Resumo: Desde os primórdios que o ser humano luta em busca da cura para as mais diversas patologias que surgem com a evolução da humanidade, doenças a bem pouco tempo atrás tidas como “doenças raras, incuráveis e sem controle” acometem uma significativa parcela da população global. As pesquisas científicas avançam a passos largos em busca da tão sonhada cura para tais enfermidades, porém, o êxito nem sempre é possível. Muito embora o êxito da cura nem sempre seja possível, no curso do árduo caminho trilhado pelos cientistas, por vezes, é possível no trilhar dessa caminhada, conseguir descobrir medicamentos que apesar de ainda não ser a cura definitiva, possibilitam dar aos pacientes uma qualidade de vida que jamais teriam sem o uso destes. Por vezes, tais medicamentos devolvem ao portador da patologia a alegria de viver com a redução ou sem os sintomas da doença, podendo levar uma vida praticamente normal.  Mas, nem tudo é alegria, nos últimos anos, uma grande parcela da população brasileira, buscou socorrer-se dos Planos de Saúde, sendo esta opção, uma espécie de fuga do já tão assoberbado SUS – Sistema Único de Saúde, a contrassenso, quando os usuários dos planos necessitam deste para um evento mais gravoso, encontram um NÃO como resposta. É nesse contexto que aporta impreterivelmente a Ciência Jurídica, com o fim de preservar o bem maior que é a vida, bem como, o direito à dignidade humana. Insurge-se neste instante, a premente necessidade, através de um estudo mais aprimorado da melhor doutrina e jurisprudência pátria, demonstrar de forma cristalina, que não assiste razão àqueles que banalizam a vida em detrimento de interesses próprios. Somente através de uma posição critica e inovadora, poder-se-á demonstrar que nestes casos a vida do ser humano jamais poderá ser relativizada.

Palavra – chave: Medicamento. Vida. Dignidade humana.

Abstract:Since the earliest days that human beings struggle to find a cure for various diseases that arise with the evolution of humanity, the disease very recently seen as "rare diseases, incurable and without control" affect a significant portion of the global population. Scientific research is gaining by leaps and bounds in search of the long awaited cure for these diseases, however, success is not always possible. Although the success of the cure is not always possible in the course of the arduous path trodden by scientists, it is sometimes possible to walk this walk, can discover medicines that despite not being the ultimate cure, provide give patients a quality of life they would not have without the use of these. Sometimes medications such return bearer of pathology the joy of living with reduced or no symptoms of the disease, which can lead an almost normal life. But, not everything is joy in recent years, a large portion of the population, sought to succor Health Plans, with this option, a sort of trail already so overwhelmed SUS - National Health System, the nonsense, when users require such plans to a more onerous event, find a NO for an answer. It is in this context that contributes to Legal Science without fail, in order to preserve the greater good that is life, as well as the right to human dignity. Rebels-at this moment, the pressing need through a much closer study of the best doctrine and jurisprudence motherland, crystalline form of demonstrating that no grounds to those who trivialize life at the expense of their own interests. Only through a critical position and innovative power-will prove that in these cases the life of the human being can never be relativized.

Key-words: Medication. Life. Human dignity.

Sumário: 1. Introdução. 2. Plano de Saúde, direito a vida e a dignidade da pessoa humana. 2.1 A Saúde vista sob a ótica de um direito fundamental. 2.2 Contrato com características de relação de consumo. 2.3 Negativa do Plano de Saúde ao fornecimento de Medicamento. 2.3.1 Rol de Procedimentos da ANS. 2.3.2 Limitação Contratual (nulidade das cláusulas abusivas). 3. Da Tutela de Urgência diante da presença dos pressupostos. 3.1 Prova Inequívoca. 3.2 Verossimilhança das Alegações. 3.3 A presença do dano. 3.4 Coercibilidade através da estipulação de Multa. 4. Necessidade de Indenização pelos Danos Morais. 4.1 Da ilicitude do ato abusivo. 4.2 O nexo causal e a culpa. 4.3 Responsabilidade Objetiva. 4.4 A quantificação do dano e o caráter educativo da indenização. 5. Conclusão.

1  Introdução  

O tema escolhido para a abordagem nesta monografia é de suma relevância para estudantes e operadores do direito, levando-se em conta o considerável número de ações que são intentadas em face das Operadoras de Planos de Saúde, que na grande maioria das vezes, insistem em negar ao usuário o medicamento do qual necessita.

Inicialmente, surge à necessidade de esclarecer para o leitor, já se adentrando na problematização do tema, quais os argumentos são levantados por parte das operadoras de planos de saúde para tentar justificar o injustificável.

É imperativo dizer-se que apesar dos esforços mantidos pela ANS – Agência Nacional de Saúde, no sentido de regulamentar a maioria dos procedimentos das operadoras de planos de saúde, estas por sua vez continuam a desrespeitar as resoluções da referida agência.

