Resumo: Trata-se sobre a dicotomia do direito público e direito privado. Análise de compatibilidade de acordo com a compatibilidade da teoria geral dos contratos.

Abstract: This consists About the dichotomy of Public Law and Private Law . Compatibility analysis of the compatibility of the agreement with the General Theory of Contracts.

Introdução:

No presente artigo faz-se uma abordagem sobre a dicotomia direito público/direito privado será aprofundada.

A temática do princípio da função social contratual pode ser considerada densa e complexa. Pois para uma compreensão mais sólida, é necessária uma análise sobre a evolução histórica do direito, principalmente tocando ao tema do neoconstitucionalismo, além do novo fenômeno da constitucionalização do Direito privado.

Na atualidade, o limite passa pelo crivo da questão conceitual sobre as relações de direito civil, nos espaços privados da sociedade. Limite este que de acordo com novos conceitos e paradigmas do presente século, ademais demanda de novas complexidades do negócio jurídico, estabelece-se assim uma incógnita acerca da própria natureza do direito privado. Não mais se questiona onde se começa a relação privada, mas até onde o Estado pode intervir e qual a fundamentação para que seja respeitado o Estado democrático de Direito?

A referida dicotomia faz-se importante no presente estudo; por representar especificamente um típico caso das limitações da autonomia privada face à função social contratual – curiosamente, é possível afirmar sobre a importância do contrato para todo o direito privado. 

Desenvolvimento:

Segundo CAVALCANTI (1995. v.1 p. 61), é possível encontrar uma interpenetração do direito público no direito privado. O próprio Ulpiano já aderia a tal modelo; Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publica utilia, quaedam privatum. (Direito público é o que diz respeito ao Estado Romano; privado, é referente ao interesse dos indivíduos; na verdade algumas coisas são úteis publicamente, outras não.

Tanto Bonfante, Ulpiano e Justiano, como outros juristas romanos (Cavalcanti 1995. v1. p.8) pacificavam o acordo em distinguir o Direito Civil do Direito Natural e o Direito das gentes. Porque através da distinção era possível encontrar sua delimitação. LEMKE, Nardim Darcy faz uma menção categórica sobre o direito romano tratando da dicotomia: 

O direito privado, entre os romanos, era apenas individual. Inexistia qualquer direito contra o Estado, que era um poder público e soberano, embora ainda não se conhecesse o onceito de soberania: ius privatum est quod ad singulorum utilitatem spectat (direito privado é oque versa sobre a utilidade de cada um). Ainda segundo ULPIANO, publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit (direito público consiste nas coisas sacras, nos sacerdotes e nos magistrados). Na segunda metade do período imperial, construiu-se a personalidade jurídica do fisco, lado patrimonial do Estado, tornando deficiente a definição citada.

Ainda sobre o direito romano, VENOSA (2001, p. 329), observa o excesso de formalismo:  

No direito romano, onde o direito viveu a fase áurea, o contrato estava presente, mas impregnado de um formalismo que o distancia totalmente da versão contemporânea do instituto. Em matéria de contratos nesse ordenamento jurídico, as formas deveriam ser obedecidas ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes.

No direito canônico, a igreja simpatizava com a deferência da palavra dada na formalização do pacto. Ou seja, havia uma influência da igreja no conceito de contratos, acerca do acordo de vontades. (DANTAS. 1978, p. 150). A recomendação era de que o indivíduo devia valorizar a relação jurídica, valorizando o consensualismo em detrimento da forma. Os canonistas alcançaram a vontade à condição de elemento essencial do contrato, fundando-se, entretanto, em razões teocráticas para o cumprimento da vontade manifestada. Para os teólogos do direito, o fato de prometer e não cumprir a promessa, mentindo à palavra empenhada, era pecado contra a divindade; o que ensejava as penas eclesiásticas. Para Dantas, essa interferência objetiva no consensualismo da vontade de cada indivíduo, era em prol de uma função social, praticado pela influência da Igreja católica. 

