Orientadora: Deborah Marques Pereira Clemente - Professora do Curso de Direito/Engenharia Civil. Mestre em Desenvolvimento Social (UNIMONTES). Faculdade Guanambi – FG/CESG. 

Palavras-chave: Filhos. Genitores. Guarda conjunta. Ruptura Conjugal.

The institute of shared storage: progress and setbacks in the family scope

ABSTRACT: This article provides for the regulation of the shared custody addressing the inherent characteristics of this model, application in the Family Law and the reflections of the consequences of your institution in the relationship between children and parents, after marital breakdown. It focused on the Brazilian legislation, with the analysis of Law 11,698 / 2008 which introduced joint custody in the legal system. Soon after he began the study of contemporary perspectives stemming from the publication of Law 13,058 / 2014 changed the articles of the CC / 2002 inherent custody, prioritizing the implementation of the share when there is no agreement between the parents. The aim of this work is to study joint custody through the laws that inserted the Brazilian legal system, pointing out the consequences of Law 13,058 / 2014 and explain about the advantages and disadvantages of applying it. To achieve the desired objective doctrines have been used by renowned authors and scientific articles that weave on the subject in question. The use of legislation and case law was also of utmost importance to deepen the study of the guard and define the key considerations. Finally, through the theme approach can conclude that focus more advantages to the implementation of joint custody to prioritize living with both parents. As for the downside, it has greater focus when there is intense conflict and discord of the parents. Through the pleas seeks to assist parents who will have a tool that connects knowledge to individual practice.

Keywords: Children. Parents. Joint custody. Marital break.

Durante a história do poder familiar, explana Dias (s/a, p. 1) que a prole costumava ficar sob a guarda da mãe, pois esta possuía maior capacidade de exercê-la, afinal, não trabalhava fora permanecendo a todo tempo presente em casa estando disponível para as tarefas do lar e para os cuidados com os filhos. Já o pai era a figura do genitor que se dedicava ao trabalho para manter o sustento da família e que consequentemente passava menos tempo no lar. Porém, os anos se passaram e houve a evolução do âmbito familiar, atualmente o homem e a mulher são equiparados e ambos estão inseridos no mercado de trabalho não havendo mais a imensa desigualdade de antes.

Com a evolução decorrente no poder familiar, buscou-se que havendo a dissolução do vínculo conjugal fosse instituída uma modalidade de guarda na qual ambos os genitores exercessem-na de forma igualitária, possuindo os mesmos direitos e deveres e convivessem conjuntamente com os filhos.

O instituto da guarda compartilhada foi introduzido no ordenamento jurídico com a redação da Lei nº. 11.698/2008. Antes mesmo desta nova legislação, diversos Tribunais Estaduais e o próprio Superior Tribunal de Justiça já utilizavam seu preceito em suas decisões. Esta nova Lei disciplinou a respeito da guarda unilateral e da guarda compartilhada, estabelecendo a aplicação desta sempre que possível. (BRASIL, 2008)

Mesmo com a previsão legal da guarda compartilhada, esta modalidade ainda era pouco aplicada. A partir de então, com o objetivo de priorizar esse tipo de guarda, foi publicada a Lei 13.058/2014 que modificou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil de 2002, determinado a aplicação da mesma sempre que não houver acordo entre os pais, a não ser que o pai ou a mãe declare que não deseja a guarda do filho. (BRASIL, 2014)

Com a introdução deste tipo de guarda, o exercício dos direitos e deveres e a responsabilização devem ser realizados conjuntamente pelos pais que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos em comum.

O objetivo deste trabalho é estudar o instituto da guarda compartilhada, analisar as leis que a regulamentaram no ordenamento jurídico, quais as alterações contemporâneas advindas da Lei 13.058/2014 e finalmente obter considerações acerca das vantagens e desvantagens da aplicação desse modelo na formação da criança para responder ao seguinte questionamento: A aplicação da guarda compartilhada representa mais vantagens ou desvantagens para o bem estar da criança, do adolescente e dos pais?

Para alcançar o objetivo descrito, o texto foi dividido em tópicos que explanam primeiramente a guarda de uma forma geral, logo após a guarda compartilhada e a Lei 11.698/2008. Posteriormente, chegamos a análise contemporânea da Lei 13.058/2014 que priorizou a aplicação dessa modalidade de guarda, e para finalizar, as vantagens e desvantagens acometidas pelo modelo.

