RESUMO: A Teoria da Reserva Sucessória surge em momento oportuno, quando não há mais discussão acerca da aquisição da personalidade jurídica dos filhos que advém das técnicas de reprodução assistida, já que, Direito reconhecido em decorrência do princípio da interpretação conforme a Constituição e da Força normativa dos Princípios. Portando esta Teoria busca solucionar o problema formal de como se dará a Sucessão em casos de utilização da técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, principalmente alicerçando-se na vedação constitucional a discriminação dos filhos e nas Teorias Pré-concepcionista e Natalista.

PALAVRAS-CHEVE: Reprodução Assistida Homóloga; post mortem; sucessão; reserva sucessória.

1 INTRODUÇÃO

Este artigo científico fundamentado em diversos autores renomados irá apresentar uma nova Teoria, a qual, não encontrada em nenhuma doutrina, Teoria da Reserva Sucessória, criada por este autor para pacificar as formalidades a serem cumpridas para a efetivação do direito sucessório de filho que advém das técnicas de reprodução assistida, primordialmente a post mortem in vitro. Esta Teoria tem como marco inicial sua fundamentação que está alicerçada na doutrina da proteção integral da criança, assim como em diversos princípios constitucionais revestidos pela Teoria da Normatividade de Robert Alexy, igualmente na vedação constitucional a discriminação em decorrência do estado de filiação fazendo uma interpretação dos dispositivos do Código Civil a Luz da Constituição da República de 1988.

Consequentemente sua finalidade é indiscutivelmente a efetivação do direito sucessório de filho que advém da técnica de reprodução assistida homóloga post mortem in útero ou in vitro. Porém, um dos maiores problemas enfrentados é, até quando se pode utilizar as referidas técnicas, ou seja, como ponderar os direitos da personalidade com a segurança jurídica. Como visto a Teoria é consagrada em uma trilogia, fundamentação, finalidade e temporalidade, ambas reunidas com um único propósito, pacificar a formalidade do já pacificado direito sucessório de filho advindo de técnica de reprodução assistida homóloga post mortem.

Portanto, o livro das sucessões do Código Civil de 2002 deve ser interpretado conforme a Constituição da República para que se evite uma futura breve ação de inconstitucionalidade de alguns dispositivos, como o “art. 1798 – legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, e como dito, com a vedação da distinção entre os filhos pela CR/88, com a nova era das técnicas de reprodução assistida, é importante evoluir, e para que isso ocorra, é de tamanha importância à observância de algumas teorias como a Pré-concepcionista que entende existir vida já no momento da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, neste momento, afirma Fábio Ulhoa (2012, p.142), “estariam preenchidas todas as condições para se considerar existente o novo ser”.

Em mesma direção, o enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil observa que, “a regra do art. 1798 do CC deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer”. Com toda razão, e para reforçar, firma-se tal entendimento a partir da constitucionalização do Direito Civil, atendendo não somente a vedação da distinção dos filhos, mas o Princípio do Melhor Interesse Da Criança, da Dignidade da Pessoa Humana.

2 DIREITO DA PERSONALIDADE

O Direito das Famílias, principalmente com a investidura da bioética e do Biodireito, vem evoluindo harmonicamente, legitimando verdadeiros legitimados, que são os filhos, seus interesses, em concordância com os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, assegurando o dever de cuidar, de acompanhar o crescimento, de alimentar, colocando-o no “caminho correto”, ou seja, o tão sonhado poder familiar, dever familiar que como afirma Maria Berenice Dias, citando Waldyr Grisard Filho (DIAS, 2010, p. 418) “é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja no plano físico, mental, moral, espiritual ou social”.

Quando se fala em reconhecimento de paternidade ou maternidade genética nos deparamos com um direito personalíssimo, que inclusive hoje, está gerando indenizações por comprovação da falta de responsabilidade para com o dever familiar. É importante salientar que no passado quando não havia exame de DNA todas as ações eram julgadas meramente por indícios de prova, ou seja, a critério e muita inteligência do Juiz, era rotineiro uma ação ser julgada improcedente por falta de prova, se deparando consequentemente com os efeitos do instituto civil da coisa julgada.

É importante e sabido aludir que com o advento da Constituição da República de 1988, os direitos da criança e do adolescente, com a dignidade da pessoa humana, do direito personalíssimo, estão à cima da coisa julgada material quando analisado um caso fático de direito certo e líquido na utilização da ponderação das normas fundamentais, pois reza o art. 227, CR/88 “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência...”.

