conservam a sua vigência, ainda que posteriormente à edição da Constituição nova, na condição de normas legais. Assim, com o exercício do poder constituinte originário, e a conseqüente produção de uma nova Constituição, as normas materialmente constitucionais, introduzidas na Constituição anterior, seriam revogadas, enquanto que as normas formalmente constitucionais continuariam em vigor perante a Constituição posterior, com possibilidade de serem revogadas pela legislação ordinária (...). 

Esse autor, como se viu, entende que a desconstitucionalização, fenômeno jurídico pelo qual as normas constitucionais anteriores continuam em vigor com a novel Constituição, porém com status de lei ordinária, não encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, é Pedro Lenza[11] quem admite exceção:

Exposta a doutrina, resta indagar: o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil? Como regra geral, não! No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa.

O autor ainda traz um exemplo:

(...) o art. 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967, nos seguintes termos: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição”.

Nas normas legais, muito se tem a dizer sobre os efeitos do Poder Constituinte Originário. Porém, este não é o principal objeto deste trabalho, razão por que o tema não será aprofundado.

Para os fins propostos neste singelo estudo, basta mencionar que as normas legais compatíveis com a novel Constituição Federal serão por ela recepcionadas, e as incompatíveis, não recepcionadas.

Cumpre citar, ainda, a possibilidade de alteração no procedimento de elaboração de uma norma legal, via de regra alterando-o de procedimento legislativo ordinário para complementar. As leis ordinárias vigentes até a nova Constituição serão consideradas leis complementares. É o que ocorreu com o atual Código Tributário Nacional. Veja-se ensinamento de Pedro Lenza[12]:

O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova Constituição?

Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional – Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar.

O mesmo autor acrescenta a impossibilidade de controle de constitucionalidade das normas anteriores à Constituição por via de Ação Declaratória de Constitucionalidade ou Ação Direta de Inconstitucionalidade, em razão do princípio da contemporaneidade. Seria possível, somente, Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, consoante art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.882/99:

Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Em razão desse princípio da contemporaneidade, uma norma legal será objeto de controle tendo como paradigma a Constituição sob a qual veio ao mundo jurídico. Nesse diapasão, também não há falar em inconstitucionalidade superveniente, pois a norma é ou não recepcionada pela nova ordem constitucional:

Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.

Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização do controle dde constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, a, da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não foi recepcionada. Deve-se destacar, desde já, contudo, que, apesar de não ser cabível o aluído controle e Constitucionalidade concentrado pela via ação direta de inconstitucionalidade genérica, será perfeitamente cabível a argüição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida pela Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que regulamentando o art. 102 §, 1º, da CF/88, alterou, profundamente, a sistemática de controle.

(...)

Por todo o exposto, fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma.

Neste caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.

Nesse sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.

Tal entendimento foi consagrado no seguinte aresto:

E M E N T A: CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE-INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO – A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE (ADI 514/PI, REL. MIN. CELSO DE MELLO – ADI 595/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) – DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL – CÓDIGO ELEITORAL, ART. 224 – INVIABILIDADE DESSA FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA EM SEDE DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. - A superveniência de uma nova Constituição não torna inconstitucionais os atos estatais a ela anteriores e que, com ela, sejam materialmente incompatíveis. Na hipótese de ocorrer tal situação, a incompatibilidade normativa superveniente resolver-se-á pelo reconhecimento de que o ato pré-constitucional acha-se revogado, expondo-se, por isso mesmo, a mero juízo negativo de recepção, cuja pronúncia, contudo, não se comporta no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade. Doutrina. Precedentes.

(ADI 4222 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 01-09-2014 PUBLIC 02-09-2014)

Resta ainda citar o fenômeno da repristinação, também não admitido no Brasil, salvo disposição expressa. A teoria da repristinação consiste no ressurgimento de normas revogadas caso voltem a ser compatíveis com a Constituição. O Supremo Tribunal Federal assim já decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL – Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega provimento. (1ª T., AGRAG 235.800/RS, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 25.06.1999, P. 16)

Assim também o entendimento de Pedro Lenza[13]:

Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada – não recepcionada – pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

Excepcionam-se, contudo, os casos de declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, em que a lei revogada sofre repristinação, consoante tem entendimento de forma tranquila o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI Nº 8.870/1994. REPRISTINAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. A declaração de inconstitucionalidade tem efeitos repristinatórios, porquanto fulmina a norma desde o seu surgimento. Ante a nulidade do dispositivo que determinava a revogação de norma precedente, torna-se novamente aplicável a legislação anteriormente revogada. A controvérsia acerca do correto regime a ser aplicado à agravante, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.870/1994, demanda o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, providência vedada nesta fase processual. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 602277 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Sem esgotar o tema, foram estudados o conceito, algumas características e conseqüências do Poder Constituinte Originário, responsável pela criação da ordem jurídica constitucional. Esse poder possui a importante tarefa de dizer a Constituição Federal, promulgá-la, com todos os seus contornos e desdobramentos, da melhor maneira possível.

2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

Como é cediço, e já alertado acima, não é a melhor medida emprestar ao texto constitucional um caráter imutável, já que o direito deve estar sempre em busca de acompanhar as transformações da realidade social.

Por isso, na Constituição Federal de 1988 está expressamente prevista a alteração de seu texto, mediante procedimento específico, e observadas outras limitações. A essa competência dá-se a denominação de Poder Constituinte Derivado Reformador, que pode ser assim conceituado[14]:

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas e será estudado mais adiante no capítulo sobre emendas constitucionais.

Veja-se importante explanação sobre o tema:

O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.

(...)

Pois bem, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos  alguns limites como: quorum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2º), proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, da CF/88 etc.^[15] 

Esses limites expressos na Carta Magna são, sem dúvida, a principal diferença existente entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado Reformador, legitimado a alterar o texto constitucional:

Costuma-se distinguir o poder constituinte originário do poder constituinte constituído ou derivado.

O primeiro faz a Constituição e não se prende a limites formais: é essencialmente político ou, se quiserem, extrajurídico.

O segundo se insere na Constituição, e é órgão constitucional, conhece limitações tácitas e expressas, e se define como poder primacialmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida.^[16] 

O poder constituinte originário consiste em poder de elaboração da Constituição da República. Por conseguinte, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte, é produto do poder constituinte originário.