Já no período iluminista, uma das heranças da revolução francesa foi a criação e aperfeiçoamento do Estado Moderno. Tal aperfeiçoamento mediante liberalismo (ideologia); uma característica marcante era: na Constituição era aplicado regras referentes ao (ESTADO-INDIVÍDUO), enquanto que a proteção aos direitos dos indivíduos (INDIVÍDUO- INDIVÍDUO) era regulada tão somente pelo próprio Código Civil. Há de convir uma separação e distância do Direito Civil para o Direito Constitucional.

Assim, para o Estado Liberal, era necessária fazer a distinção, logo, separação entre Estado e sociedade civil. Pois a democracia era ligada tão somente à ideia de soberania da nação, enquanto que a única proteção do cidadão era a “omissão” do Estado, ou seja, o Estado mínimo – minimamente interventor – das relações dos indivíduos, ou seja, o Estado era um mero telespectador dos negócios jurídicos feitos na sua territorialidade. O liberalismo acreditava que o distanciamento do Estado era uma forma de garantir a liberdade dos cidadãos. Como bem o diz  GARCÍA-PELAYO (2009. p, 09-10): 

O Estado era concebido como uma organização racional voltada para certos objetivos e valores, organização dotada de estrutura vertical ou hierárquica, ou seja, construída primordialmente sob relações de supra e subordinação. Tal racionalidade se expressava, principalmente, através: a) de leis abstratas – sistematizadas em códigos, na medida do possível -, b) da divisão de poderes como recurso racional para a garantia da liberdade e para a diversificação e integração do trabalho estatal e c) de uma organização burocrática da Administração Pública. Seus objetivos e valores eram a garantia da liberdade, da segurança e da propriedade, da convivência pacífica e da execução dos serviços públicos, fosse diretamente, fosse em regime de concessão.

Ainda sobre a primeira dimensão dos direitos humanos, acerca da capacidade de pactuar com mais facilidade sem interferência do Estado, segundo: (LEAL, Mônia. 2007. p, 15-18) 

Acerca do Estado Liberal, verifica-se que “o instrumento que melhor pode ordenar os regramentos sobre competências e atribuições, de uma maneira neutra e racional (sob a ótica liberal), é a lei, que, entretanto, para poder vincular inclusive o Estado, precisa adquirir uma conformação que ultrapassa o mero âmbito legal tradicional: a de lei constitucional. [...] A burguesia, na condição de detentora do poder econômico, assume o poder político, fazendo da lei racional e da igualdade jurídica seus instrumentos de atuação no sentido de consecução de seus interesses. Enquanto todos são iguais perante a lei, todos possuem igual capacidade para contratar, o que amplia os limites do mercado, que, regido pelo princípio do laissez faire, laissez passer, lê monde va lui mene, possibilita o acúmulo de capital e de propriedade daqueles que possuem maior e melhor competência.

Indubitavelmente, com as características já supramencionadas modelo de Constituição é um marco para o Constitucionalismo. Tal ideologia se explica por ainda haver um trauma da forte centralização de poder arbitrária do absolutismo.

A próxima fase é o Estado Social prometendo não só resguardar efetivamente os direitos da fase anterior como incorpora uma nova dimensão de direitos; estes – sociais, culturais e econômicos. Assim o Estado deixa de ter uma conduta abstencionista para ter um papel de interventor, tendo o sujeito; cidadão, como principal núcleo de proteção feita pelo Estado. SARMENTO (2006, p, 20), confere uma observação acerca do Estado Social configurando a segunda fase dos Direitos humanos: 

O Estado Social, na sua vertente democrática, não é outra coisa senão uma tentativa de composição e conciliação entre as liberdades individuais e políticas e os direitos sociais, possibilidade descartada tanto pelos teóricos do liberalismo ortodoxo como pelos marxistas. Apesar de lamentáveis desvios em que incorreu o Estado Social, com sua degenerescência para experiências totalitárias sobretudo na primeira metade do século XX, o fato é que em boa parte do mundo desenvolvido, e durante um razoável período de tempo no século XX, esta solução compromissória entre o capitalismo e o socialismo foi possível e teve razoável sucesso.