A afetividade, o direito de paternidade genética esta acima da coisa julgada matéria, ou seja, uma ação que foi julgada no passado improcedente por falta de prova, pois não existia o DNA, hoje esta mesma demanda pode ser impetrada, por meio de nova prova a ser estabelecida, ou já efetivada, o DNA, reza o art. 2.º - A, parágrafo único da Lei 8.560 “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Diniz (2008) afirma que “existem dois meios de reconhecimento dos filhos, o voluntário e o judicial, que o litigioso se compreende em ação de investigação de paternidade e a investigação de maternidade”, não muito comum. A parentabilidade pode ser consanguínea, sócio afetiva, civil, social ou por afinidade, como se pode ser observado no Código Civil e que o mesmo juntamente com a Constituição da República de 1988 não admite distinção, como foi exposto anteriormente.

Direito da personalidade é intransmissível, irrenunciável, inalienável, como afirma Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 184), “certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana, aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, São direitos inalienáveis, que se encontram fora do comércio, e que merecem proteção legal”, esta fundamentação legal decorre principalmente doo princípio da dignidade da pessoa humana, alude Maria Berenice Dias (2011) que a supremacia dos princípios constitucionais ocasionou uma das maiores revoluções já ocorridas na ciência processual. O prestigio a verdade real, a importância da identidade, não só por vínculo consanguíneo, mas por todos aqueles já citados previstos na Constituição da República, tampouco por fins sucessórios, mas se trata de algo de direito, algo que persegue a vida de qualquer indivíduo é sua família, é seu parentesco, principalmente se tratando de pai e mãe.

A concepção dos direitos da personalidade apoia-se na ideia de que, a par dos direitos economicamente apreciáveis, destacáveis da pessoa de seu titular, como a propriedade ou o crédito contra um devedor, outros há, não menos valiosos e merecedores da proteção da ordem jurídica, inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. São os direitos da personalidade, cuja existência tem sido proclamada pelo direito natural, destacando-se, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao próprio corpo, à imagem e à honra (GONÇALVES, 2014, p. 184).

O indivíduo deve ser respeitado por ser membro da sociedade, é por essa ocasião que tamanhas garantias são legíveis em nosso ordenamento jurídico. Como já fora trazido a baila a pessoa humana vai propiciar uma compreensão, uma defesa aos direitos da personalidade, tendo à defesa iminente a intimidade, a imagem, sua crença, honra e sua vida privada, ambos encontrados no art. 5.º da Carta Magna, e esta mesmo prevê a inviolabilidade destes direitos e garantias.

Após alguns apontamentos necessários acerca do direito da personalidade, é importante analisar no ordenamento jurídico pátrio quando se adquire este direito, ou seja, quando o objeto de direito passa a ser sujeito de direito, adquirindo dessa forma a personalidade jurídica, para tanto serão analisadas três teorias: a Pré-concepcionista, Concepcionista e Natalista, ambas versam sobre o momento da aquisição da personalidade jurídica pelo objeto de direito.

É sabido que o Código Civil de 2002 em regra adota a Teoria Natalista que é aquisição da personalidade jurídica em decorrência do nascimento com vida, porém em alguns casos ele adota a Concepcionista que defende ter o nascituro personalidade jurídica, ou seja, o caso dos alimentos gravídicos, a possibilidade do nascituro ser indenizado, enfim. Todavia, a Teoria adotada neste trabalho que não é utilizada pelo Código Civil é a Pré-concepicionista que entende que após a fecundação do espermatozoide no óvulo já existe vida, ou seja, a partir deste momento já se adquire a personalidade jurídica segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002).

Tem importância central a questão sobre o fato que caracteriza o “surgimento” de novo ser humano. S argumentos desconfortáveis com a existência daqueles embriões consideram que desde o momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo, seja in vitro ou in útero, estariam preenchidas todas as condições para se considerar existente o novo ser. A partir da fecundação, o que sucede é apenas a evolução do processo biológico. Em outros termos, para tais argumentos, nã há nenhuma diferença essencial entre o embrião (mesmo o fecundado in vitro) e um ser humano adulto, em termos de dignidade (COELHO, 2012, p. 141).