Justifica-se o estudo do tema, pelo fato de se tornar cada vez mais comum a separação dos casais e a eterna disputa pela guarda dos filhos. Consequentemente, se faz necessário que sejam tecidas as principais considerações sobre o instituto da guarda e principalmente sobre a guarda compartilhada, pelo fato de esta ser priorizada, explanando as vantagens e as críticas quanto a sua aplicação no âmbito familiar, auxiliando aos genitores que terão uma ferramenta que liga o conhecimento a prática individual.

METODOLOGIA

O presente trabalho trata-se de uma revisão de literatura, na qual para se alcançar os objetivos almejados, foram utilizadas doutrinas renomadas do Direito de Família, que proporcionaram um amplo estudo acerca do tema em questão colhendo-se as informações necessárias. Além das vias doutrinárias o estudo bibliográfico também foi realizado por meio de artigos científicos que acrescentaram bastante nas considerações e conclusões.

Foram utilizadas legislações que contribuirão exorbitantemente para a compreensão de como a modalidade compartilhada de guarda foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro.

Para atingir um resultado satisfatório utilizaram-se jurisprudências demonstrando os entendimentos dos Tribunais de Justiça acerca do tema e como se deu a aplicação dos julgados.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A GUARDA E PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

A guarda corresponde à convivência que se dá entre os pais ou responsável com a prole, detendo aqueles a responsabilidade sobre os filhos comuns em relação à criação, formação, educação, orientação, vigilância, assistência, controle e cuidados especiais. Significa a custódia que é devida aos filhos pelos pais como forma de proteção. Quanto aos filhos, estes devem respeito e obediência a seus pais e também alimentos. A respeito do tema ensina Nader (2013, p. 258) que:

A relação entre pais e filhos independe do status familiae dos primeiros. Estes, em qualquer situação jurídica em que se encontrem, devem assistência aos filhos menores e aos maiores incapazes. Após a disciplina da separação e do divórcio, o Código Civil dispõe sobre a proteção devida pelos separados e divorciados aos seus filhos.

Os pais possuem o dever de custódia quanto a seus filhos, independentemente de qual seja o status familiar. Com o divórcio esses deveres não são cessados, pelo contrário, eles continuam a fazer efeitos, não sendo o genitor desvinculado de suas responsabilidades para com a prole.

Conforme os entendimentos de Canezin (s/a, p. 3):

Destina-se a guarda primeiramente a assistência material do menor, à sua educação e seu desenvolvimento saudável. Compreende o direito de guarda, justamente, o direito de vigilância, pois aos pais é dada a responsabilidade de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha, vigiar-lhes as amizades e convivência, proibir a frequência a certos lugares prejudiciais à sua moral e saúde, dentre outros deveres

Definir esse instituto é uma tarefa árdua devido à amplitude de fatores que enseja o poder-dever sobre os filhos. Por um lado podem-se observar os direitos inerentes à pessoa dos pais, e por outro ângulo os inúmeros deveres a que estes se submetem para manter uma relação saudável favorecendo o melhor desenvolvimento do menor.

No estudo da guarda compreende Maximovitz (2013, p. 25) que: “a guarda é um direito e um dever relativo a um dos pais, com relação ao cuidado e proteção do filho, que deve ser educado e sustentado até atingir sua maioridade, para ser um sujeito com uma vida digna”.  

Fazendo referência aos institutos legais que disciplinam a guarda no ordenamento jurídico brasileiro dispõe Grisard Filho (2014, p. 59):

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar pelos arts. 1.634, II, do CC e 21 e 22 do ECA, com forte assento na ideia de posse, como diz o art. 33, par. 1º, dessa Lei especial, surge como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais, elencadas naquele artigo do CC.

Conforme se pode observar a guarda está prevista legalmente na legislação brasileira no Código Civil e no ECA, delimitando o significado deste instituto e qual a sua importância no exercício das funções parentais e na realização da convivência com os filhos.

GUARDA COMPARTILHADA: DISCIPLINA DA LEI 11.698/2008

Com o passar das décadas o direito de família, assim como os demais ramos do direito, tiveram uma evolução muito grande e consequentemente buscou-se a legitimação de novos modelos normativos de guarda para atender as necessidades do poder familiar.

A modalidade mais utilizada na história do poder familiar foi a guarda unilateral, a qual se restringe a apenas um dos pais, exercendo este unilateralmente os direitos e deveres concernentes a prole. Na maioria dos casos quem passa a exercer a guarda unilateral é a mãe, por ser caracterizada como o sexo com maior habilidade para essa atribuição.