O sentido do Estado Social não consiste mais na defesa contra o Estado, mas na defesa do Estado contra os poderes emanados da máquina econômica: regras de concorrência, disciplina do mercado e liberdade contratual encontram-se ligadas em uma ordem jurídica comum.

A forma como KELSEN (1996, p. 331) aborda a dicotomia é muito significante para o ordenamento jurídico romano-germânico. Ao defender a natureza da jurídica da norma como ordem eternamente pública – por não haver distinção metódica na criação de uma norma de natureza pública para uma norma voltada para o indivíduo somente – Assim, Kelsen ignora qualquer polêmica na dicotomia, sendo categórico ao afirmar que a norma individualizada – voltada para a conduta do Direito Privado, sempre será refém de uma ordem pública, por uma questão de hierarquização:   

O maior valor que advém ao Estado, isto é, aos seus órgãos, em relação aos súditos, consiste em que a ordem jurídica confere aos indivíduos qualificados como órgãos do Estado, ou, pelo menos, a certos de entre eles – os chamados órgãos da autoridade pública – a faculdade de obrigar os súditos através de uma manifestação unilateral de vontade (comando). Exemplo típico de uma relação de Direito público é o comando ou ordem administrativa, uma norma individual posta pelo órgão administrativo através da qual o destinatário da norma é juridicamente obrigado a uma conduta conforme àquele comando. Em contraposição, apresenta-se como típica relação de Direito privado o negócio jurídico, especialmente o contrato, quer dizer, a norma é dividual criada pelo contrato, através da qual as partes contratantes são juridicamente vinculadas a uma conduta recíproca. Enquanto aqui os sujeitos que hão de ser vinculados participam na criação da norma vinculante – nisto reside precisamente a essência da produção contratual do Direito –, o sujeito que vai ser obrigado não tem, relativamente ao comando administrativo do Direito público, qualquer espécie de participação normativa autocrática, ao passo que o contrato de Direito privado representa um método de criação jurídica pronunciadamente democrático.

BOBBIO (2007. p. 24-25), reafirma que o privado pode ser definido como “não público”, pois “no interior do espaço que os dois termos delimitam, a partir do momento em que este espaço é totalmente ocupado (tertium non datur), eles por sua vez se delimitam reciprocamente, no sentido de que a esfera do público chega até onde a começa a esfera do privado, e vice-versa.”.

O autor acima menciona dois novos termos: “publicização do privado” e a “privatização do público”: para explicar um exemplo de que na dicotomia entre privado-público; o Estado é conivente com a publicização e privatização porque:

·       a) não interfere na autonomia do Estado.

·       b) não há incompatibilidade na dicotomia.

·        c) os dois ramos, ambos se compenetram:  

O primeiro reflete o processo de subordinação dos interesses privados aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil; o segundo representa a revanche dos interesses privados através da formação dos grandes grupos que se servem dos aparatos públicos para o alcance dos próprios objetivos. O Estado pode ser corretamente representado como o lugar onde se desenvolvem e se compõem (...) estes conflitos, através do instrumento jurídico de um acordo continuamente renovado, representação moderna da tradicional figura do contrato social

Tércio Sampaio FERRAZ JR afirma na impossibilidade de definir a dicotomia com rigor, pois ambos os ramos – tanto o público, quanto privado – resultam da utilização de lugares comuns, assim só é possível sua compreensão pelo modo da interpretação histórica. (2003, p. 109) 

Embora tentássemos fornecer um panorama coerentemente arrumado dos tipos de normas, utilizando-nos, didaticamente, das relações semióticas – sintaxe, semântica e pragmática -, - leitor deve ser observado que o elenco tipológico não se parece com uma classificação sistemática. De fato, a profusão de norma não permite sua organização teórica na forma de uma definição genérica que se especifica lógica e rigorosamente em seus tipos. As diversas classificações e seus critérios surgem ao sabor dos problemas que a dogmática enfrente na decidibilidade, os quais exigem distinções sobre distinções. Os critérios mencionados são então topoi, isto é, lugares-comuns, pontos de vista comumente aceitos que permitem classificações regionais e provisórios, sem alcançar uma sistematicidade abrangente. É o método tópico de raciocínio do jurista, que viemos mostrando em diversas ocasiões, caracterizando por conceber um problema, procurar para ele um critério orientador (o lugar comum) e proceder a distinções e classificações provisórias, pois se multiplicam e exigem novas distinções classificações, à medida que novos problemas são percebidos.