A citação anterior versa sobre a referida Teoria Pré-concepcionista que, ocasiona uma grande discussão acerca do embrião in vitro, pois se a partir da fecundação do espermatozoide no óvulo existe vida, os embriões que são descartados estariam sendo “assassinados”. Entende-se que não, já que, estes embriões chamados de excedentários podem ser desde que exista a autorização do doador do material genético, utilizados para pesquisa em prol da própria vida humana.

Todavia, o Código Civil de 2002 é muito claro em seu regramento, art. 2.º, “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.  Ou seja, confirmando o que foi dito anteriormente que a personalidade jurídica somente é adquirida após a confirmação do nascimento com vida, neste norte, aponta Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 101), “o essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria. Para se dizer que nasceu com vida, todavia, é necessário que haja respirado”. Portanto, é muito claro no ordenamento pátrio, diferentemente de alguns outros países, que para aquisição da personalidade jurídica e todos direitos que esta arrasta, basta um simples respirar, como reforça Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 100), “de acordo com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida o marco inicial da personalidade”. Esta Teoria supracitada é a Natalista, adotada como regra geral no Brasil.

Porém, como a própria regra do art. 2. º do CC/2002 afirma que, “a lei põe a salvo, desde a concepção”, e esta é a outra Teoria adotada pelo sistema brasileiro. A Teoria Concepcionista entende que inicia a vida desde a concepção, ou seja, da fecundação do espermatozoide no óvulo, todavia, deve ser in útero, de toda forma, a lei entende que desde esse momento têm-se alguns direitos inerentes à personalidade, traz alguns deste Pablo Stolze Gagliano (2014, p. 134), “o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à proteção pré-natal); pode receber doação, ser beneficiado por legado e herança; pode ser nomeado curador para defesa dos seus interesses”, dentre outros como o típico crime de aborto, e o direito ao exame de DNA para aferir sua paternidade.

Busca-se com tamanha discussão jurídica o momento certo em que se adquire a personalidade jurídica, pois somente é tendo esta que o filho advindo de técnica de reprodução assistida homóloga post mortem in vitro ou in útero terá direito a suceder, assim preceitua Clóvis Beviláqua apud Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 94), “a personalidade jurídica é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações”.

Destas pontuações referidas ao momento da aquisição da personalidade jurídica entende-se que esta somente é adquirida a partir do nascimento com vida, porém aqueles direitos inerentes ao nascimento com vida ficam reservados desde o momento da fecundação do espermatozoide no óvulo.

Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o nascituro e na vida extrauterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n. 1.046/89, n. 7, do Conselho da Europa), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.808,§ 3º). Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer nenhum direito patrimonial terá (GONÇALVES, 2014, p. 107).

Portanto, de todas as ponderações o que se fez, é importante citar que põe-se a salvo todos os direitos inerentes a personalidade desde o momento da fecundação do espermatozoide no óvulo, pactuando com a Teoria Pré-concepcionista, porém, como visto, alguns direitos ficarão reservados, como o próprio direito sucessório, ele herda, mas sua quota ficará reservada condicionada a Teoria Natalista, ou seja, o nascimento com vida, o mesmo ocorre com o nascituro decorrente da concepção in útero, tendo algumas diferenças que serão expostas no discorrer do trabalho monográfico.

3 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

É com uma verdadeira evolução no cerne da biotecnologia que no decorrer temporal vem causando grandes discussões no campo do Direito das Famílias, pois esta técnica ocasionou grande reflexo jurídico com as novas formas de filiação. Afirma Maria Berenica (2011), As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” incluem todas as técnicas de reprodução assistida.

Enunciado nº 105, I Jornada de Direito Civil STJ – art. 1.597: as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretados como “técnica de reprodução assistida”.

 É por meio dessa nova área do conhecimento cientifico que casais impossibilitados de terem filhos biológicos, em determinadas ocasiões poderão, contudo, na maioria das vezes, estas técnicas são utilizadas quando um indivíduo é impossibilitado biologicamente de se reproduzir, importante que ela independe do sexo.

É importante salientar que o Conselho Federal de Medicina autoriza a utilização das técnicas por qualquer pessoa, à única ressalva em vida, é que não poderá haver lucratividade em um caso especifico o de substituição. Resolução 1.9576/2010, II, 1: 1.

Resolução CFM nº 1.957/2010 – quanto a técnica de reprodução assistida post mortem, a Resolução do CFM dispõe que “não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(falecida) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.