O poder constituinte derivado reformador corresponde ao poder de reforma da Constituição da República, com espeque no art. 60 CRFB, como também art. 2º ADCT. Por conclusão, as 52 (cinqüenta e três) Emendas à Constituição da República, promulgadas pelas mesas da Câmara dos Deputados e Senado Federal, em 2 (dois) turnos em cada Casa do Poder Legislativo, por maioria de 3/5 (três quintos), bem como as 6 (seis) Emendas Constitucionais de Revisão à Constituição da República, promulgadas pela mesa do Congresso Nacional, em sessão unicameral, por maioria absoluta, são produtos do poder constituinte derivado reformador.^[17] 

Assim, logo se vê que o Poder Constituinte Originário delegou ao órgão competente, qual seja, o legislativo da União (Congresso Nacional) a competência, o poder de alterar a Constituição. A esse respeito a doutrina:

A Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um órgão constituído o poder de emendar a Constituição. Por outro lado, como esse seu poder não lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrário, deriva de outro (isto é, do poder constituinte originário), é que também se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado, embora pareça mais acertado falar em competência constituinte derivada ou constituinte de segundo grau.^[18] 

Diferentemente do Poder Constituinte Originário, o Poder Constituinte Derivado Reformador possui limites. A doutrina denomina isso de Limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador:

Discute-se, em doutrina, sobre os limites do poder de reforma constitucional. É inquestionavelmente um poder limitado, porque regrado por normas da própria Constituição que lhe impõem procedimento e modo de agir, dos quais não pode se arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade.^[19]

Em síntese, tais poderes possuem as seguintes diferenças: o Poder Constituinte Originário cria a Constituição Federal, sendo ilimitado juridicamente, ao passo que o Poder Constituinte Derivado Reformador modifica a Constituição Federal, sendo por ela própria limitado.

Importante mencionar que o Poder Constituinte possui ainda outros desdobramentos, que não serão objeto aprofundado do presente trabalho:

Poder Constituinte Derivado Decorrente: deriva da Constituição Federal e se consubstancia na possibilidade de os Estados-membros elegerem sua própria Constituição Estadual.

Poder Constituinte Difuso: poder de fato e informal que, em virtude das transformações sociais e jurídicas, modifica a interpretação dada a um determinado dispositivo constitucional, sem contudo alterar-lhe o texto.

Poder Constituinte Supranacional: é o poder de fato que se manifesta para dar à Constituição interpretação que se coadune com os postulados dos direitos humanos de caráter internacional, fixado no conceito de cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.[20]

Poder Constituinte Revisor: tema que será melhor abordado quando do estudo dos limites temporais ao Poder Constituinte Derivado Reformador.

Posto isso, passemos à análise de cada limite imposto ao Poder Constituinte Derivado Reformador.

3 LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

3.1. Limites Procedimentais Formais

A reforma da Constituição Federal deve observar o devido processo legislativo especial de elaboração da emenda. Esse processo, por ser mais dificultoso do que o ordinário, caracteriza-se como um limite à alteração do texto constitucional. Em outras palavras, para que uma emenda seja aprovada, os requisitos serão mais rígidos do que os da aprovação de uma lei ordinária. Sobre os limites procedimentais ou formais, assinala a doutrina:

“Referem-se às disposições especiais, em relação ao processo legislativo ordinário, que o legislador constituinte estabeleceu para permitir a alteração da Constituição Federal”.[21] 

Esse tipo de regramento da atuação do poder de reforma configura limitações formais, que podem ser assim sinteticamente enunciadas: o órgão do poder de reforma (ou seja, o Congresso Nacional) há de proceder nos estritos termos expressamente estatuídos na Constituição.

(...)

Toda modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa, votação, quorum etc.) ou de preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário, tal como se dá com as leis ordinárias.[22]

Se a forma de elaboração da emenda segue um processo legislativo especial, mais dificultoso do que o processo legislativo comum das leis ordinárias, isso significa que a nossa constituição é do tipo rígida e, por essa razão, somente existe controle de constitucionalidade nos Estados cuja constituição é do tipo rígida:

“Quando se pretende um alto grau de rigidez, acentua-se consideravelmente a distinção entre a lei ordinária e a lei constitucional, entre o pode constituído e o poder constituinte”.[23]

Assim como no processo legislativo ordinário, o processo legislativo especial da emenda constitucional obedece a fases distintas que, para fins deste trabalho acadêmico, serão divididas em iniciativa, debate e discussão, votação, aprovação e promulgação.

As diferenças existentes entre o processo legislativo ordinário e o da emenda já possuem seu termo inicial na primeira fase, qual seja, na iniciativa.

É que para o processo legislativo da emenda constitucional a legitimidade é restrita às pessoas definidas no art. 60, I, II e III, da Constituição Federal:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Como se viu, a iniciativa para propositura da emenda é restrita a legitimados distintos, o que demonstra ab initio a rigidez do texto constitucional. Qualquer proposta de emenda iniciada por outros que não os descritos nos incisos do art. 60 da Constituição Federal será inconstitucional. Nesse sentido:

Trata-se de iniciativa privativa e concorrente para alteração da Constituição. Havendo proposta de emenda por qualquer pessoa diversa daquelas taxativamente enumeradas, estaremos diante de vício formal subjetivo, caracterizador da inconstitucionalidade.^[24] 

A iniciativa restrita, limitada ou reservada, ordinariamente inclina o sistema à rigidez, conferindo uma posição de preponderância ou privilégio ao órgão incumbido de propor ou movimentar a reforma.

(...) Mas o compromisso democrático das Constituições evolve no sentido da adoção de uma iniciativa concorrente, partilhada entre o legislativo e o executido, ora admitindo, ora excluindo a participação do povo.^[25]

Sua tramitação tem início na Câmara dos Deputados se for proposta por 1/3 dos deputados federais ou pelo presidente, e no Senado Federal, se for proposta por 1/3 dos senadores.

A Constituição Federal se cala quanto ao início da tramitação se a emenda for proposta por mais da metade das assembléias legislativas. O Regimento Interno do Senado Federal prevê que ali se inicia, pois os senadores são os representantes dos Estados.

No Brasil, há bicameralismo federativo de equilíbrio. Ambas as casas do Congresso Nacional possuem a mesma importância. Não há diferenças entre elas na elaboração da inovação da ordem jurídica, seja em proposta de emendas, leis complementares, leis ordinárias, etc.

A proposta deve ser debatida duas vezes na Câmara dos Deputados, em dois turnos. Será aprovada se receber, em cada turno, de votação no mínimo 3/5 dos votos. Depois (ou antes, nos casos em que se inicia nesta casa), é debatida duas vezes no Senado Federal, devendo ser aprovada por no mínimo 3/5 dos votos:

Art. 60 (...)