Nesse sentido aduz Grisard Filho (2014, p. 184):

O sistema de guarda única, invariavelmente concedida à mãe, não mais atendia a vasta e crescente problemática da guarda de filhos após a dissolução da sociedade conjugal- do casamento ou da união estável. Sobravam efeitos patológicos a quem estava em fase de constituição de sua personalidade. Colocados os interesses do menor como fundamentos básicos à solução de qualquer questão que lhe diga respeito, a extrema proteção de seus direitos (art. 227 da CF), a guarda compartilhada surge para responder as exigências daquele princípio, reequilibrando os papéis parentais nos cuidados aos filhos menores de idade ou maiores incapazes.

Algumas famílias começaram a adotar consensualmente a modalidade compartilhada da guarda, na qual a uma divisão da responsabilidade de criação e educação da prole entre os pais. Pais e mães separados na condição conjugal que eram a favor desse instituto começaram a repercutir pelo Brasil e pelo mundo aumentado o debate acerca do tema, o que provocou a apresentação de um projeto de lei que instituiria a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro.

Através da guarda compartilhada, os pais respondem solidariamente pelos atos dos filhos menores, detendo ambos o poder familiar. A responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do poder familiar, desde o momento que o detém são responsáveis pela prole.

O referido projeto foi convertido na Lei 11.698/2008 que alterou os arts. 1.583 e 1.584 da Lei 10.406, de 10.01.2002- Código Civil, para disciplinar e instituir a guarda compartilhada. Com relação à implementação da nova lei, disciplina Grisard Filho (2014, p.187): “A normatização legal trazida pela nova lei assegura a ambos os pais a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitária o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental.”.

A lei introduziu a denominada guarda compartilhada, viabilizando-se um âmbito diferente com o propósito de se encarar a guarda com mais responsabilidade e a permitir que ambos os progenitores a exerçam. O texto legal modificado menciona duas formas de guarda: unilateral ou compartilhada. A guarda dos filhos pertence a ambos os genitores, apenas se individualizando quando há separação de fato ou de direito dos pais.

Conforme os ensinamentos de Grisard Filho (2014, p. 188):

A Lei 11.698/2008 representa importante mudança de paradigma, mudança impulsionada pela intervenção de várias disciplinas, para acompanhar as transformações sentidas na sociedade e, de consequência, na forma de família. Nessa, a responsabilidade e o afeto em suas relações. A guarda compartilhada, agora expressamente admitida no direito brasileiro, resgata e equilibra o exercício do poder familiar no pós-divórcio, reafirmando a complementaridade das funções paterna e materna na formação da personalidade dos filhos.

O instituto da guarda compartilhada encontra previsão no artigo 1.583, § 1º do Código Civil, com a nova redação dada pela Lei nº. 11.698/2008, conceituando-a como: “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (BRASIL, 2002, p. 261)

Em consequência a dissolução do vínculo conjugal os pais passam normalmente a viver em ambientes distintos, a partir desse momento é discutido o tema da guarda, que seria a responsabilização de um dos pais por seu filho, exercendo direitos e deveres. Com a redação da guarda compartilhada esta responsabilização passa a ser conjunta, ou seja, tanto o pai quanto a mãe, de forma igualitária, exercitarão os direitos e deveres concernentes à autoridade parental.

Conforme explana Gonçalves (2010, p. 284), mesmo antes da instituição da mencionada lei a doutrina e a jurisprudência já vinham fazendo referência sobre a inexistência de restrição legal do encargo da guarda dos filhos menores a ambos os pais, depois da extinção da vida conjugal, sob a forma de guarda compartilhada. O Estatuto da Criança e do Adolescente também já vinha dispondo sobre os direitos à convivência familiar, demonstrando a importância repercutida pelo tema para o convívio das crianças com seus pais e a repercussão sobre seu desenvolvimento.

Destarte conforme aduz Gonçalves (2010, p. 285):

Sempre, no entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada. Esta não se confunde com guarda alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejarem a convivência com suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se a visita a qualquer tempo.

Conforme explicitado pelo doutrinador, um ponto importante é o fato que os pais devem residir em locais próximos havendo uma casa de referência para a criança. Quando se separam e passam a morar em locais distantes, a guarda deverá ser provida a um dos genitores, pois para o desenvolvimento do filho isso traria consequências negativas.

Rizzardo (2014, p. 240) explana sobre as várias condições que são exigidas para se admitir o instituto da guarda compartilhada. O deferimento não será feito pelo mero pedido das partes, deverá haver uma relação apropriada entre os pais separados, um clima de harmonia que consequentemente despontará o entendimento, o diálogo, o amadurecimento, a tolerância. Se houver constantes brigas, acusações, inimizades, com certeza não poderá existir esse tipo de guarda, pois prejudicará o próprio filho. A maioria das separações é acompanhada por mágoas e ressentimentos que extravasam e são utilizadas como pretexto para atingir um ao outro, com a utilização dos filhos.