Existem divergências em ambos os campos normativos do Direito sobre o tema, pois o Código Civil não tratou da maneira que deveria. Uma das principais discussões a cerca do campo estudado do direito, são as presunções de paternidade. Aponta Carlos Roberto Gonçalves (2012), o art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento. Mesmo após a morte em determinados casos concretos a presunção não cessará. A presunção é de tamanha importância, pois esta impede o não reconhecimento voluntário do filho pelo pai, em casos específicos para que ela exista é necessário prévia autorização do marido ou companheiro, etc.

Mesmo havendo diversas incoerências ou “lacunas” na Lei, com o surgimento e grandiosidade do Biodireito e da Bioética, fica simples observar o direito de fato, é com o magistério de Lisboa (2012) que conceituará o entendimento, “a bioética é uma ciência quem vem se destacando pela sua finalidade de obter uma melhor qualidade de vida ao ser humano”. É com base nesses estudos que o Conselho Federal de Medicina na Resolução 1.358/92 menciona que seja evitada a seleção da espécie na técnica de reprodução assistida, com uma exceção a gestação por substituição.

Por mais que o direito esteja se adaptando a grande revolução genética, importante mesmo é perceber que a técnica de reprodução assistida é uma alternativa a esterilidade, dando a casais o grande sonho de muitos, uma prole.

É imprescindível que existem duas modalidades para a utilização das técnicas de reprodução assistida, a in vitro onde a fecundação do óvulo ocorre fora do organismo da mulher, ou seja, o útero e a in útero que consequentemente a técnica é realizada diretamente no organismo feminino.

Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o nascituro e na vida extrauterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n. 1.046, n. 7, do Conselho da Europa), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.808, § 3º). Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer nenhum patrimônio terá (GONÇALVES, 2014, p. 107).

Por isso, tanto foi trabalhado anteriormente o momento da aquisição da personalidade jurídica material, já que, somente é com o reconhecimento desta que o direito sucessório será efetivado. O entendimento de Carlos Roberto Gonçalves é interessante e não conflitante com a norma constitucional, já que, o patrimônio a ser sucedido serve em regra para que o herdeiro tenha a possibilidade de um desenvolvimento saudável. Porém, o mesmo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 105) defende que, “não há meia personalidade ou personalidade parcial. Mede-se ou quantifica-se a capacidade, não a personalidade. Por isso se afirma que a capacidade é a medida da personalidade. Esta é integral ou não existe”.

Ou seja, é o que se defende no trabalho o tempo inteiro, que o ser, desde a fecundação do espermatozoide no ovulo, seja in vitro ou in útero este passar a ser sujeito de direito e ter consequentemente personalidade jurídica, porém alguns direitos inerentes a personalidade somente poderão ser efetivados com o nascimento com vida, consagrando deste modo, o mecanismo da reserva sucessória.  

3.1 Heteróloga

A técnica de reprodução assistida Heteróloga se dá quando há a doação de material genético por homem ou mulher estranho ao vínculo conjugal, um critério que deve ser respeitado criteriosamente é o do sigilo, afirma Maria Berenice (2011), é obrigatória a mantença do sigilo sobre a identidade dos doadores e dos receptores. O consentimento não precisa ser por escrito, só necessita ser prévio, todavia, não é o que entende a doutrina majoritária, já que a mesma, afirma, tanto na heteróloga como na homóloga deve haver uma autorização por escrito e prévia.

Enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil, STJ – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após a morte.

Todavia, defende-se que as presunções do art. 1.597, CC/2002 é juris et de jure, esta não admite impugnação da filiação por força do direito Constitucional e da socioafetividade, se trata de uma presunção absoluta quando acatada todas as suas formalidades. É sabido salientar que a autorização para a utilização das técnicas não é de natureza infinita, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal é preciso que se faça a revogação desta, mas segundo Maria Berenice (2011), contanto que ocorra antes da implantação do embrião no ventre da mulher. Ao mesmo tempo, como visto anteriormente Carlos Roberto Gonçalves (2014) afirma que mesmo que não cumpridas as formalidades legais a boa-fé da relação privada não se sobressai sobre o princípio da dignidade da pessoa humana que reveste o filho que está por vir.