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Não existe sanção ou veto presidencial referente a projeto de emenda constitucional, pois quem promulga a emenda constitucional são as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem, que significa quantas vezes a constituição já foi emendada:

“Art. 60 (...)

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem”.

Se a proposta de emenda à constituição for arquivada/rejeitada em uma das casas, não poderá mais ser apresentada na mesma sessão legislativa:

Art. 60 (...)

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Aqui não existe a exceção prevista para as leis complementares e ordinárias, pela qual o projeto de lei poderá ser oferecido na mesma sessão legislativa, desde que conte com a proposta da maioria absoluta dos membros de quaisquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67).

Por fim, urge mencionar que emenda constitucional que não observe o processo legislativo especial acima descrito padece de vício de inconstitucionalidade. A esse respeito, vide Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, relativa à alteração do regime jurídico único para os servidores públicos:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

(STF; Tribunal Pleno; ADI-MC 2135/DF; Relator Min. Néri da Silveira; Relatora p/ Acórdão Min. Ellen Gracie; J. 02/08/2007; Publicação 07/03/2008)

No caso citado acima, a Emenda Constitucional deixou de obedecer ao devido processo legislativo constitucional da emenda, porque não foi aprovada em dois turnos na Câmara dos Deputados. Dessa forma, o dispositivo continuou vigendo segundo a redação antiga, sendo inconstitucional a alteração produzida.

3.2. Limites Circunstanciais

A Constituição Federal é o texto legal (lato sensu) mais importante existente no ordenamento jurídico. Por isso, só pode ser alterada se a sociedade estiver estável, em paz. Não pode ser alterada nos momentos de intranqüilidade, de instabilidade.

Em determinadas circunstâncias, a Constituição Federal não pode ser tocada, em decorrência da gravidade e anormalidade institucionais[26]. Tais circunstâncias recebem o nome de síncopes constitucionais ou comoção intestina (interna).

As Constituições Federais do Império (1824) e de 1891 nada dispuseram acerca da alteração de seu texto na vigência de circunstâncias de instabilidade.

A medida passou a ser prevista na Constituição Federal de 1934, que dispunha no art. 178 § 4º o seguinte:

“§ 4º - Não se procederá à reforma da Constituição na vigência do estado de sítio.”

Seguiu-se a Constituição de 1937, que declarou o estado de emergência no art. 186 e, ao tratar das emendas à Constituição, foi silente quanto a limites circunstanciais.

A norma foi repetida no art. 217 § 5º da Constituição de 1946:

“§ 5 º - Não se reformará a Constituição na vigência do estado de sítio.”

Também a Constituição de 1967 reproduziu a limitação circunstancial no art. 50 § 2º:

“§ 2º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sitio.”

A mesma redação foi mantida com a Emenda Constitucional nº 01/69, alterando-se apenas a numeração do artigo (que passou a ser art. 47 § 2º), porém foi alterada com o advento da Emenda Constitucional nº 11/78, que acrescentou à proibição de emenda a vigência do estado de emergência:

“§ 2º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio ou estado de emergência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 11, de 1978)”

Alteração substancial no texto veio com a Constituição Federal de 1988, que passou a prever a proibição de emendas constitucionais na vigência do estado de sítio, do estado de defesa e de intervenção federal. Assim foram definidos os momentos de síncope pelo art. 60 § 1º da Constituição Federal:

“Art. 60 § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”

Veja-se entendimento doutrinário a respeito:

Desde a Constituição de 1934, tornou-se prática corrente estatuir um tipo de limitação circunstancial ao poder de reforma, qual seja a de que não se procederá à reforma da Constituição na vigência do estado de sítio. A Constituição vigente mudou um pouco nesse particular. Veda emendas na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Introduziu a vedação referente à intervenção federal nos Estados, que não era prevista antes (art. 60 § 1º).^[27]

Quanto aos efeitos da limitação circunstancial, Guilherme Peña de Moraes, citando Nagib Slaibi Filho (1989:190), assinala que[28]:

Com referência às limitaões circunstanciais, os decretos executivos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio produzem efeitos a partir da sua edição, submetidos à apreciação do Poder Legislativo, na forma dos arts. 36, § 1º, 49, inc. IV, e 137, parágrafo único. Por conseqüência, na hipótese de tramitação de proposta de emenda no momento da decretação da intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, dar-se-á a suspensão do processo de reforma constitucional, nos termos do art. 60, § 1º, todos da CRFB.

Atentos a essas limitações, é possível considerar ilegítima qualquer reforma constitucional que seja levada a efeito durante uma síncope institucional. Assim o entendimento de Paulo Bonavides[29]:

Uma segunda modalidade de limitação expressa é aquela que se prende a determinadas circunstâncias históricas e excepcionais na vida de um país. Ordinariamente configuram um estado de crise que torna ilegítimo nessas ocasiões empreender qualquer reforma constitucional.

Assim, é possível concluir que proceder à emenda constitucional durante a vigência de limitações circunstanciais, torna inconstitucional dita alteração, de modo a que se declare a sua nulidade com efeitos ex tunc.

Não há exemplos na história constitucional do Brasil de emendas constitucionais promulgadas durante síncopes institucionais.

3.3. Limites Temporais

Algumas constituições estabelecem que o seu texto não pode ser alterado em um prazo pré-estabelecido.

Na história constitucional brasileira, apenas a Constituição de 1824 previu limitação temporal à reforma do texto constitucional. Assim dizia o art. 174 daquele texto:

Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.

A doutrina majoritária, quase pacífica, entende que não há limite temporal na Constituição Federal de 1988:

As limitações temporais não são comumente encontráveis na história constitucional brasileira. Só a Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limitação, visto que previra que tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada. (...) É desnecessário lembrar que a revisão constitucional, que era prevista no art. 3º das Disposições Transitórias da Constituição de 1988, não revelava limitação temporal, a qual, aliás, se esgotou com a malfeita revisão empreendida e concluída com apenas seis modificações no texto constitucional. Não cabe mais falar em revisão constitucional. A revisão terminou e não há como revivê-la legitimamente. Agora só existe o processo das emendas do art. 60.^[30]

As limitações temporais, na história constitucional brasileira, foram previstas apenas na Constituição do Império, de 1824, não se verificando nas que se seguiram. Trata-se de previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer alteração da Constituição. O exemplo único é o art. 174 da citada Constituição Política do Império, que permitia a reforma da Constituição somente após 4 anos de sua vigência.