Numa análise mediante a dogmática jurídica, FERRAZ JR, considera a distinção entre a dicotomia público-privado, além de uma questão metódica, pois é uma questão axiológica na medida em que doravante distinção permite uma sistematização maior através de princípio para nortear um ordenamento jurídico. Assim, para acompanhar a norma de significado no ramo jurídico, basta utilizar o princípio da soberania. Já para o direito privado – para fortalecer a autonomia privada, é necessário o princípio da legalidade para estabelecer interesses particulares. 

A distinção entre direito público e privado não é apenas um critério classificatório de ordenação dos critérios de distinção dos tipos normativos. Com sua ajuda podemos, é verdade, classificar as normas, com seus diferentes tipos, em dois grandes grupos. O interesse de classificação, porém é mais extenso. A distinção permite sistematização, isto é, o estabelecimento de princípios teóricos, básicos para operas as normas de um e outro grupo, ou seja, princípios teóricos do trato com as normas de um e outro grupo, ou seja, princípios diretores do trato com as normas, com suas consequências, com as instituições a que elas referem, os elementos congregados em sua estrutura, esses princípios decorrem eles próprios, de modo como a dogmática concebe o direito público e privado. E esse modo, não podendo ter o rigor de definição, é, de novo tópico, resulta da utilização de lugares comuns, de pontos de vista formados historicamente e de aceitação geral.

FERRAZ JUNIOR peca ao permitir que um sistema normativo seja dependente de princípios, principalmente quando se trata de uma intercessão, uma área comum numa dicotomia tão abrangente como direito público-privado, ademais, o mesmo autor também admite que é difícil encontrar uma definição. Tanta abstração normativa possui o potencial em estimular uma insegurança jurídica.

A próxima fase; registra-se o neoconstitucionalismo onde a constituição abrange tanto os direitos da primeira dimensão, como os da segunda. A constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 é um exemplo do neoconstitucionalismo. Nela (constituição), encontra-se uma característica de hierarquização normativa num ordenamento jurídico por completo. Tal hierarquização não impede de uma ligação maior entre Constituição e Código Civil – oposto do método constitucional no começo do Estado Moderno – Tal implementação conecta a constituição ao Código Civil permitindo assim o fenômeno da Constitucionalização do Direito privado; permitindo assim uma maior eficácia nas relações interprivadas tendo como método a ponderação em função do bem-estar social.

Ainda que o modelo da hierarquização normativa funcione, o modelo normativo inspirado em Kelsen, na própria Constituição Federal é possível apontar conflitos de normas; um exemplo clássico: A função social da propriedade norma estabelecida no art. 5, XXIII, face a direção normativa do art. 170 livre iniciativa econômica. Segundo MALISKA(1998, p. 131-132) com sua exposição: 

(i) Aquelas em que a autonomia privada pode ser exercida livremente (as partes estão em posição de igualdade), constituindo um núcleo inabalável, e em geral, vinculada ao direito civil, ainda que o conteúdo público nesta área seja crescente, haja vista institutos como o Código de Defesa do Consumidor, intervenções estatais contra o domínio de mercado e outros; (ii) as atividades particulares em que a ordem pública é reconhecida como são, por exemplo, o direito do trabalho e os campos de direito civil acima referidos. Nas áreas em que o Estado reconhece a desigualdade entre particulares e , em virtude dessa desigualdade, regula as relações contratuais, não há menor dúvida de que os direitos fundamentais sejam aplicáveis, o que se faz possível, até mesmo, em razão da intervenção do Estado; (iii) por fim, as atividades particulares exercidas por autorização do Estado, assim como as organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as instituições de ensino, por exemplo.