Quando se fala em presunção de paternidade, em sentido restrito daquele que subsiste a morte do marido que é encontrada no art. 1.597, III do Código Civil de 2002, este presunção está incluída em uma categoria de temas que mais tem causado divergência doutrinária. Maria Berenice (2011) traz a baila que há quem exija que a mulher, para submeter-se ao procedimento de fecundação, se mantenha no estado de viúva. Tal exigência é de caráter preconceituoso, e mais, não traz certeza alguma, quem irá garantir que ela não mantem ou manteve relações sexuais com alguém, até porque, com o advento no exame de código genético, o DNA essa exigência se torna absurda e incerta.

Cabe ressaltar que embora seja previsto a previsibilidade de proibição de identificação do proprietário do material genético, nada obsta que o fruto desse procedimento, ou seja, o filho, não possa entrar com futura ação de investigação de paternidade. Salienta que se tratando de embriões excedentários a lei veda a utilização na inseminação Heteróloga. Carlos Roberto Gonçalves (2012), que a lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer razão física ou psíquica, não possa procriar.

Carlos Roberto Gonçalves segue a corrente que também é seguida por Maria Berenice Dias de que, havendo autorização do homem, por força da socioafetividade a paternidade não poderá ser revogada. Esta corrente trata como imoral, antijurídico, injusto e torpe, que fosse previsto em lei a possibilidade de desistência da paternidade.

Todavia, os apontamentos acerca da técnica de reprodução assistida heteróloga é somente por critério de demonstrar as espécies, já que, o foco do trabalho monográfico é, o direito sucessório de filho advindo de técnica de reprodução assistida homóloga post mortem.

3.2 Homóloga

A técnica de reprodução assistida Homóloga se dá com a utilização do material genético do próprio casal, cita Lisboa (2012), o cônjuge varão mesmo é quem fornece o material genético, isto é, o esperma, enquanto é utilizado o próprio óvulo da cônjuge virago. A inseminação artificial homóloga encontra-se no art. 1.597 incisos III e IV do Código Civil, ou seja, a técnica in útero.

Todavia, também pode-se, com a utilização do material genético do casal realizar a técnica in vitro, haja vista, prescrição médica por alguma razão, porém paira uma grande discussão a cerca dos embriões excedentários, como aponta Flávio Tartuce (2013), diz que esses embriões são decorrentes da manipulação genética, mas que não foram introduzidos no ventre materno, estando crioconservados em clinicas de reprodução assistida, entendimento do enunciado 107 da Primeira Jornada de Direito Civil do STJ, contudo, o trabalho não se aprofundará a cerca da natureza jurídica dos embriões excedentários.

O Código Civil como já fora citado não disciplinou sistematicamente a questão da filiação por reprodução assistida, mesmo com algumas certezas, está carregado de questões que acabam tendo que serem solucionadas com princípios fundamentais. Leciona Maria Berenice (2011), que na inseminação homóloga não necessita de autorização do marido, que a Cláusula “mesmo que falecido o marido” deve ser interpretada tão somente para fins de paternidade. Importante ressalva de respeito a um prazo de 300 dias da morte do varão, porém não é o que defende o informativo 267 da Primeira Jornada de Direito Civil do STJ com visto anteriormente.

Não paira grandes discussões a cerca da modalidade de técnica de reprodução assistida, pois esta ocorre por consentimento do casal e sem este não existiria. A grande motivação de infinitas distinções e batalhas doutrinárias é por consequência da modalidade prevista no inciso III do art. 1.597 do Código Civil “post mortem”, problema geral do trabalho e infinita discussão que gerou toda uma pesquisa bibliográfica, não somente tratando da possibilidade de se realizar a técnica de reprodução assistida, mas consequentemente o momento de aquisição da personalidade jurídica e do direito sucessório.

3.3 Homóloga post mortem 

Conceitua Carlos Roberto Gonçalves (2012), que a fecundação ou inseminação artificial post mortem é realizada com embrião ou sêmen conservado, após a morte do doador (marido ou companheiro), por meio de técnicas especiais. É sobre essa possibilidade de reprodução que paira infinitas discussões jurídicas, de fato o Direito Civil é privado e o Estado deve interferir no mínimo possível, para que este poder soberano não venha a interferir no âmbito “alheio”. A corrente majoritária e a própria Lei já prever a possibilidade da técnica de reprodução, mas com algumas condições, uma delas é que a mulher esteja no estado de viúva, o que sofre grande crítica no cenário doutrinário pela Autora Maria Berenice Dias como citado anteriormente que tal condição é absurda.