Existindo um ambiente favorável, no divórcio consensual se fará a opção pela guarda compartilhada, porém havendo a inviabilidade para esse tipo de guarda, será imposta a denominada unilateral, cuja regulamentação encontra-se prevista no § 2º do art. 1.583:

Art. 1.583, § 2º, CC. A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para apreciar aos filhos os seguintes fatores:

I- Afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II-Saúde e segurança

III-Educação. (BRASIL, 2002, p. 261)

Conforme se observa no artigo supracitado, o guardião da guarda unilateral deve ser aquele que possuir maiores condições de proporcionar afeto, saúde, segurança e educação ao menor, sendo estes os fatores indispensáveis para um crescimento físico e psicológico saudável da criança.

O art. 1.584 do Código Civil, com a nova redação dada pela Lei 11.698/2008, preceitua que:

Art. 1.584, CC. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I- Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II- Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (BRASIL, 2002, p. 261)

Gonçalves (2010, p. 286) salienta, que a guarda compartilhada pode ser, de acordo com o art. 1.584, estabelecida mediante consenso ou determinação judicial. Poderá ser buscada em ação autônoma, caso não convencionada na ação de separação, divórcio ou união estável e também pode ser requerida por qualquer um dos pais em ação própria.

O § 2º do dispositivo acima dispõe que: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”. Parece uma tarefa difícil à aplicação desse dispositivo, visto que, o exercício conjunto da guarda somente haverá quando os genitores concordarem e atenderem seus benefícios, caso não concordem esta tarefa seria inócua.

Assinala Venosa (2012, p. 187):

A guarda compartilhada dos filhos por ambos os pais separados ou divorciados também deve ser objeto de exame no caso concreto. O projeto de lei do Estatuto das Famílias, no capítulo referente à guarda dos filhos e ao direito de convivência, aconselha ao juiz a optar pela guarda compartilhada sempre que possível, assegurando-se sempre a convivência de ambos os pais.

O texto do § 1º inserido ao art. 1.584, impõe ao juiz o dever de informar aos pais o significado e como funciona a guarda compartilhada. O § 3º do mesmo dispositivo legal orienta as atribuições dos períodos de estadia com cada um dos pais e contribuições no sustento dos filhos, à assistência quanto à saúde e educação, períodos de convivência estabelecendo os dias em que permanecerão com o genitor com o qual não residem. Deverá consequentemente, haver um lar, uma residência central fixa de referência na vida dos filhos.

O § 4º dispõe sobre a obrigatoriedade de seguir e obedecer aos compromissos constantes da guarda, em qualquer de suas modalidades, sob consequência de serem reduzidas as prerrogativas previstas para o genitor. O § 5º autoriza o juiz a outorgar para outras pessoas a guarda, se for constatado ser inconveniente para os filhos à criação e formação pelos pais.

Rizzardo (2014, p. 242) aduz que a guarda deve buscar o interesse dos filhos, devem-se evitar problemas emocionais e criar uma relação de maturidade nos pais, evitando sentimentos rancorosos que irão refletir na pessoa dos filhos.

As repercussões a respeito da modalidade compartilhada da guarda não cessaram com o advento da Lei 11.698/2008, buscava-se ainda uma maior igualdade em relação ao pai e a mãe exercendo uma divisão equilibrada do tempo de convivência, possibilitando a supervisão compartilhada dos interesses dos filhos. Nesse contexto, objetivado na busca da maior aplicabilidade da guarda compartilhada, é publicada a Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014 que novamente alterou os artigos do Código Civil disciplinados sobre a guarda compartilhada, utilizando-a agora como regra quando não houver acordo entre os pais depois do divórcio.

PERSPECTIVAS CONTEMPORÂNEAS: A LEI 13.058/2014 

Com a perspectiva de aumentar a aplicabilidade compartilhada da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, foi publicada a Lei 13.058/2014 que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406 de 10 de junho de 2002-Código Civil para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

 A partir de então a guarda compartilhada passa a ser a regra, quando ocorre a dissolução do vínculo conjugal, e não mais a exceção. Não havendo acordo entre os pais, esta modalidade de guarda estará assegurada, aplicando-se também nas relações conflituosas.

O § 2º do art. 1.583 define que: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” (BRASIL, 2002, p. 261). O legislador quer definir através desse dispositivo como deve ser aplicada essa modalidade de guarda, a ideia é uma divisão equilibrada do tempo de convivência com cada um dos pais, tornando-se possível a supervisão compartilhada dos interesses da prole. No dispositivo em vigência anteriormente a publicação da lei, era definida a atribuição da guarda unilateral, consequentemente pode-se notar o quanto a guarda compartilhada foi priorizada com a nova Lei.