Portanto desnecessário se faz, contextualizar e demonstrar toda a evolução histórica das operadoras de planos de saúde e de seus desmandos, sendo de muito mais proveito, abordar logo de inicio no primeiro capítulo, os argumentos trazidos pelas operadoras que buscam justificar a NEGATIVA do medicamento.

 Já no segundo capítulo, será analisada a presença dos pressupostos que viabilizam a concessão da tutela de urgência, muitas vezes diante do risco de morte do paciente, resta comprovado o flagrante desrespeito à vida e a dignidade humana.

Diane dessa conjuntura se busca de forma efetiva, antes de qualquer outra coisa, garantir o direito a vida e a dignidade humana, devendo o direito à vida prevalecer sobre qualquer outro valor.

O terceiro e último capítulo, irá se ocupar do debate existente acerca da possibilidade de indenização por danos morais em favor do usuário do plano de saúde que tem o seu direito ceifado de forma arbitrária.

Em que pese à autoridade intelectual dos operadores do direito, que defendem as operadoras dos planos de saúde, é possível detectar a total fragilidade desses argumentos tendo em vista basear-se em método histórico de interpretação, onde se verifica um engessamento arcaico de interpretação, tais argumentos se apegam apenas a literalidade do texto de lei, de uma análise mais detalhada verificar-se-á ao longo deste trabalho que tais argumentos não encontram sustentabilidade.

O cerne da questão debruça-se diante da possibilidade legítima, de que os usuários de planos de saúde, possam ter legitimamente respeitado o seu direito a vida, a saúde e a dignidade da pessoa humana, o Poder Judiciário, quando provocado, vem de forma sábia e exemplar, coibindo a prática abusiva dos Planos de Saúde.

O presente trabalho buscará a todo o momento demonstrar que não assiste razão as operadoras dos planos de saúde ao praticar o ato de NEGAR aos seus segurados o direito a prestação à saúde, respeitando, mas guerreando os argumentos que defendem.

2 Plano de Saúde, direito a vida e a dignidade da pessoa humana 

De maneira sábia, o constituinte pátrio inovou na Carta Suprema de 1988, ao enaltecer a saúde como direito de todos e dever do Estado, o art. 196 da Constituição Federal, defende no seu contexto a criação de políticas sociais e econômicas que visem em especial à redução do risco doença e de outros agravos ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Nesse diapasão é a transcrição do texto constitucional feita pelo brilhante doutrinador Alexandre de Morares, que assevera o seguinte:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meios de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197). (MORAES, 2008, p 808).

Compreende-se então, que é de primordial importância que haja um efetivo respeito à Carta Suprema, tendo em vista que, ao se instituir políticas públicas visando uma melhoria na saúde, estar-se-á protegendo o nosso bem maior que é a vida.

Alexandre Issa Kimura sobre o assunto ensina:

O Direito à vida, elementar e essencial no âmbito dos direitos fundamentais, envolve dois enfoques: (a) Direito à existência - refere-se ao direito de sobreviver, de defender, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável; (b) Direito à dignidade - corolário do direito à existência, figura o direito de desfrutar a vida com dignidade (KIMURA, 2005. p. 394).

A saúde é pressuposto indispensável para uma vida plena e feliz, logo, não há como dissociar uma da outra, o significado da palavra saúde atualmente é de grande complexidade. Hoje não é apenas a ausência de doenças, mas envolve o completo bem-estar físico, mental e social.

Destarte, apesar de ser dever do Estado, prover a saúde para a população, não é exclusividade deste, podendo a iniciativa privada dentro dos parâmetros da lei dispor para a população de Planos de Saúde, nesse sentido assevera o art. 199 da Carta Suprema, a assistência à saúde é livre a iniciativa privada. Logo, não existe monopólio estatal, sendo tal modalidade de assistência à saúde denominada de “saúde suplementar”, esta prestação encontra-se desvinculada do SUS – Sistema Único de Saúde, definição mais técnica acerca dessa modalidade de prestação a saúde é dada por Gabriel Schulman:

Entende-se por “saúde suplementar” a esfera de atuação dos planos de saúde. A locução denomina, por conseguinte, a prestação de serviços a saúde, realizada fora da órbita do Sistema Único, vinculada a um sistema organizado de intermediação mediante pessoas jurídicas especializadas (operadoras de planos de saúde). Em palavras mais adequadas às interfaces entre público e privado (adiante objeto de análise), a saúde suplementar configura a prestação privada de assistência médico-hospitalar na esfera do subsistema da saúde privada por operadoras de planos de saúde (SCHULMAN, 2009, p 201).