Lisboa (2012) acena que A Lei Civil atribuiu efeitos jurídicos à técnica de reprodução assistida homóloga, determinando presunção de paternidade de quem cedeu o material genético. Para tanto, deve haver o consentimento prévio do marido, logicamente antecedente a sua morte, embora haja grande distinção em relação à formalidade da autorização, mas é necessário que se tenha uma autorização que tenha sido redigida em vida pelo marido e que desta não tenha sido sucedido qualquer revogação expressa do documento, ou seja, que antes da morte o marido não tenha desistido da efetivação póstuma da técnica de reprodução homóloga post mortem.

Observa-se que o código não prever qualquer que seja a formalidade desta autorização, mas alguns doutrinadores pátrios seguem a corrente de que esta formalidade deve ser a da parte geral do Código Civil, a da regulação geral da forma e da prova do ato e do negócio jurídico.

Nestes casos no sentido de direito da personalidade está mais que pacifico o entendimento de direito do filho a qualquer tempo, ocorrem casos em que o pai autoriza, mas não assume, é importante citar a súmula de nº 149 do STF que prevê a imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade.

Segundo Pinto (2008), o marco inicial das discussões sobre a técnica de reprodução assistida Homóloga post mortem, originou-se do romance protagonizado por um casal francês que enxergava na utilização desta técnica a única chance de realizar o sonho de gerar filhos. O caso do “Affair Parpalaix” em 1984 que narra a história de um casal apaixonado em que o futuro marido descobriu um câncer nos testículos que após o processo de quimioterapia ficaria estéril, este procurou um centro de reprodução para conservar seu sêmen, após o casamento e em uma tentativa sexual veio a óbito e logo depois a esposa descobriu que não estava grávida, procurou o centro onde se encontrava guardado o material genético do seu falecido esposo e propôs a inseminação, o que não lograra êxito, pois no país a Lei não previa hipótese de inseminação post mortem, depois de uma longa batalha no judiciário a viúva conseguiu que fosse feia a inseminação, mas infelizmente não fora possível, pois o matéria genético não mais estava fértil.

4 TEORIA DA RESERVA SUCESSÓRIA

Após todos os mecanismos que foram utilizados para pacificar o direito sucessório de filho advindo de inseminação artificial homóloga post mortem, constitucionalização do direito civil, força normativa dos princípios, dentre outras, a Teoria da Reserva Sucessória é o mecanismo de pacificação para todas as discussões anteriores que surge para preservar o direito do filho já concebido ou vivo e também do que está para ser concebido. Tempos atrás, o direito não tinha como versar sobre a sucessão post mortem no nível que hoje se encontra, pois as técnicas científicas eram “tímidas”. Porém, atualmente, após toda uma revolução científica, com o Direito se tornando cada dia mais humano e justo, pode-se não somente pensar no direito sucessório de filho advindo de inseminação homóloga post mortem, mas trazer soluções para efetivar um Direito líquido e certo.

Portanto, a Teoria da Reserva Sucessória estabelece um mecanismo para reservar parte do patrimônio do de cujos com a finalidade de se efetivar a sucessão do herdeiro necessário que está por vir, ou seja, ficará reservada uma quota legal do espólio na proporção das demais quotas para o possível herdeiro. Caso este não venha a adquirir direitos jurídicos e consequentemente legitimidade para suceder, esta quota legal será partilhada em partes iguais para os herdeiros que sucederam anteriormente.

Como dito, esta Teoria tem como pilar a finalidade, fundamentação e temporalidade, sem dúvida a mais importante é a temporalidade que vai tratar de até quando este procedimento de reprodução assistida pode ter reflexos sucessórios, pois também é importante não se esquecer dos herdeiros vivos, que tem o mesmo direito do filho que está por vir. É necessário estabelecer uma regra para que o inventário transite em julgado, respeitando ao mesmo tempo a segurança jurídica.

É pacifico na Doutrina o direito sucessório post mortem, porém, existe uma grande dificuldade de como se dará e há qual tempo, neste norte existe discussão a cerca do lapso temporal em que a viúva poderá utilizar a técnica de reprodução com fim de filiação e consequentemente arrastando todos Direitos inerentes a personalidade para sua prole. Nesse norte podem-se encontrar alguns rumos na própria lei, como a petição de herança que tem um prazo prescricional de 10 anos conforme Súmula 149 STF combinada com o art. 205 do Código Civil de 2002; no mesmo interim por analogia a sucessão testamentária, a prole eventual vide art. 1.800, § 4.º do Código Civil de 2002 tem-se o prazo de 2 (dois) anos para a concepção.