Sobre o conflito normativo e ideológico, é pertinente invocar a teoria crítica de Joaquin Herrera Flores (2000, p. 19), este afirma que há uma insuficiente na dicotomia público-privada. Assim, estabelece uma previsão em que ambas matérias sofrerão uma cooperação. Pois tanto a sociedade civil, como o Estado necessitam da sistematização do ramo sem haver incompatibilidade nos sentidos adquiridos pela dicotomia. Logo, a proposta de uma superação de conceitos abstratos é evidentemente imprescindível. A teoria crítica propõe um universalismo na dicotomia, afastando-se de conceitos demasiadamente abstratos. O fator primordial para universalizar a dicotomia é a aptidão ética de cada sociedade e de como será utilizada a dicotomia perante dilema nos diferentes jogos de valores: 

Una norma, pues, no describe ni cera nada por si sola. Las normas están inscritas en sistemas de valores... Por tanto, estamos ante medios, ante instrumentos que prescriben comportamientos e imponen deberes e compromissos individuales y grupales, siempre interpretados desde el sistema de valores dominante. Por esllo, cuando hablamos de derechos humanos como se de un „hecho" se tratara, podemos llegar a incluso a confundir a los ciudadanos y a las ciudadanas de un determinado entorno político y cultural, pues pueden que crean que con el solo hecho de que sus expectativas se conviertan en normas, ya tienen asegurado el acceso a los bienes para cuyo acceso essas normas debieron ser creadas.

A síntese histórica que MARIGHETTO, Andrea (2012, p. 114), aborda é o contrato como “fim”. É impossível separar o princípio da função social do contrato com a boa fé contratual, assim como o princípio da equivalência material.

Considerando que a finalidade do instrumento contratual sempre foi, justamente de servir como ferramente para operações financeiras (2012, p. 115), operações econômicas e canalização de vontade das pessoas humanas. No auge do liberalismo o contrato era apenas um meio meramente econômico. Atualmente há uma grande mudança pois há leis especiais capazes de interferir na esfera privada em função de equilíbrio não só econômico, mas sobretudo social.

Segundo Marighetto, o fenômeno responsável pela limitação das vontades das partes é o “dirigismo contratual”. A autonomia de vontade, direito pelo qual bastante adquirido devido às dificuldades das circunstâncias histórias do pós-absolutismo. Este direito limitado por um novo sentido, direção e finalidade. O sentido é tutelar a plenitude da vida dos indivíduos, sem retirá-los direito de autonomia de pactuar, apenas de condicionar. Direcionamento é a dignidade da pessoa humana, pois não é o homem que deve servir ao direito, mas o direito servir ao homem, ou seja a pessoa humana no centro do universo contratual. A finalidade é um bem-estar social, pois o negócio jurídico não é um ato de vontade isolado, e excludente da sociedade, importa a todos seres humanos   estar numa sociedade que prática negócios jurídicos saudáveis, benéficos não só para as partes que pactuam (2012, p. 122): 

Um contrato equitativo, que permite um justo acesso e equilibrada conservação do relacionamento do fluxo de bens, mercadorias e produtos, representa hoje em dia um verdadeiro bem, em riqueza em si. É a demanda de contratos substancialmente equilibrados que conduz o legislador a criar normas e princípios para a garantia do relacionamento jurídico e leva a juiz a decidir equitativamente sobre ele. A necessidade em garantir o justo, é sim uma prerrogativa da livre iniciativa, da concorrência e do respeito ao mercado, mas traduz, antes de tudo, uma maneira de o indivíduo concretizar a própria dignidade, o próprio ser na sociedade.

Portanto, a novidade no ordenamento jurídico ao impor os princípios correlacionados da função social, equilíbrio contratual e boa-fé objetiva, evitam que a pessoa humana, sujeito de direito, sofra qualquer constrangimento, exigências descabidas, humilhações de um instrumento jurídico, etc. Ou seja, desestimular contratos desequilibrados e abusivos, nas palavras de COMPARATO:  (2003, p. 30-31[1]).

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