Deste conceito, abstrai-se que, sendo a iniciativa privada mantenedora de planos de saúde, esta, por sua vez, investe-se igualmente nos deveres do Estado, devendo suprir todas as necessidades voltadas a saúde do contratante, não havendo nenhuma justificativa plausível para negar ao usuário qualquer tipo de procedimento, sendo tal atitude uma verdadeira afronta a dignidade da pessoa humana.

2.1 A Saúde vista sob a ótica de um direito fundamental  

O art. 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos protege o direito a saúde, defendendo este, como sendo um dos vetores principais para a obtenção da cidadania.

Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem–estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.

Diante do respaldo dado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Constituição Federal em seus arts. 6º e 196, eleva o direito saúde a condição de direito fundamental.

O direito a saúde configura-se desdobramento primeiro ao direito à vida, encontrando-se no bojo da Carta maior e a sua completa e indispensável tutela. Sendo assim, sábia é a posição do legislador, tendo em vista que indivíduos saudáveis e capazes a vida laboral é condição essencial de realização dos princípios basilares de um Estado que se diz democrático de direito, dentre os quais, a dignidade da pessoa humana.

Logo, a Carta Suprema de 1988 reservou, em seu conteúdo, justo e merecido assento ao direito à saúde.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão referem-se aos direitos sociais, econômicos e culturais, tais direitos, reclamam condutas positivas por parte do Estado, é dizer, deve haver condutas e/ou ações positivas por parte do Estado para que tais direitos possam ser efetivados em favor da população, logo, o individuo tem o direito de exigir do Estado ou da iniciativa privada que esteja investida nos deveres do Estado, que haja uma efetiva ação positiva ou negativa no que diz respeito ao direito a saúde. Conforme ensina Yeda Tatiana Cury, os direitos sociais, surgiram da tentativa de tentar mitigar as desigualdades sociais, assumindo o Estado, a responsabilidade de promover, o mínimo necessário a sobrevivência do mundo civilizado (CURY, 2005, p 25).

Nos dizeres de José Afonso da Silva:

[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas nas normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização das situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade (SILVA, 2002, p.285-286).

Em se tratando de um direito social de caráter fundamental, este por sua vez deve ser respeitado, não importando se quem desrespeitou foi o Estado ou o Plano de Saúde privado, de certo, que o direito à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, sendo coerente exigir do Poder Público o cumprimento desse dever, de forma que seja garantido a todo o cidadão o acesso à saúde.

Tal situação é de extrema relevância ao passo que Constituição Federal acena no sentido de determinar ao Poder Público a responsabilização pela cobertura no atendimento na área de saúde, de forma, integral, gratuita, universal e igualitária, isto é, sem nenhum tipo de restrição, logo, de tal sorte o Plano de Saúde deve arcar com todas as prestações médicas e hospitalares das quais necessitam os seus segurados.

2.2 Contrato com característica de relação de consumo

Diante do já tão assoberbado e desacreditado SUS, a população busca desesperadamente a contratação de um Plano de Saúde privado, na ilusão de que poderá ter de quem socorrer-se na hora que precisar, lamentavelmente, na grande maioria das vezes que necessita de atendimento para um evento um pouco mais gravoso, se vê diante de uma negativa por parte da operadora. Para a melhor doutrina, em função da precariedade do serviço público de saúde, a sociedade brasileira viu se desenvolver um novo ramo de atividade econômica: a das empresas mantenedoras de planos privados de assistência à saúde (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 221).

Para Lígia Bahia:

O contraste entre o atendimento personalizado, com hora marcada em consultórios particulares e realização imediata de exames e procedimentos terapêuticos, e a filas e os prolongados tempos de espera para marcação de consultas e exames na rede pública confere aos planos privados de saúde o status de passaporte de saída do caos. (BAHIA, 2006, p 161).

É de se ver que a relação jurídica entre as partes contratantes, no caso em apreço, por obediência à Constituição de 1988 e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90, art. 1.º), caracteriza-se como uma relação de consumo, disciplinada por normas de ordem pública e interesse social.

Com efeito, vale lembrar que o contrato estabelecido entre as partes, na grande maioria das vezes, se caracteriza como Contrato de Adesão e, dessa forma, subordina-se às normas protetoras do consumidor, parte vulnerável da relação contratual, o qual deve ser protegido em seus direitos fundamentais de cidadão, principalmente quando se trata do direito à vida e à saúde.

Acerca dos contratos de Planos de Saúde, leciona Antônio Joaquim Fernandes Neto:

De forma semelhante à observada na maior parte dos contratos de consumo, os planos de saúde também são formalizados mediante adesão da parte consumidora às cláusulas e condições estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor. Não existe, como nos contratos paritários, possibilidade de discussão ou questionamento das regras por parte do consumidor”. Deve ser observado que estes contratos se baseiam muito na confiança depositada pelo consumidor em relação à Operadora de Planos de Saúde contratada, e trazem sempre implícita enorme expectativa de cobertura contra os riscos que se obrigou a contratar. Nesse sentido, o autor citado acima (ob. cit. Pág. 145) ensina que: “Os serviços de assistência à saúde são cada vez mais caros e complexos, inacessíveis à renda da maior parte dos indivíduos e famílias, que é obrigada a confiar nas promessas de segurança contra os riscos que a levou a contratar um plano de saúde (NETO, 2002, p. 137).