Assim, não há limitação expressa temporal prevista na CF/88. Convém lembrar que a regra do art. 3º do ADCT (poder constituinte derivado revisor), que determinou a revisão constitucional após 5 anos contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral, não configurou qualquer limitação temporal ao poder de reforma, mas apenas a previsão de prazo para a malfeita revisão constitucional já esgotada. Durante esse período de pelo menos 5 anos, como se sabe, a Constituição, observados os limites já expostos, poderia, como o foi (vide ECs ns. 1 a 4), ser reformada por emendas constitucionais, através da manifestação do poder constituinte derivado reformador.^[31]

As limitações temporais impedem a reforma constitucional durante certo intervalo de tempo. A respeito, a Constituição da República não preceitua nenhuma limitação temporal, tendo, unicamente, a Constituição do Império, no art. 174, prescrito a inadmissibilidade de reforma constitucional durante os 4 (quatro) anos seguintes à sua outorga.^[32]

Como se vê, o art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não é considerado pela doutrina um limite temporal ao poder constituinte derivado reformador. Assim prevê tal dispositivo:

“Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

Vejamos o porquê. Aqui há que se traçar as diferenças entre revisão e reforma:

O Poder Constituinte Derivado Reformador se manifesta por meio de reforma ou de revisão. Este último pode ser também conceituado como Poder Constituinte Derivado Revisor.

Revisão é a modificação total da constituição para adequar-lhe às transformações sociais. A reforma, por meio de emenda, é modificação pontual da Constituição Federal, tais como Reforma da Previdência, Reforma do Judiciário – todas feitas por meio de emendas.

Na revisão, o processo legislativo é mais facilitado, sendo necessário o voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral, conforme art. 3º do ADCT. Na reforma via emenda o processo é bem mais rígido, como estudado no capítulo referente ao limite procedimental formal.

Ao contrário do Poder Constituinte Derivado Reformador, o Revisor se exauriu uma vez exercida a competência de revisão que lhe foi atribuída, não sendo mais possível nova revisão. Assim a doutrina:

O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

(...)

O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Pois bem, o que se percebeu foi o estabelecimento de uma competência de revisão para “atualizar” e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias.

(...)

No ordenamento jurídico pátrio, a competência revisional do art. 3º do ADCT proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas Constitucionais de Revisão (n. 1, de 1º.03.1994 – DOU, 02.03.1994 – e as de ns. 2 a 6, de 07.06.1994, publicadas no DOU em 09.06.1994), não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.^[33]

O art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previa um procedimento diferenciado para alteração da constituição, através de revisão, que iniciar-se-ia após cinco anos, contados da promulgação da constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. A revisão encerrou-se com a promulgação das seis emendas constitucionais de revisão (ECR), em 7-6-1994. Dessa forma, inadmissível, novamente, a utilização do procedimento de revisão.

A necessidade de que a revisão constitucional fosse operada de uma só vez ficou consignada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI-MC 981/PR (Pleno, Relator Min. Néri da Silveira, J. 17/12/1993, DJ 05/08/1994, p. 19299), de modo que é inconstitucional eventual emenda que tenha por objetivo convocar nova revisão constitucional. Veja-se excerto do voto proferido pelo Ministro Néri da Silveira:

Quanto à Constituição de 1988, nela, também, se previram a “emenda”, na Parte Permanente – art. 60, e a “revisão”; esta, porém, nas Disposições Transitórias, art. 3º, a indicar a sua realização, “uma só vez”, como restou amplamente esclarecido na votação do Destaque nº 59, relativo à Emenda nº 1763, de autoria do nobre constituinte Darcy Deitos, que propunha se incluísse, no texto do art. 3º, a locução aludida, o que veio a ser considerado desnecessário (Diário da Assembléia Nacional Constituinte, de 1º.9.1988, pág. 13.989).

Em face disso, o art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Carta Política de 1988, difere do art. 174 da Constituição de 1824, ao estipular prazo para sua reforma, e do art. 178 da Constituição de 1934, ao prever a “revisão” como forma permanente e mudança da Lei Fundamental, nos pontos em que cabível, com plena definição do conteúdo material e do procedimento (art. 178 §§ 2º e 3º).

Art 178 - A Constituição poderá ser emendada, quando as alterações propostas não modificarem a estrutura política do Estado (arts. 1 a 14, 17 a 21); a organização ou a competência dos poderes da soberania (Capítulos II III e IV, do Título I; o Capítulo V, do Titulo I; o Título II; o Título III; e os arts. 175, 177, 181, este mesmo art. 178); e revista, no caso contrário.

§ 1º - Na primeira hipótese, a proposta deverá ser formulada de modo preciso, com indicação dos dispositivos a emendar e será de iniciativa:

a) de uma quarta parte, pelo menos, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

b) de mais de metade dos Estadas, nos decurso de dois anos, manifestando-se cada uma das unidades federativas pela maioria da Assembléia respectiva.

Dar-se-á por aprovada a emenda que for aceita, em duas discussões, pela maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em dois anos consecutivos.

Se a emenda obtiver o voto de dois terços dos membros componentes de um desses órgãos, deverá ser imediatamente submetida ao voto do outro, se estiver reunido, ou, em caso contrário na primeira sessão legislativa, entendendo-se aprovada, se lograr a mesma maioria.

§ 2º - Na segunda hipótese a proposta de revisão será apresentada na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, e apoiada, pelo menos, por dois quintos dos seus membros, ou submetida a qualquer desses órgãos por dois terços das Assembléias Legislativas, em virtude de deliberação da maioria absoluta de cada uma destas. Se ambos por maioria de votos aceitarem a revisão, proceder-se-á pela forma que determinarem, à elaboração do anteprojeto. Este será submetido, na Legislatura seguinte, a três discussões e votações em duas sessões legislativas, numa e noutra casa.

§ 3º - A revisão ou emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. A primeira será incorporada e a segunda anexada com o respectivo número de ordem, ao texto constitucional que, nesta conformidade, deverá ser publicado com as assinaturas dos membros das duas Mesas.

§ 4º - Não se procederá à reforma da Constituição na vigência do estado de sítio.

§ 5º - Não serão admitidos como objeto de deliberação, projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa.

Não obstante, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por Guilherme Peña de Moraes (2007:43) entende possível nova revisão constitucional, já que a emenda convocatória não estaria impedida por nenhuma limitação jurídica à reforma constitucional, de modo que seria permitida a modificação pelo instrumento da emenda ou revisão à Constituição.