Deverá haver uma residência de referência para o menor, situando-se na cidade que melhor atender ao interesse dos filhos (CC 1.583, § 3º). A criança viverá em uma residência fixa, minimizando conflitos que poderiam ser ocasionados por mudanças rotineiras, proporcionando desta forma a equilibrada convivência com ambos os pais.

O § 5º foi acrescido ao artigo 1.583 dispondo que:

Art. 1.583, § 5º do CC/2002. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (BRASIL, 2002, p. 261)  

O texto dispõe expressamente que quando houver a guarda unilateral, aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua, o pai ou a mãe que não a detenha estará obrigado a supervisionar a guarda mantida por quem a detenha, de acordo com os interesses do filho. Esta regra tem como objetivo fazer com que o genitor que não possua a guarda participe mais da vida do filho, estando de alguma forma mais presente.

A lei assegura legitimidade para solicitar informações e também prestação de contas a respeito de assuntos que dizem respeito à saúde física, psicológica e educação dos filhos, devendo qualquer órgão solicitado emitir as informações necessárias.

O artigo 1.584, § 2º dispõe um dos pontos mais importantes da Lei 13.058/14 que é o seguinte: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” (BRASIL, 2002, p. 261)

A guarda compartilhada passa a ser estabelecida a partir de então como regra no ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser aplicada sempre que não houver acordo entre os pais, até mesmo em situações de conflito. Antes de advinda a lei essa modalidade de guarda era estabelecida sempre que possível, consequentemente a modalidade unilateral ainda era aplicada em maior âmbito.

Pode-se notar a mudança que houve com a alteração deste dispositivo legal, pois a partir de então se busca que seja aplicada em número maior de casos a guarda compartilhada, com exceção dos casos em que um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do menor, ou quando um dos pais não estiver apto para exercer o poder familiar, ou seja, não tiver possibilidade de obter efetivamente a guarda do filho. Essas circunstâncias serão analisadas pelo magistrado no caso concreto.

O juiz poderá utilizar-se de orientações técnico-profissional ou de equipe disciplinar, de ofício ou a requerimento do Ministério Público para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, de acordo com o art. 1.583, § 3º. O legislador acrescentou ao dispositivo o seguinte: “que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”. (BRASIL, 2002, p. 261)

Assim, as orientações que podem ser utilizadas pelo juiz, tem como objetivo estabelecer a divisão equilibrada de quanto tempo deverá o filho permanecer sob a custódia do pai ou da mãe, evitando conflitos que possam advir por esses fatores que dizem respeito ao tempo de permanência com ambos.

Agindo o detentor da guarda com o descumprimento imotivado ou alteração não autorizada de cláusulas, de acordo com o art. 1.584, § 4º do CC/ 02, poderá como consequência a esses atos implicar a redução de prerrogativas atribuídas a ele. (BRASIL, 2002, p. 261)

O § 5º do artigo 1.584, CC expõe que se o juiz verificar que a guarda não deve permanecer com o pai ou a mãe, deverá deferi-la a pessoa compatível para adquirir a responsabilização da criança, dando preferência ao grau de parentesco e as relações de afetividade e afinidade. (BRASIL, 2002, p. 261)

Foi acrescido o § 6º ao artigo 1.584, CC que dispõe o seguinte: “Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (BRASIL, 2002, p. 261)

A nova lei teve o propósito de disciplinar e regulamentar o valor da multa a ser paga pelos estabelecimentos que se recusarem a prestar aos pais informações sobre seus filhos. Um exemplo bastante peculiar é quanto à escola em que o filho estuda, pois com a instituição desse dispositivo legal a escola deverá prestar todas as informações solicitadas por qualquer um dos pais, sob pena de multa se negar a prestá-las.

Este é um ponto bastante vantajoso, pois dispõe aos genitores o direito de colher informações sobre a rotina de seus filhos, como a vida educacional, por exemplo, informações estas que inúmeras vezes eram rejeitadas por pedido do próprio genitor que detinha a guarda com o intuito de afastar o pai/mãe da vida do filho.

Foi instituída a esse dispositivo a aplicação de uma multa diária para os estabelecimentos que se negarem a prestar as informações requeridas pelos genitores. Essa multa visa regulamentar de forma efetiva a obtenção de informação pelo genitor que não detêm a guarda.