Logo, deve-se sempre buscar interpretar os contratos de planos de saúde observando-se o equilíbrio e harmonia da relação jurídica, a boa fé objetiva dos contratantes. (art.4.º, caput, e seu inciso III do CDC).

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) (...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Nesta situação, o consumidor que é a parte hipossuficiente da relação, ao contratar o serviço, acredita que caso venha acontecer um evento futuro e incerto que envolva a sua saúde, poderá se socorrer do seu Plano de Saúde. Caso assim não o fosse, seria mais plausível se socorrer do SUS e economizar os valores pagos mensalmente a iniciativa privada.

Com efeito, havendo qualquer negativa por parte da operadora do plano de saúde, o contratante deverá socorrer-se do judiciário invocando para si os benefícios previstos no CDC – Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/1990), no entendimento de Gabriel Schulman, a jurisprudência já se posicionou pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de planos de saúde, independentemente da estrutura jurídica adotada pela operadora (SCHULMAN, 2009, p 207).

Alguns julgados asseveram o posicionamento de SCHULMAN:

CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR – ABUSIVIDADE – INCIDÊNCIA DO CDC – A empresa que explora plano de assistência médica e recebe contribuições mensais de associados, sem submetê-lo a prévio exame, não pode escusar-se ao pagamento de sua contraprestação, alegando existência de doença preexistente, que nem mesmo o segurado tinha conhecimento. Tem-se como abusiva cláusula contratual de plano de assistência médico-hospitalar que exclui tratamento de moléstia grave, devendo o plano de saúde ressarcir o consumidor das despesas decorrentes de internação e tratamento de câncer. (grifo nosso). (TAMG – AC 0335319-9 – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Alvimar de Ávila – J. 23.05.2001.)

COOPERATIVA MÉDICA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NÃO COBERTURA DE TRATAMENTO – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – O contrato adesivo que coloca no mercado planos de saúde, avença regulada através de um contrato de prestação de serviços médicos, na sua execução, está sujeito à aplicação do estatuto consumerista, posto evidenciada a condição de fornecedora de serviços da cooperativa contratada, tendo figurado como destinatária a consumidora final, elementos que caracterizam uma relação de consumo, nos moldes dos arts. 2º e 3º do CDC. A saúde, bem relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, foi elevada na atual Constituição Federal à condição de direito fundamental, não podendo ser, portanto, caracterizada como simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econômicas. Sendo detectada a natureza abusiva de cláusula contratual, possibilita ao Judiciário declarar a sua ineficácia, ainda mais se se apresenta com uma obrigação excessivamente onerosa, quando a parte ao assumi-la não possuía prévio conhecimento da dinâmica e dos termos do contrato de prestação de serviços médicos, com contornos de adesão, que excluía a realização de tratamento de doenças específicas. (grifo nosso). (TAMG – AC 0324266-6 – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Duarte de Paula – J. 14.02.2001).

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS INTEGRANTES DA CADEIA DE CONSUMO. Falha na prestação do serviço por parte das apelantes, em razão da demora na transferência do apelado para outro hospital, que possuísse estrutura necessária para a realização de angioplastia, com implante de stent, e com melhores condições para o seu atendimento. Demora em autorizar a solicitação médica, que, diante das circunstâncias em que se encontrava o demandante, caracterizou a ocorrência de danos morais na modalidade in re ipsa. Indenização fixada de acordo com os parâmetros impostos pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que atendeu ao caráter preventivo-pedagógico-punitivo da reparação. RECURSOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (grifo nosso)

(TJ-RJ - APL: 00128614320108190202 RJ 0012861-43.2010.8.19.0202, Relator: DES. AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2014, VIGÉSIMA QUINTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 17/03/2014 08:45)

PLANO DE SAÚDE DIREITO DO CONSUMIDOR NEGATIVA DE COBERTURA AO TRATAMENTO RADIOTERÁPICO - Sentença de procedência para declarar abusiva a cláusula restritiva de cobertura do contrato de seguro saúde, com a condenação da Requerida ao custeio do tratamento radioterápico com intensidade modulada de feixe (IMRT) - RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO. (grifo nosso)

(TJ-SP - APL: 262062020118260405 SP 0026206-20.2011.8.26.0405, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 07/08/2012, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/08/2012)

Diante da melhor doutrina e jurisprudência pátria, não resta dúvida de que o contrato firmado entre o usuário e a operadora de planos de saúde, possui características de relação consumerista, devendo este, por sua vez, ser interpretado de maneira mais favorável a parte mais vulnerável na relação contratual.