 Já Paulo Bonavides[34] entende que a revisão só poderia ter sido operada caso o povo, mediante plebiscito, tivesse optado pelo sistema de governo monárquico:

Portanto, do ponto de vista jurídico, afigura-se-nos – e temos inumeráveis vezes reiterado esse entendimento – só poderia haver revisão constitucional, veículo da possível reforma estatuída no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, se a resposta plebiscitária for favorável à monarquia constitucional ou ao parlamentarismo.

Fora daí não havia como pretender a reforma da Constituição, exceto por via de outro instrumento que não fosse o da revisão e para fins que excluiriam todavia aqueles sobre os quais já se tivesse manifestado soberanamente o eleitorado, isto é, o grande colégio da cidadania. Este fora convocado, como se sabe, para 7 de setembro de 1993, por um ato de vontade do constituinte supremo (essa data foi antecipada para 21 de abril de 1993, pela Emenda Constitucional n. 2, de 25.8.1992).

(...)

A revisão é, de conseguinte, figura transitória. Em rigor, não poderia sequer ser utilizada – deixando imediatamente de existir – pois o povo disse não à monarquia ou ao parlamentarismo. O texto constitucional propriamente dito, quer dizer, sua parte permanente, ignora a revisão. Não consta ela do processo legislativo estabelecido pelo art. 59 da Constituição; bem ao contrário, portanto, do que ocorria na Carta de 1934, onde o meio revisional era peça constitutiva do processo normal de alteração da lei maior.

Dessas diferenças acima expostas, embora as divergências doutrinárias apontadas, extrai-se que não é possível confundir a competência de reforma prevista no art. 60 e parágrafos da Constituição Federal com a competência de revisão prevista no art. 3º do ADCT, pois cada qual tem o seu próprio âmbito de atuação.

Tanto é assim que o art. 3º ADCT não impediu o exercício da competência de reforma nos 5 (cinco) anos que se seguiram à Constituição Federal, tendo sido editadas neste período as Emendas Constitucionais nº 1, de 31 de março de 1992 e nº 2, de 25 de agosto de 1992, não havendo falar em inconstitucionalidade dessas emendas por ofensa a limite temporal do Poder Constituinte Derivado Reformador.

3.4. Limites Materiais

Determinados temas são intangíveis ou imodificáveis na Constituição Federal. Nesses temas, a nossa Carta Magna não seria apenas rígida, mas super-rígida, porque proíbe qualquer alteração tendente a abolir o texto relativamente a esses assuntos. São cláusulas pétreas, que não podem sofrer alteração, modificação e, por isso, são também denominadas núcleos eternos da constituição.

Com relação às limitações materiais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal salienta que, malgrado o art. 60, § 4º, faça menção à “emenda”, e não também à “revisão”, as limitações materiais compreendem ambas as formas de manifestação do poder constituinte derivado reformador: “emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’, prevista no art. 3º do ADCT, sujeita aos limites estabelecidos no art. 60, § 4º, da CRFB. (STF, ADin nº 981, Rel. Min. Néri da Silveira, J 17.12.1993, DJU 05.08.1994)^[35]

Nesse tema, uma indagação merece resposta: é justo uma constituição engessar o futuro de outras gerações?

Poder-se-ia defender que as cláusulas pétreas representam paralisação da mudança que é normal na sociedade. Com efeito, conforme defendido anteriormente, a realidade social está em constante mutação, o que é inerente aos avanços tecnológicos, da informática e das ideologias. O que hoje se entende que é o melhor para a sociedade (federação, voto direto, universal, secreto e periódico, direitos e garantias individuais, separação dos poderes) pode, no futuro, vir a ser ultrapassado.

Porém, majoritariamente, entende-se que as cláusulas pétreas são benéficas, evitando que a parte mais importante da Constituição Federal seja alterada, de modo a enfraquecer a própria existência do Estado. Nesse tema, pode ser aplicado o princípio da proibição do retrocesso, pelo qual é vedado o suprimento de direitos já conquistados e garantidos. Assim, na evolução histórica, o Poder Constituinte Derivado Reformador pode alterar as cláusulas pétreas desde que resguarde o seu núcleo essencial, e não tenda a sua abolição.

Imperioso destacar que não é necessário, para ser inconstitucional, que uma emenda declare expressamente a supressão de um dos temas elencados como cláusula pétrea. Basta que tenda a sua abolição. Assim a doutrina:

É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: “fica abolida a Federação ou a forma federativa de Estado”; “fica abolido o voto direto...”; “passa a vigorar a concentração de Poderes”, ou ainda “fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação..., ou o habeas corpus,  o mandado de segurança...”. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, “tenda” (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição.^[36]

No que alude à profundidade da limitação material explícita, a elocução “tendente a abolir” indica que a reforma constitucional não pode alcançar a essência dos institutos enumerados taxativamente no art. 60, § 4º da CRFB, de forma a descaracterizá-los.^[37]

Veja-se o seguinte exemplo: seria possível uma proposta de emenda que retirasse todos os tributos dos estados-membros e repassasse para a União? Não seria possível, pois estaria tendendo a abolir a federação, porque uma de suas características é a divisão constitucional de competências. A Constituição Federal não pode negar recursos para fazer frente às atribuições decorrentes das competências dos estados-membros. A proposta de emenda constitucional nesse sentido não representaria abolição da divisão constitucional de competências entre os entes federados, mas tendência a abolição. Indiretamente atingiria a federação, que tem como característica a divisão constitucional de competências. Por essa razão, uma emenda constitucional com esse tema seria inconstitucional.

Tanto a forma federativa de Estado quanto os direitos fundamentais podem ser considerados o núcleo duro da Constituição, porque não se modificam com facilidade; são quase imutáveis. Sem esse núcleo não se cria um documento chamado constituição.

Com efeito, no texto constitucional existe um mínimo material, e dentro do mínimo material há o núcleo duro – essa teoria vem sendo desenvolvida desde a Revolução Francesa: art. 16 da Declaração Francesa de Direitos e Deveres do Homem.

Canotilho denominou o núcleo mínimo material da Constituição Federal (direitos fundamentais e forma e organização do Estado) de Bloco de Constitucionalidade. É o núcleo imodificável para menor na Constituição Federal:

Aliás, o próprio STF já disse que dispõe "de irrecusável potestade interpretativa e construtiva, que lhe permite, até - sem perda da legitimidade de suas funções institucionais -, proceder a reinterpretações constantes da Constituição, com o objetivo de adequá-la às novas condições históricas, econômicas, políticas ou sociais e de transformá-la em um documento vivo e sempre atual". O Min. CELSO DE MELLO, relator, conclui seu raciocínio afirmando que "nesse processo, o Supremo Tribunal Federal expande o exercício da interpretação constitucional para muito além de referências meramente literais que se contêm no texto da Lei Fundamental" (LEX, JSTF, vol. 181, pág. 363). É o que denominamos de "interpretação construtiva".