Todavia, foi a evolução da genética que nos trouxe até esta “lacuna jurídica”, e a Lei de Biossegurança de nº 11.105/05 tem algumas peculiaridades justamente baseando-se em estudos científicos, estes atualmente estipulam um prazo de 3 (três) anos no máximo para que a técnica de reprodução assistida estudada seja realizada com segurança e que o filho venha a nascer saudável. Foi baseado nesse estudo que a Lei supracitada em seu art. 5.º estabeleceu “é permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendida as seguintes condições”, inciso II “sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento”.

Registre-se, que observando a atualidade e a visão Constitucionalista do Código Civil, todos os dispositivos citados neste trabalho atendem o Princípio do Melhor Interesse da Criança e da Dignidade da Pessoa Humana. Portanto, a fundamentação desta Teoria se dá através da utilização do Princípio do Melhor Interesse da Criança, da Dignidade da Pessoa Humana, da Isonomia, dentre outros; A finalidade é garantir e estabelecer mecanismos para uma efetivação do Texto Constitucional que veda a distinção entre os filhos consequentemente trazendo uma base legal para o direito sucessório post mortem e; a temporalidade como explicitado anteriormente, baseando-se no melhor interesse da criança e no seu nascimento saudável, através da pesquisa científica, fica estabelecido um lapso temporal de 3 (anos) a partir do colhimento do material genético, não do falecimento do de cujos.

Deve haver uma interpretação conforme a Constituição do art. 1.798 do Código Civil com a finalidade de que se evite uma declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, sendo, extensivamente, incluído como legitimado a suceder nas formalidades legais o filho advindo de inseminação artificial homóloga post mortem.

6 CONCLUSÃO

A partir do que anteriormente foi demonstrado e apontado, que o direito civil apenas permite a utilização das técnicas de reprodução assistida, mas em momento algum cita o direito a sucessão legítima do filho advindo da técnica de reprodução assistida homóloga post mortem que fora elaborado essa pesquisa. Os princípios no nosso ordenamento jurídico ficaram como critério de colmatação de lacuna, é na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que se encontram esses critérios, em primeiro lugar a analogia, em segundo o costume e em terceiro os princípios, ou seja, para cada caso concreto em análise pelo judiciário que não houvesse uma lei aplicável, o princípio só era aplicado em último caso.

Hoje não temos mais essa aplicabilidade, como citado anteriormente é com a chegada do pós-positivismo que o princípio ganha força normativa, desse modo todas as vezes que para um caso concreto não tenha lei aplicável, mas exista um princípio que se aplique, não existe mais lacuna por força da normatividade do princípio que não é mais critério de colmatação, mas norma, e norma com supremacia e força axiológica.

Tanto a Lei quanto a jurisprudência é concretamente omissa com relação ao problema trazido a baila.

A respeito da discussão se o instituto do casamento é de natureza pública ou privada, este é de ambas, pois a família é de fonte de direito natural, mas ao casar-se em acordo com as leis dos homens, esses passam a ter que cumprir com o ordenamento civil, que prevê nulidades do casamento, os regimes de bens, ou seja, mesmo o casamento sendo algo natural, a convivência familiar ser milenar e de natureza humana independente de regramento, para uma boa convivência é preciso que o Estado tenha uma interferência, não de forma exagerada, mas de forma reguladora.

Hoje o afeto saiu do anonimato, ganhou força, mas infelizmente é passível de controle do Estado, ou seja, não deixou de ser natural, mas poderá ser norteado pelo homem, e é de importância que tudo aquilo que é natural não deve ser quantificado ou barrado pelo sistema, mas sim interpretado em sua essência, o homem é ou não afetivo por sua natureza, não se pode impor afeto de um indivíduo para o outro, essas forças não são humanas, são divinas, por tanto não se deve regular, apenas sentir.

É de tamanha importância citar a evolução Constitucional com relação aos direitos dos filhos, respeitando e fazendo com que seja respeitado o princípio da igualdade. Ao olhar para o passado e saber que a mulher era vista como material de produtividade e reprodução, de que não tinha direito sucessório, que se o pai falecesse sem um filho varão quem tinha o poder de culto era o filho adotado, de que a mulher desde o ser filha ao ser esposa era objeto que devia total respeito ao homem, pater e esposo.