O artigo 1.585 define que em caso de medida cautelar que envolva guarda dos filhos, o texto da preferência a audiência das partes perante o juiz, com exceção dos casos em que a proteção ao interesse dos filhos exigirem a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando assim as disposições do art. 1.584. (BRASIL, 2002, p. 261)

Quanto aos deveres exercidos pelos pais no poder familiar, foi alterado o art. 1.634 acrescentando outros direitos e expondo que esses devem ser exercidos por ambos os pais independentemente de sua situação conjugal, ou seja, quer sejam casados quer sejam divorciados. Esses direitos estão dispostos a seguir:

Art. 1.634, CC. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002, p. 263)

Os incisos II, IV e V foram acrescentados ao artigo, com o objetivo de regularizar o fato de que ambos os pais devem exercer o poder familiar, independente da situação conjugal e da modalidade de guarda estabelecida, seja esta a unilateral ou a compartilhada.

Cabe também a ambos os genitores conceder ou negar consentimento para que o filho viaje para o exterior e para que mude sua residência permanente para outro município. Essas regulamentações são muito importantes, pois estabelecem legalmente as obrigações que são impostas aos pais, excluindo consequentemente as eventuais dúvidas no que diz respeito a quem esses deveres devem ser aplicados.

Após terem sido tecidas as informações sobre a modalidade compartilhada da guarda e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro através das Leis 11.698/2008 e 13.058/2014, passemos a analisar as vantagens e desvantagens da aplicação desse instituto no poder familiar.

VANTAGENS DA APLICAÇÃO DO MODELO COMPARTILHADO DE GUARDA

A guarda compartilhada apresenta mais vantagens do que desvantagens vista de um modo geral, na opinião dos cientistas jurídicos. O principal motivo de ser contemplada como benéfica é o fato de manter conjunta a autoridade dos genitores, mesmo com a dissolução do vínculo conjugal, propiciando que ambos os pais participem conjuntamente da vida dos filhos, exercendo seus direito e deveres.

Através desses entendimentos explana Grisard Filho (2014, p. 209-210):

A guarda compartilhada fez um corte epistemológico nos sistemas então vigentes- guarda única, guarda alternada, guarda dividida-, para privilegiar a continuidade com seus dois genitores após o divórcio, responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos à educação e a criação do menor. Aqueles modelos não atendem a essas expectativas e exigências. Na mão inversa, assegura aos filhos o direito a ter dois pais, de forma contínua em suas vidas, sem alteração: fica mantida a ligação emocional com seus dois genitores.

Nota-se que com a aplicação desse modelo serão mantidos os laços de afinidade minimizando os efeitos traumáticos que a separação dos pais ocasiona aos filhos, proporcionando a continuação da família com a participação de seus membros unidos.

A criança continuará a conviver sob a influência de quem supre os seus melhores sentimentos, fortalecendo desse modo seus aspectos físicos e psicológicos.

Neste mesmo sentido, destaca Dias (s/a, p. 1):

Em boa hora vem nova normatização legal que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitária o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na guarda do outro (CC 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA 249).

A guarda compartilhada é vista sob alguns aspectos como pendente ao desentendimento no poder familiar, porém desentendimentos são observados também em outras modalidades de guarda, não sendo este um argumento favorável para caracterizar a modalidade compartilhada da guarda.

Nesse mesmo sentido Galvão (2012, p. 95) aponta que as críticas relativas a aplicação da guarda conjunta demonstram ser esta mais propensa ao desentendimento, ocorre que esse argumento não é válido, pois nas outras modalidades de guarda pode-se observar também a existência de conflitos. Assim, a existência de desentendimentos independe do modelo adotado.

O novo instituto de guarda, priorizado em decorrência da Lei 13.058/2014, possui inúmeras vantagens tanto para os pais, quanto para os filhos que mesmo com a separação conjugal continuarão a conviver sob a companhia do pai e da mãe.

Conforme Grisard Filho (2014, p. 215):

Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativa ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos e frustação por não cuidar de seus filhos, ajudando-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol de melhores interesses morais e materiais da prole.

Sobre esses aspectos benéficos aduz Rocha (2009, p. 35-36) que adotar esse novo instituto é fazer com que se priorize a convivência de ambos os pais com seus filhos, havendo maior participação, mantendo os laços de afinidade, diminuindo os efeitos causados pela separação, exercendo de forma igualitária as funções parentais e seguindo o princípio da igualdade previsto na Constituição Federal de 1988, que preceitua a igualdade do homem e da mulher.

Ainda quanto às vantagens, agora sob o ponto de vista dos filhos observa Grisard Filho (2014, p. 217):

[...] diminui a angústia produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com frequência na guarda única. Ajuda-lhes a diminuir os sentimentos de rejeição e lhes proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e identificação.