2.3 Negativa do Plano de Saúde ao fornecimento de Medicamento

De maneira incansável a ANS – Agencia Nacional de Saúde Suplementar, busca a todo instante disciplinar a relação de consumo existente entre o consumidor e os Planos de Saúde, ainda assim, nos deparamos com desmandos cada vez maiores por parte destes últimos.

Recentemente, o Ministério da Saúde através da ANS, editou a resolução nº 319 de 05 de março de 2013 (anexo A), que tem por objetivo disciplinar de que forma será repassada para o consumidor que teve o seu pedido negado administrativamente pela Operadora de Planos de Saúde.

Tal resolução determina que a informação de NEGATIVA de procedimento solicitado pelo usuário, seja repassada em linguagem de fácil compreensão elencando o(s) motivo(s) pelo qual(is) o procedimento foi negado, esta informação deverá ser repassada para o consumidor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas contados da NEGATIVA, devendo inclusive indicar o dispositivo legal ou contratual no qual se alicerça a decisão administrativa.

Louvável o esforço feito pela Autarquia Federal, porém, ainda existem vários casos em que a Operadora de Planos, silencia, não dando ao paciente nenhuma justificativa, simplesmente após protocolar o pedido o consumidor não tem nenhuma resposta, neste caso, nos deparamos com a famosa NEGATIVA TÁCITA.

A Jurisprudência abaixo não deixa dúvidas acerca da assertiva:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA TÁCITA, COM BASE NO ARTIGO 4º DA RESOLUÇÃO Nº 8 DO CONSU. MATERIAIS NECESSÁRIOS A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO ARTIGO 20, § 4º, DO CPC. APELO PROVIDO EM PARTE. (grifo nosso)

(Apelação Cível Nº 70046471751, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 24/10/2013)

Faz-se imperativo dizer, que em muitos casos a justificativa dada pela Operadora é de natureza meramente genérica, não especificando de forma detalhada qual o motivo que levou a NEGATIVA administrativa, nesse sentido vale observar a jurisprudência abaixo:

RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE. PROCEDIMENTO DE EMERGÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. AQUISIÇÃO MATERIAL. NEGATIVA GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA. ILICITUDE. COMPROVAÇÃO. ARTS. 757 E 760 DO CC. OFENSA. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL. DIREITOS DA PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. PRESENÇA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde (súmula 469 do STJ); 2. Afigura-se indevida a negativa genérica e não fundamentada do plano de saúde em custear materiais indispensáveis à realização de procedimento cirúrgico de emergência; 2. Tendo em conta as particularidades do caso concreto, que demonstram que a negativa de cobertura pela seguradora transcendeu ao mero descumprimento contratual, com evidente violação aos direitos da personalidade, mantém-se a condenação ao pagamento de danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais); 3. Recurso conhecido, mas não provido. (grifo nosso).

(TJ-DF - APC: 20130111039842 DF 0027236-98.2013.8.07.0001, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 24/09/2014, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/09/2014 . Pág.: 105)

Vários são os argumentos levantados pelas Operadoras, que tentam a todo o momento justificar o injustificável, dentre esses argumentos, dois foram escolhidos para serem objetos de estudo neste trabalho, tendo como justificativa para a escolha, a recorrência desses argumentos na maioria das peças contestatórias elaboradas pelas operadoras de planos de saúde que buscam justificar a NEGATIVA ao fornecimento de medicamentos, vejamos então.

 2.3.1 Rol de Procedimentos da ANS

A ANS periodicamente edita resoluções que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, logo tal rol deve servir de forma minimamente exemplificativa para que as operadoras e os consumidores possam ter um parâmetro mínimo a seguir.

Não obstante tal Rol de Procedimentos, as Operadoras de Planos de Saúde, insistem em interpreta-lo de maneira restritiva, no que diz respeito ao fornecimento de medicamento, é comum alegarem que aquele medicamento solicitado pelo médico especialista, não se encontra no rol de cobertura editado pela ANS, ou ainda, que a medicação prescrita é de aplicação oral ou subcutânea, logo, só haveria cobertura para medicamentos de aplicação endovenosa.

Constantemente a ciência evolui e os laboratórios de pesquisas desenvolvem novas drogas que passam a ser disponibilizadas no mercado, principalmente no que diz respeito a patologias para as quais ainda não foi descoberta a cura, mas apenas o controle da doença, as pesquisas cientificas avançam cada vez mais no sentido de disponibilizar novos e mais eficazes medicamentos para o tratamento da enfermidade.

Diante de tal situação, não seria uma inverdade dizer que a ANS não consegue de maneira rápida editar novas resoluções que atualizem a sua lista do Rol de procedimentos, sendo assim, sempre haverá no mercado novos medicamentos que ainda não foram explicitamente disponibilizados na lista do rol de medicamentos disponibilizada pela ANS.