Deu-se inicio a era donde a família é a principal educadora da sociedade, em todos os sentidos, é fonte primordial de socialização do indivíduo, deixando esta de ser uma célula do Estado, hoje é vista como célula da sociedade, e como no seu surgimento é vista e defendida como o alicerce da, ou seja, como a estruturação do homem, desde seu nascimento até sua morte, todos os princípios do homem, que o carrega em seu modo de viver, estes ensinamentos devem vim corretamente de seu seio familiar, é por estas e outras razões que a família ganhou atenção do Estado.

O Código Civil alude que a transmissão da herança é de imediato, ou seja, faleceu a pessoa, automaticamente a herança se transmite aos seus herdeiros, porém a sucessão somente acontece a partir do transito e julgado da ação de inventário, quando o litígio ou acordo é levado ao poder judiciário para que seja feita a partilha das quotas. Um grande problema que ocorre no Brasil é a partilha de bens sem a elaboração de inventário, filhos que sem o consentimento dos pais ainda em vida, vendem a posse de terrenos, casas, etc. é demonstrado à importância de cadastrar os imóveis no cartório de registro público, para que futuramente não venha a aparecer porções de complicações perante a Receita Federal, e caracterizando a posse do bem imóvel, não a propriedade que é direito real, e tem efeitos erga omnes.

Após uma farta exposição de Teorias e princípios que pacificam a legitimidade sucessória do filho advindo de técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, dando uma interpretação a luz da Constituição ao artigo 1.798 do Código Civil, faz-se necessário apelar para o legislativo que seja hábil para evitar uma evidente ação de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo citado e outros mais. Neste norte como o critério do prazo para que se possa realizar a técnica de reprodução assistida, é importante salientar que se deve abster-se a quem tem competência cientifica para tanto, pois, o que estamos aqui descrevendo é em função da evolução científica que faz necessário o direito regular, não é possível que o Conselho Federal de Medicina legisle norma de caráter geral, porém é interessante que o poder legislativo observe as indicações do mesmo, como dito e percebido na lei de Biossegurança, o material genético está seguro para ser utilizado no máximo em 3 (três) anos.

Portanto, é muito importante observar não só a leitura do artigo 1.798 do CC a luz da Constituição, mas também utilizar a força normativa dos princípios para suprimir a “lacuna” legal, já que, não tem Lei que regule a determinada situação em analise. Lacuna entre aspas, pois o princípio é norma, todas as vezes que se pode aplicar um princípio a um determinado caso concreto, não existe lacuna, neste sentido respeitando os prazos estabelecidos em tópicos anteriores e o princípio da dignidade da pessoa humana em especial, não se pode fechar os olhos para o direito sucessório aqui defendido, se o pai colhe o matéria genético, é sem dúvida, uma declaração de vontade que deseja utilizar da técnica “procriativa”.

Do mesmo modo em que o neoconstitucionalismo o Direito Privado não perde sua qualidade e característica, apenas uma “nova roupagem”, é primordial respeitar os interesses dos particulares, que não são proibidos de utilizar da técnica, a Lei não diz que o filho advindo de reprodução assistida homóloga post mortem não tem direito sucessório, ela apenas não fala, mas a Constituição da República veda, repudia, proíbe a distinção entre os filhos, o prazo de três anos, desde que bem estruturado e organizado formalmente não irá de maneira alguma prejudicar o princípio da segurança jurídica, o direito da personalidade e os atributos inerentes a eles em uma possível ponderação, com toda certeza se sobressairiam. Portanto é inadmissível acreditar em um não direito sucessório do filho advindo de técnica de reprodução assistida homóloga post mortem.

Negar o direito sucessório é escancaradamente afrontar diversos princípios Constitucionais e direitos fundamentais é com a bioética que se deve administrar e regular o uso dos métodos de reprodução assistida, para que o ser humano, a vida humana e o material genético humano não seja “coisificado”. Mas volto a afirmar que o reconhecimento da paternidade através da presunção do Código Civil, o reconhecimento do exercício do poder familiar, do direito da personalidade, obrigatoriamente todos os direitos inerentes à personalidade migram.

REFERENCIAS

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PINTO. Carlos Alberto Ferreira. Reprodução Assistida: Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito Sucessório. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/879805>. Acesso em: 02 de Junho. 2015.