Benefício de imensurável importância que a guarda compartilhada traz aos filhos é tentar dar a criança a máxima continuidade de seu cotidiano, com relação a sua criação e educação. Nesse entendimento comenta Maximovitz (2013, p. 39): “As vantagens da guarda compartilhada com relação aos filhos, é que os menores convivam com ambos os pais, assim mantendo o contato quase que diário com os dois, e não apenas com o que possui sua guarda, como ocorre na guarda unilateral.”.

Condizente a essas considerações é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido. 

O julgado exposto caracteriza amplamente as vantagens concedidas com a aplicação da guarda compartilhada, pois apesar dos percalços que possam existir, essa modalidade de guarda é ideal para combater as rígidas divisões de papéis sociais definidas pelos genitores, obtendo concessões e adequações diversas contribuindo na formação psicológica da criança, que terá como influência um duplo referencial. 

Quanto à jurisprudência aduz Grisard Filho (2014, p. 221-222):

[...] a moldura da guarda compartilhada se determinou com a contribuição também da jurisprudência, dando-se conta os tribunais que a guarda exclusiva tendia a tornar tênue a relação entre o genitor e o filho, favorecendo a evasão da paternidade. É útil, então, reconhecem as sentenças judiciais, promover a importância da relação paterno/materno filial após o divórcio.

A modalidade compartilhada da guarda é atribuída como vantajosa principalmente pelo fato de permitir que mesmo com a ruptura do vínculo conjugal os pais continuem a exercer conjuntamente a responsabilidade sobre seus filhos em comum, não privando os mesmos da convivência com estes e permitindo que a criança cresça sob a influência tanto do pai quanto da mãe, favorecendo consequentemente o seu desenvolvimento físico-mental e diminuindo os efeitos negativos do divórcio.

Por fim, conforme o explanado aduz Grisard Filho (2014, p. 217) que com a adoção desse novo paradigma pais e filhos não correm risco de perder a ligação parental, pois equilibra a necessidade permanente e ininterrupta do menor conviver com seus dois genitores. O resultado do instituto é o maior comprometimento dos pais divorciados com a vida dos filhos.

DESVANTAGENS DA APLICAÇÃO DO MODELO COMPARTILHADO DE GUARDA

A guarda compartilhada assim como possui vantagens, também é alvo de desfavores como ocorre com qualquer outra modalidade de guarda. Todo plano de cuidado parental, em regra, é acompanhado de problemas adicionais.

Um ponto preocupante quanto à aplicação dessa modalidade de guarda é o aumento de conflitos entre os pais, caso em que ambos tenham desentendimentos em seus atos, surgindo por esse fator novas batalhas judiciais e provocando traumas ainda mais graves.

Quanto aos pais, aduz Grisard Filho (2014, p. 221) que fatores importantes como maiores custos com moradias apropriadas, permanência no mesmo lugar ou cidade onde vive o grupo familiar, constante adaptação e necessidade de um emprego flexível podem dificultar a existência dessa modalidade de guarda, construindo consequentemente desvantagens ao modelo.

Ensina Guisard Filho (2014, p. 218) que é desvantajoso esse tipo de guarda quando os pais vivem em extenso desacordo:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Ocorre que com o advento da Lei 13.058/2014 a guarda compartilhada passou a ser a primeira opção aplicada, mesmo quando houver conflito entre o casal e não houver acordo. Dessa forma, exercer a guarda pelo compartilhamento pode ser uma tarefa árdua, pois a separação do casal muitas vezes é acometida por mágoas e ressentimentos que acabam transbordando até a pessoa dos filhos. Consequentemente, se o casal vive em perante conflito, não se respeitam como pessoas, não terão condições de exercer a guarda em conjunto, e sendo esta submetida independentemente de acordo, poderá trazer transtornos irreparáveis a criança.

Quanto à pessoa dos filhos, certos fatos podem levar a desvantagem da instituição da guarda compartilhada como: Adaptação a duas moradias, no qual a criança pode não se adaptar a ficar na casa do pai e da mãe, havendo conflitos; Problemas práticos ou logísticos.

Ainda quanto a desvantagens que atingem ao menor, aduz Maximovitz (2013, p. 41):

Outra desvantagem à adoção da guarda compartilhada é a questão do referencial de lar do menor. Pois com esta modalidade de guarda, a residência do menor sofre grandes mudanças em seu cotidiano, pois às vezes está na casa de um dos genitores, e às vezes na casa do outro. Podendo também deixar o menor confuso, vez que em cada residência receberá ordens e orientações dos genitores, que geralmente são diversas.