Por isso, podemos dizer que o bloco de constitucionalidade é maior que a própria Constituição na medida em que aumenta significativamente as disposições dotadas de densidade constitucional, inserindo-se, nesse contexto, "toda uma série de regras ou de princípios que modificam a natureza dos direitos e liberdades" (LOUIS FAVOREU e LOÏC PHILIP, ob. cit., pág. 249). Em síntese, "as possibilidades de extensão do bloco de constitucionalidade são doravante praticamente ilimitadas" (idem, pág. 249). O conceito de bloco de constitucionalidade não se limita às disposições singulares do direito constitucional escrito. De um lado, essa idéia abrange todos os princípios constantes do texto constitucional. Por outro, esse conceito abarca, igualmente, todos os princípios derivados da Constituição enquanto unidade, tais como o princípio da democracia, o princípio federativo, o princípio da federação, o princípio do Estado de Direito, o princípio da ordem democrática e liberal e o princípio do estado social, além do preâmbulo da Carta, os princípios gerais próprios do sistema adotado e, inclusive, princípios suprapositivos imanentes à própria ordem jurídica.[38]

Posto isso, necessário se faz citar agora quais são os temas eleitos na Constituição Federal como intangíveis.

Há duas espécies de limites materiais: os expressos, que estão enumerados no art. 60 § 4º da Constituição Federal; e os implícitos ou decorrentes do sistema constitucional que, embora não previstos expressamente, são considerados cláusulas pétreas porque a sua supressão representaria, indiretamente, a supressão dos limites materiais expressos.

3.4.1. Limites materiais expressos

Os limites materiais expressos são os seguintes (art. 60 § 4º CF):

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

No iniciso I, busca-se proteger as características inerentes à Federação:

- Indissolubilidade do vínculo – art. 1º CF – mecanismo de proteção no art. 11 da Lei 7.170/83, por meio de intervenção federal (art. 34 CF) e ADIN Interventiva pelo MPF;

- Divisão constitucional de competências – marca dessa forma de Estado – marcada pela característica da imutabilidade – art. 60, § 4º CF (U – art. 21, 22; M – art. 29, 30; E – art. 25; DF – art. 32);

Em razão do Federalismo Fiscal – a União divide as competências e na ordem tributária oferece os recursos para fazer frente às despesas com as competências – repasse para os E, DF e M por meio dos fundos – também chamado de federalismo cooperativista – a União arrecada e repassa para as PJ com capacidade política.

- Existência de um tribunal encarregado da manutenção da federação – defesa do pacto federativo – STF, art. 102, a, CF;

Ex: dissídio entre pessoas jurídicas com capacidade política – competência do STF

As decisões dos TJs devem se estabilizar na própria unidade federada, pois só em situações excepcionais o caso vai para STJ ou STF

- Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral (lei em sentido genérico) – em todas as leis os estados-membros devem se manifestar: CD – representantes do povo e SF – representantes dos estados-membros – art.46 – não existe no Brasil lei sem a participação dos estados – bicameralismo federativo de equilíbrio – duas casas no CN

Na Inglaterra há bicameralismo aristocrático – uma casa alta e uma casa baixa.

- Rigidez constitucional – processo mais trabalhoso e burocrático para o processo de alteração das normas constitucionais – característica para manutenção da federação – art. 60 CF

- Capacidade de auto-organização dos estados-membros e auto-constituição – art. 25 – poder constituinte derivado decorrente:

Câmara – mais liberal – 21 anos para ser deputado

Senado – mais conservador – 35 anos para ser senador

Daí o desenho das casas e daí a Câmara ser a casa iniciadora do processo legislativo.

O voto direto, secreto, universal e periódico é característica da forma republicana de governo. Significa que entre o titular do poder (povo) e seu representante, não devem existir intermediários.

Nesse ponto, a Constituição Federal elenca uma única exceção, em que a eleição é indireta, no art. 81 § 1º, que assim dispõe:

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

O voto é secreto para a garantia da independência e da liberdade daquele que irá votar.

As eleições devem ser de período em período. O lapso temporal deve ser razoável, como meio de se garantir efetividade à forma republicana de governo. Por essa razão, uma proposta de emenda constitucional que pretendesse ampliar os mandatos eletivos para vinte anos e não mais quatro ou oito seria inconstitucional.

O seguinte debate merece ser destacado:

BRASÍLIA - O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, classificou nesta segunda-feira de "casuísmo" as propostas de um terceiro mandato para o presidente Luiz Inácio Lula da Silva e de prorrogação por mais dois anos dos atuais mandatos de presidente, governadores, deputados e senadores. Segundo ele, dificilmente as propostas seriam aprovadas no Supremo. Dos 11 integrantes do STF, pelo menos cinco deles, ouvidos pelo GLOBO, são contra a possibilidade do terceiro mandato. ( Leia mais no Blog do Noblat )

- Acho extremamente difícil fazer a compatibilização com o princípio republicano. As duas medidas (terceiro mandato e ampliação do atual mandato para 6 anos) têm muitas características de casuísmo. Vejo que dificilmente seria aprovado no STF - disse o ministro, após dar palestra na Embaixada da Alemanha, em Brasília.

Para Gilmar, a reeleição é uma prática de vários países democráticos. Mas a reeleição continuada fere os princípios republicanos.

- Democracia constitucional é mais do que reeleição. A reeleição continuada, que pode ser a quarta, a quinta, não. Certamente seria uma lesão ao princípio republicano.

Caso aprovada a emenda que prevê a possibilidade de o presidente Lula disputar o terceiro mandato, e ela seja um dia julgada pelo STF, a tendência é que seja derrubada. Além de Gilmar, Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio Mello já se manifestaram, no ano passado, contra o terceiro mandato consecutivo. Dois outros ministros declararam recentemente ao GLOBO, em caráter reservado, que também são contra a proposta.

- O terceiro mandato recende a uma postura antirrepublicana - já dizia Ayres Britto ao GLOBO ano passado.

- Caminhar agora para o terceiro mandato é adotar posição contrária aos ares democráticos republicanos - disse Marco Aurélio, também em entrevista recente.

- A alternância de poder é essencial para haver democracia - concordou um outro ministro, reservadamente.