Com efeito, deve-se salientar que já é entendimento pacificado nos tribunais pátrios, de que as Resoluções editadas pela referida Agência Regulamentadora, limita-se tão somente a estipular as coberturas mínimas, ora tais resoluções surgem com o intuito de indicar as operadoras de planos de saúde, quais são os procedimentos mínimos a serem adotados por estas, para a o tratamento do paciente, as ditas resoluções jamais poderiam excluir qualquer outro tipo de medicamento que por ventura vier a ser prescrito pelo médico especialista para o tratamento do paciente, simplesmente porque se isso fosse possível, a Agência Regulamentadora estaria ilegalmente limitando o poder do médico de prescrever para o seu paciente a medicação que o mesmo julga ser necessária ao pronto reestabelecimento da saúde do paciente, exatamente neste sentido são os julgados abaixo.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. DIAGNÓSTICO DE "DEGENERAÇÃO MACULAR". NEGATIVA DE TRATAMENTO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E POR NÃO CONSTAR NO ROL DE PROCEDIMENTOS DE SAÚDE LISTADOS PELA ANS. COBERTURA OFTALMOLÓGICA. DISPOSIÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 54, PARÁGRAFO QUARTO, DA LEI Nº 8.078/1990. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 47 DO CODECON. PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS PELA ANS EM PATAMAR MÍNIMO A SER CUMPRIDO. INTERPRETAÇÃO E EXECUÇÃO SEGUNDO OS DITAMES DA BOA-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Havendo disposição genérica no contrato para a cobertura oftalmológica, entende-se que o procedimento requerido consiste em um desdobramento do tratamento principal, qual seja, o oftalmológico, que se encontra expressamente autorizado no contrato. Dessa forma, entender que a espécie está contida no gênero, além de interpretação lógica da questão controvertida, é imperativo a ser adotado em virtude da proteção ao consumidor. O rol de procedimentos listados pela ANS não estabelece um ápice para os procedimentos na área de saúde, mas, sim, um patamar mínimo, de sorte que, na ausência de cláusula de exclusão expressa, forçoso reconhecer a obrigatoriedade da contratada em custear o tratamento de que necessita o beneficiário do plano de saúde. (TJSC - 3ª Câmara de Direito Civil - Apelação nº 2009.066.699-1 - Rel. Des. Fernando Carioni - j. 02/02/2010). (grifos nossos)

PLANO DE SAÚDE. Recusa da ré em custear tratamento oftalmológico com os medicamentos "avastin" e "triancílonona" à justificativa de que não incluídos no rol da ANS. Inadmissibilidade. Rol divulgado pela agência reguladora que não é taxativo, servindo como mera referência de cobertura para as operadoras de planos privados. Contrato que não prevê a exclusão do tratamento. Risco de perda da visão. Incidência do CDC. Inteligência dos artigos 47 e 51. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 8162220098260695 SP 0000816-22.2009.8.26.0695, Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento: 12/01/2012, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/01/2012). (grifos nossos)

PROCESSO CIVIL - RECURSO DE AGRAVO - PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - COBERTURA DE SESSÕES DE FISIOTERAPIA RPG- POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CDC - CABIMENTO -NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. ROL DA ANS NÃO TAXATIVO. OFENSA AO ART. 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Em relação à necessária cobertura por parte dos planos de saúde é imperativo destacar a aplicação do CDC a regular as relações contratuais firmadas, na medida em que são enquadrados como fornecedores. Dessa forma, devem incidir os princípios da boa-fé, da confiança, da hipossuficiência e da vulnerabilidade não sendo legítimo a seguradora perceber por anos a contribuição e quando surge a necessidade se esquivar da cobertura do tratamento indispensável à vida da segurada. II - Cabe ao médico do segurado determinar o tratamento adequado para seu caso clínico. III - É ilegítima a recusa da seguradora a cobrir o procedimento prescrito pelo médico que acompanha o segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor. IV - O rol da ANS não é taxativo, apenas indica a cobertura mínima que as seguradoras devem proporcionar aos seus segurados. V - O artigo 557, caput, do CPC, permite ao relator proferir decisões monocráticas, quando estiver diante de recurso manifestamente improcedente, ou seja, em manifesto confronto à jurisprudência do respectivo Tribunal de Justiça ou do Superior Tribunal de Justiça, como no caso em tela. VI - Agravo a que se nega provimento. (TJ-PE - AGV: 2538094 PE 0018986-71.2011.8.17.0000, Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 14/06/2012, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 115)

Diante da farta jurisprudência pátria, conclui-se sem muito esforço que a ANS, indica em suas resoluções tão somente parâmetros mínimos e meramente exemplificativos, não assistindo razão a alegação levantada pelo plano de saúde.