Para haver uma análise mais detalhada acerca das críticas da aplicação da guarda compartilhada, é imprescindível a análise do caso concreto, podendo-se estabelecer a partir daí se está realmente sendo vantajoso, ou se há conflitos que a tornam prejudiciais.

No que diz respeito a pouca idade da criança, a guarda compartilhada é vista como desvantajosa nesses casos, pois esta precisa de uma estabilidade a qual esse tipo de guarda não oferece. É muito difícil para as crianças com menos idade se adaptar a ambientes físicos distintos, estando hora com o pai e hora com a mãe, para isso exigiria uma capacidade de adaptação presente somente nas crianças maiores. A esse respeito encontra-se entendimento fixado na jurisprudência, como a do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

DIREITO DE VISITA. PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO. Se a criança está ainda em tenra idade e desde o nascimento encontra-se sob os cuidados do casal guardião, que lhe tem devotado o afeto e as atenções próprias de pais, e se a regulamentação de visitas em favor do pai biológico já estava regulamentada e agora foi ampliada pelo julgador, proporcionando uma maior aproximação entre pai e filho, descabe ampliar ainda mais a visitação, de forma a aproximá-la de uma guarda compartilhada, pois isso implicaria alteração profunda na rotina de vida da criança, modificando seus referenciais, sendo recomendável sempre a máxima cautela para evitar mais traumas ao infante. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTICA) (TJRS, AGI Nº 70006449912, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Sétima Câmara Cível, Julgado em 20/08/2003, DJ )145

Conforme o exposto pode-se observar que a aplicação da guarda compartilhada é vista como desvantajosa principalmente nos casos em que há conflitos entre os genitores, não havendo respeito mútuo na relação entre eles. O casal que vive em intenso conflito e constantes brigas tem dificuldade de compartilhar a guarda da prole, tornando muitas vezes essa convivência desvantajosa e prejudicial ao desenvolvimento da criança. Explana Messias (2009, p. 138) a esse respeito:

Esta forma de guarda é possível se existir entre os genitores uma relação marcada pela harmonia, vale dizer, se os pais concordarem com esta modalidade de guarda, bem como com o modo pelo qual ela será implementada. A sua adoção não pode prejudicar o desenvolvimento dos filhos. Tal modelo de guarda não deve ser tomado como regra geral, mas partir do exame do caso concreto. 

Por fim, nasce crítica a Lei 13.058 de 2014 que institui como regra a guarda compartilhada, quando não há acordo entre os pais. A instituição desse modelo ocorre muitas vezes em famílias que não tem condições de estabelecer uma guarda conjunta, principalmente pelo fato de viverem em intenso conflito e as consequências atingem principalmente a criança que passa a viver em um ambiente de constantes desentendimentos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisando-se o instituto da guarda compartilhada através da presente revisão de literatura, e tecido suas principais considerações para alcançar o objetivo almejado, chegou-se a conclusão importante quanto à aplicação dessa modalidade na relação entre a prole e seus genitores, concernente ao poder familiar.

Pode-se concluir que a Lei 13.058/2014 traz consequências positivas, pois a guarda compartilhada será aplicada em um maior número de casos e consequentemente haverá a divisão igualitária da convivência com os pais, desse modo, beneficiando a prole que continuará a viver sob a influência de ambos os genitores.  Ocorre que, em determinados casos poderá ser desfavorável, pois se esta modalidade de guarda for submetida a um casal que vive em conflito constante poderá trazer más consequências aos filhos.

No que tange as vantagens, tendo por base o estudo bibliográfico realizado, foi possível perceber que a guarda compartilhada é considerada pela doutrina e pela jurisprudência como instituto com características mais benéficas do que maléficas, pois prioriza o melhor interesse da criança que é o bem maior que visa ser tutelado com a aplicação da guarda.

Quanto às desvantagens inerentes ao modelo compartilhado da guarda, o principal foco tratado pela doutrina são os casos em que existam mágoas e ressentimentos entre o casal, causas estas que tem como consequência conflitos e brigas constantes dificultando o exercício em conjunto das decisões a serem tomadas. Outro ponto tido como desvantajoso é o que diz respeito às crianças de pouca idade, devido a dificuldade destas de se adaptarem a viver sob a guarda de ambos os pais. Destarte, pode- se concluir que a guarda compartilhada também é alvo de desfavores e a simples imposição da mesma em alguns casos poderá trazer consequências imensuráveis à pessoa dos filhos.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AGI Nº 70006449912. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Sétima Câmara Cível, Julgado em 20/08/2003. Disponível em:http://repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/539/3/20779628_Priscila%20Santos.pdf. Acesso em: 30/04/2015. 

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