A hipótese tem sido cogitada por aliados do governo, caso os problemas de saúde inviabilizem a candidatura da ministra Dilma Rousseff (Casa Civil) à Presidência em 2010. Lula, porém, tem negado o desejo de disputar nova reeleição. [39]

Não apenas a separação de poderes, mas também as suas características são imutáveis. Seria constitucional, por exemplo, inserir o Ministério Público dentro de um dos três poderes, pois se estaria fortalecendo um deles, favorecendo-o, em detrimento dos outros.

Quanto aos direitos e garantias individuais, há doutrinadores que entendem ser intangível apenas o art. 5º da Constituição Federal, outros dizendo que é todo o Capítulo II, entendendo que, quando a CF fala em direitos individuais, disse menos do que queria: deveria ter dito direitos fundamentais, seguindo uma interpretação teleológica e ampliativa, que respeita o princípio da dignidade da pessoa humana – daí os direitos coletivos de segunda geração também seriam cláusula pétrea.

Aqui, importante defender que os direitos e garantias individuais não estão somente no art. 5º da Constituição Federal, mas espalhados em todo o texto constitucional. Assim preceitua Alexandre de Moraes[40]:

Lembremo-nos, ainda, que a grande novidade do referido art. 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que por não se encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna.

Como exemplo, importante citar o acórdão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a anterioridade tributária é direito individual:

Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precipua e de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutaveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o princípio da imunidade tributaria reciproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que e garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistencia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em consequencia, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidencia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.

(Tribunal Pleno; ADI 939/DF; Relator Min. Sydney Sanches; J. 15/12/1993; DJ 18/03/1994, p. 05165)

Grande discussão causou a EC 41/2003, que instituiu a Reforma da Previdência. Por tal emenda, passou-se a cobrar contribuição social de inativos e pensionistas filiados a Regime Próprio de Previdência Social. Em votação por maioria (sete votos a quatro), o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a cobrança, a despeito da alegação de que tal exação feriria as garantias do direito adquirido por parte daqueles que já se encontravam recebendo proventos de aposentadoria e de pensão por morte:

1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.

(Tribunal Pleno; ADI 3105/DF; Relatora Min. Ellen Gracie; Relator p/ Acórdão Min. Cezar Peluso; J. 18/08/2004; DJ 18/02/2005, p. 00004)

Como se vê, ao Supremo Tribunal Federal é dado dizer, em última palavra, quando uma emenda constitucional fere os direitos e garantias individuais consagrados como cláusula pétrea, para declarar-lhe ou não a inconstitucionalidade.

3.4.2. Limites materiais implícitos

De início, importante ressaltar aquilo que Bonavides[41] considera como limitação tácita, que seria a reforma total da Constituição. Para este autor, a reforma integral do texto constitucional importaria em sua ab-rogação e outorga ao Poder Constituinte Derivado Reformador de soberania equivalente à do Poder Constituinte Originário. Porém, o autor reconhece que modificações parciais em um artigo apenas podem significar profundas modificações no espírito constitucional:

Quanto à extensão da reforma, considera-se, no silêncio do texto constitucional, excluída a possibilidade de revisão total, porquanto admiti-la seria reconhecer ao poder revisor capacidade soberana para ab-rogar a Constituição que o criou, ou seja, para destruir o fundamento de sua competência ou autoridade mesma. Há também reformas parciais que, removendo um simples artigo da Constituição, podem revogar princípios básicos e abalar os alicerces de todo o sistema constitucional, provocando, na sua inocente aparência de simples modificação de fragmentos do texto, o quebramento de todo o espírito que anima a ordem constitucional.

Quanto às limitações materiais implícitas ou inerentes, a doutrina brasileira as vinha admitindo, em termos que foram bem expostos por Nelson de Sousa Sampaio. Há, no entanto, uma tendência a ampliar as hipóteses de limitações materiais expressas que, por certo, tem a conseqüência de não mais reconhecer-se a possibilidade de limitações materiais implícitas. É o caso, por exemplo, da Constituição portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisão enorme relação de matérias (art. 188). Assim, também quando a Constituição Federal enumera matérias de direitos fundamentais como insuscetíveis de emendas, há de se tomar essa postura como inadmitindo hipóeses de limitação implícita.^[42]

A maioria doutrinária entende que as limitações materiais implícitas ao Poder Constituinte Derivado Reformador são três:

- Inconstitucional a proposta de emenda tendente a modificar o titular do poder constituinte originário – povo;

- Inconstitucional a proposta de emenda tendente a modificar a legitimidade do poder constituinte originário reformador;

- Modificação do processo legislativo de criação da emenda – é característica da Constituição Federal a rigidez.

Nesse sentido:

(...) se pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ordinário, de nada adiantaria estabelecer vedações circunstanciais ou materiais a esse poder. São elas:

(1) “as concernentes ao titular do poder constituinte”, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador;

(2) “as referentes ao titular do poder reformador”, pois seria despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário;

(3) “as relativas ao processo da própria emenda”, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não a aceitando quando vise a atenuá-lo.^[43]

Canotilho diz que é possível proposta de emenda com o objetivo de dificultar a modificação da CF.

Guilherme Peña de Moraes ainda defende a existência de duas outras limitações implícitas ao Poder Constituinte Derivado Reformador existentes na Constituição Federal, consubstanciadas na impossibilidade de alteração do art. 60 § 4º da Constituição Federal e de modificação do sistema e da forma de governo:[44]

Destarte, somos do entendimento de que duas matérias são também alcançadas pelas limitações implícitas, sem prejuízo da imodificabilidade da titularidade do poder constituinte, originário e derivado, e do procedimento de reforma constitucional, uma limitação material implícita correspondente à enumeração das cláusulas pétreas expressas, posto que não há a possibilidade de supressão de nenhuma limitação material explícita, com o escopo de impedir a aplicação da teoria da dupla reforma no ordenamento normativo brasileiro, à luz do art. 60, § 4º, da CRFB; outra limitação material implícita consiste na forma e sistema de governo, visto que não há a possibilidade de substituição da república pela monarquia, bem como presidencialismo pelo parlamentarismo, respectivamente, após o resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993, ao teor dos arts. 1º, caput, e 76 da CRFB, bem como do art. 2º do ADCT.