2.3.2 Limitação Contratual

Há muito tempo o sistema público nacional não é capaz de atender aos preceitos previstos da Constituição Federal, como o acesso universal a saúde e o atendimento adequado à população, logo, o consumidor busca driblar essa incapacidade estatal, através de contratação de Planos de Saúde, na grande maioria das vezes o contrato predominante é o contrato de adesão, por ser esta modalidade, a que mais se adequa a maior parte da população brasileira, contratos estes, que são celebrados frequentemente entre empresas privadas, sindicatos e associações de classe, em beneficio de seus funcionários/associados, aí é que se encontra o grande problema, essa modalidade contratual é ótima para as operadoras de planos de saúde, infelizmente não se pode dizer a mesma coisa para os usuários adeptos dessa modalidade contratual, no posicionamento de Fernanda Schaefer, o contrato de adesão caracteriza-se pela ausência de fase pré-negocial e com cláusulas preestabelecidas unilateralmente pelo contratado-fornecedor (SCHAFER, 2012, p. 58).

Ainda, nesse sentido, ensina Fernanda Schaefer:

É a forma utilizada pelos contratos de massa para consolidar os instrumentos contratuais pré-redigidos, regulada pelo art. 54, do Código de Defesa do Consumidor, que visa atingir um número indeterminado de futuras relações contratuais. Não se trata de forma autônoma ou tipo contratual, mas técnica de formação contatual que, para as empresas, é mais vantajosa por ser mais rápida e segura, e, para os consumidores, é mais perigosa, culminando, em regra, em cláusulas abusivas ou que determinem grande desequilíbrio contratual (SCHAFER, 2012, p. 57).

Comumente as Operadoras de Planos de Saúde, argumentam que jamais descumpriram com o contrato e nem a legislação vigente, afirmam que cumprem fielmente os contratos pactuados, alegam também, que o consumidor/contratante é que tenta tornar letra morta o contrato havido, afirmam ser legal a exclusão de cobertura de alguns procedimentos, dentre eles, as medicações ambulatoriais, aduz ainda, que no contrato de adesão estão em destaque todas às cláusulas limitadoras de direitos, chegam ao absurdo de dizer que é nulo e inconstitucional o pedido naquilo que quer acrescentar ao contrato palavras que as partes não compactuaram.

A cláusula que limita a responsabilidade da operadora de plano de saúde colocando o consumidor em desvantagem exagerada deve ser anulada e interpretada favoravelmente ao consumidor.

O fato de o contrato ter sido redigido pela Operadora, aliado a sua natureza técnica pouco acessível ao contratante, deixa este praticamente à mercê de aquele impor um caráter quase unilateral ao negócio, ou seja, a igualdade jurídica acaba por dissimular uma desigualdade de fato.

O CDC surgiu para compensar esse desequilíbrio vedando expressamente a existência das denominadas cláusulas abusivas, nos dizeres de Fernanda Schaefer, cláusulas abusivas são aquelas que geram um desequilíbrio contratual significante em prejuízo do consumidor (SCHAFER, 2012, p. 57).

Para Luiz Netto Lôbo:

Consideram-se abusivas as condições gerais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente, acarretado em contrapartida demasiada onerosidade ao aderente e um injusto desequilíbrio contratual. Através delas, o predisponente, abusando da atividade que exerce e de debilidade jurídica do aderente, estabelece conteúdo contratual iníquo, com sacrifício de razoável equilíbrio das prestações (LÔBO, 1991, p. 12).

Sobre contrato de adesão, segundo lição de Ana Maria Zauhy Garms:

O contrato de adesão é negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. (GARMS, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/707/clausulas-abusivas-nos-contratos-de-adesao-a-luz-do-codigo-do-consumidor/2.).

Em que pese os contratos de adesão, é notória a percepção de sua significativa desvantagem, uma vez que este apresenta as chamadas cláusulas abusivas. Normalmente, essas cláusulas não são percebidas nem mesmo identificadas no momento de contratar, isto é, o aderente na maioria das vezes não tem ideia do que está acordando e as consequências que as referidas cláusulas podem causar. Destarte, na maioria das vezes, estas cláusulas configuram um abuso contra os consumidores.