No que tange à modificação da forma de governo, José Afonso da Silva entende que não se trata apenas de limitação implícita, mas expressa, já que a Constituição Federal expressamente prevê a proteção ao princípio republicano e suas conseqüências, no art. 34. O autor traça as seguintes considerações[45]:

A atual Constituição não incluiu a República expressamente entre as matérias imodificáveis por emenda. Não o fez, porque previu um plebiscito para que o povo decidisse sobre a forma de governo: República ou Monarquia constitucional. O povo, em votação direta, optou por maioria esmagadora pela República, legitimando-a de uma vez por todas, já que a sua proclamação não contou com sua participação. Assim, popularmente consolidada, é de perguntar-se, não estando ela expressamente no rol das cláusulas intangíveis, pode ser objeto emenda a sua abolição com instauração da forma monárquica de governo. Inicialmente tive dúvidas e cheguei mesmo a escrever, nas edições anteriores deste manual, que, por não ser vedada emenda tendente a abolir a República, ficava reconhecida o direito de formação de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emenda constitucional. Assim o disse, embora destacasse que a Constituição inscreve a forma republicana como um princípio constitucional a ser assegurado e observado (art. 34, VII, a), o que significa dizer, por um lado, que certos elementos do conceito de República, como a periodicidade de mandato, devem ser assegurados e observados. Ora, meditando melhor sobre a questão, verifiquei que meu texto, naqueles termos, era contraditório. Se a forma republicana constitui um princípio constitucional que tem que ser assegurado, como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusão da República entre as cláusulas intangíveis continuam presentes na Constituição, que só os afastou por um momento, a fim de que o povo decidisse sobre ela. Como o povo o fez no sentido de sua preservação, todos aqueles fundamentos readquiriram plena eficácia de cláusulas intocáveis por via de emenda constitucional. Não se trata, no caso, de simples limitação implícita, mas de limitação que encontra no contexto constitucional seus fundamentos, tanto quanto o encontraria se a limitação fosse expressa.

Nesse sentido, veja-se excerto do voto proferido pelo Ministro Néri da Silveira ADI-MC 981/PR (Pleno, Relator Min. Néri da Silveira, J. 17/12/1993, DJ 05/08/1994, p. 19299):

Por força dos resultados do plebiscito de 21 de abril de 1993, a que se refere o art. 2º do mesmo Ato das Disposições Transitórias, os princípios republicano e presidencialista tornaram-se definitivos na caracterização da forma e sistema de governo do Estado federal brasileiro. A separação dos Poderes, como cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, III), por igual, é, assim, ponto insubstituível, do sistema constitucional, com a expressão que lhe confere o art. 2º da Lei Magna, ao preceituar:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Quanto à revogação do art. 60 § 4º da Constituição Federal, tal representaria reforma com o nítido propósito de suprimir as cláusulas pétreas por meio de dupla revisão constitucional – em um primeiro momento revoga-se o art. 60 e depois se fazem as alterações que se deseja.

Quanto à proibição da dupla reforma, como é entendida a proposta de emenda tendente a modificar o art. 60 § 4º da Constituição Federal, Guilherme Peña de Moraes encontra apoio em Lammêgo Uadi Bulos (1996:101-102)[46]:

No que concerne à imodificabilidade da enumeração das cláusulas pétreas expressas, a aceitação da teoria da dupla reforma, também designada de técnica do duplo processo ou duplo grau de reforma, implementada na terceira revisão à Constituição da República Portuguesa, permitiria a eliminação das limitações materiais explícitas, mediante duas emendas ou revisões, de modo que a primeira revogaria o preceito constitucional que enumera as cláusulas pétreas expressas, ao passo que a segunda modificaria os preceptivos constitucionais relativos aos assuntos que anteriormente eram protegidas pelas limitações materiais explícitas.

E também em Alexandre de Moraes:[47]

A existência de limitação explícita e implícita que controla o Poder Constituinte derivado-reformador é, igualmente, reconhecida por Pontes de Miranda, Pinto Ferreira e Nelson de Souza Sampaio, que entre outros ilustres publicistas salientam ser implicitamente irreformável a norma constitucional que prevê as limitações expressas (CF, art. 60), pois, se diferente fosse, a proibição expressa poderia desaparecer, para, só posteriormente, desaparecer, por exemplo, as cláusulas pétreas. Além disto, observa-se a inalterabilidade do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de também afrontar a Separação dos Poderes da República.

Já Manoel Gonçalves Ferreira Filho[48] e Jorge Miranda[49] defendem a possibilidade de supressão de limitação material explícita, desde que aplicada a dupla reforma.

CONCLUSÃO

Desse breve estudo acerca dos limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador, é possível se chegar a algumas conclusões, a saber:

A nossa Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida, sendo super-rígida naquelas cláusulas denominadas pétreas ou intangíveis. Isso é assim porque decorremos de um anterior regime autoritário, onde os direitos fundamentais não eram observados a contento. Assim, buscou-se uma super-proteção desses direitos, neles incluídos os direitos individuais e o direito ao voto direto, secreto, universal e periódico. O mesmo se dá com a forma de Estado e a Separação dos Poderes, a fim de assegurar o Estado Democrático de Direito.

A fim de proteger o texto constitucional de mudanças arbitrárias e tendentes a abolir direitos, muitos limites foram impostos ao Poder Constituinte Derivado Reformador, sendo que sua inobservância acarreta a inconstitucionalidade da emenda que não os obedeceu.

Como visto no decorrer deste trabalho, o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário incumbido de zelar e guardar a Constituição Federal, já se pronunciou várias vezes acerca de emendas constitucionais que não observaram os limites impostos pelo Poder Constituinte Originário. Assim, foi declarada a inconstitucionalidade de emendas constitucionais que não observaram tais limites.

Outrossim, ao Supremo Tribunal Federal também é dado reconhecer a constitucionalidade dessas emendas, quando concluir que não ferem os limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador, como feito quando do julgamento da Emenda que instituiu a Reforma da Previdência, conforme estudado alhures.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22ª edição atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2008;

BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm>; Acesso em 21/04/2015;

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm>; Acesso em 21/04/2015;

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm>; Acesso em 21/04/2015;

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>; Acesso em 23/04/2015;

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm>; Acesso em 23/04/2015;

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de1967. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm>; Acesso em 25/04/2015;

BRASIL. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969 . Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>; Acesso em 26/04/2015;

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>; Acesso em 26/04/2015;

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 939/DF. Disponível em <http://www.stf.gov.br>; Acesso em: 30/04/2015;

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 981/PR. Disponível em <http://www.stf.gov.br>; Acesso em: 30/04/2015;

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 2135/DF. Disponível em <http://www.stf.gov.br>; Acesso em: 23/04/2015;

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Significação e alcance das cláusulas pétreas in Revista de Direito Administrativo, nº 202, 1995.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2008;

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2ª ed. Coimbra, 1987.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2002;

MORAES, Guilherme Peña de. Direito constitucional. Teoria da constituição. 4ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007;

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.