Um exemplo clássico da limitação contratual e da abusividade das cláusulas do contrato de adesão, se dar corriqueiramente, quando o plano de saúde prevê a exclusão de cobertura para fornecimento de medicamentos, quando este por sua vez for utilizado fora do regime de internação hospitalar ou fora do atendimento ambulatorial, ainda que o medicamento fosse fornecido para que o paciente fizesse uso do mesmo fora do ambiente hospitalar, tal fato, não desobrigaria o Plano de Saúde a fornecer o medicamento imprescindível ao pronto reestabelecimento da saúde do contratante/paciente, é exatamente neste sentido o entendimento jurisprudencial pátrio:

Plano de Saúde Negativa de cobertura para tratamento de quimioterapia oral Beneficiário portador de neoplasia maligna de estômago - Negativa de cobertura para tratamento de quimioterapia fora do ambiente hospitalar ou ambulatorial Inadmissibilidade - Precedentes - Decisão mantida Recurso improvido. É irrelevante a existência de cláusula de exclusão de cobertura em relação ao medicamento utilizado fora do regime de internação hospitalar ou fora do atendimento ambulatorial, pois a utilização do medicamento “Glivec” corresponde ao próprio tratamento de quimioterapia, que está coberto pelo contrato firmado pelas partes. A jurisprudência deste Tribunal já se manifestou no sentido da abusividade da cláusula limitativa, considerados os artigos 47 e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. (TJ/SP - APELAÇÃO N. 990.10.503394-6, Des. Rel. Jesus Lofrano – 3ª Câmara de Direito Privado - julgado em 30.11.2010). (GRIFOU-SE)

Tais cláusulas restritivas de direito, são consideradas abusivas e consequentemente, nulas de pleno direito, o Código de Defesa do Consumidor – CDC, em seu art. 51, é taxativo ao afirmar que tais cláusulas abusivas, são nulas e devem ser interpretadas em favor da parte mais vulnerável na relação jurídica.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PLANO DE SAÚDE.  RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. DESCUMPRIMENTO DE NORMA CONTRATUAL A GERAR DANO MORAL INDENIZÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA NÃO APROVAÇÃO DO MEDICAMENTO PELA ANVISA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A recusa injustificada de Plano de Saúde para cobertura de procedimento médico a associado, configura abuso de direito e descumprimento de norma contratual, capazes de gerar dano moral indenizável. Precedentes. 2. As cláusulas restritivas ao direito do consumidor devem ser interpretadas da forma mais benéfica a este, não sendo razoável a seguradora se recusar a prestar a cobertura solicitada. 3. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no REsp 1253696/SP, Min. Rel. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgamento em 18.8.2011). (GRIFOU-SE).

A limitação contratual é uma forte característica do contrato de adesão, onde o consumidor encontra o contrato todo pronto, redigido e regulamentado, limita-se a aderir conforme o que lhe foi exposto, sendo o contratante um mero aderente daquilo que lhe foi oferecido, a unilateralidade é explícita necessitando o paciente/contratante da proteção estatal para não ter o seu direito tolhido, acredita-se ter restado comprovado que também esse argumento trazido pelos planos de saúde para não fornecer a medicação prescrita para o seu segurado, cai por terra diante da melhor doutrina e jurisprudência pátria.

3 Da Tutela de Urgência diante da presença dos pressupostos  

Havendo a negativa administrativa pelo Plano de Saúde, ao fornecimento do medicamento de alto custo, do qual necessita o contratante e estando presentes os pressupostos previstos no art. 273 do CPC, não há outro caminho a seguir, a não ser, o deferimento da liminar perseguida, inclusive não importando se a negativa se deu de forma expressa ou tácita.

Vale ressaltar, que além dos pressupostos previstos no art. 273 do CPC, deve o demandante demonstrar ao julgador através de prova documental, a gravidade do eu estado de saúde e que não tendo o seu pedido atendido de imediato, isso poderá leva-lo a desgraça pessoal, culminando em risco de vida ou de agravamento da sua patologia, o que prejudicaria a saúde, vida e demais valores correlatos.

Urge-se destacar que a jurisprudência pátria vem dando seu beneplácito da concessão da tutela inaudita altera pars, ao enfrentar situações de extrema relevância, onde se encontra em jogo a saúde.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – SITUAÇÃO DE RISCO EXCEPCIONAL – LEI N.º 9.313/96. I - Em relação à concessão da tutela antecipada inaudita altera pars,  melhor doutrina e jurisprudência posicionam-se pelo cabimento da mesma em situações excepcionais como a presente; II - O fumus boni iuris e o periculum in mora apresentam-se deforma inconteste no caso em tela. O primeiro configura-se nos documentos acostados aos autos, bem como no fato de o pedido se basear em direito garantido na Constituição Federal de 1988 e em legislação ordinária (Lei n.º 9.313/96). O segundo está caracterizado diante do notório risco de vida que a enfermidade exposta traz ao seu portador, tornando indispensável o fornecimento dos medicamentos pleiteados; III - Agravo de Instrumento desprovido” (TRF 2^a Região, AG-87292/RJ, Des. Fed. Valmir Peçanha,4^a Turma, Unânime, DJ 07/08/2002).

Sabe-se que a doença não cessa espontaneamente o seu curso, muito pelo contrário, sem o tratamento adequado ela evolui, podendo inclusive levar a invalidez ou a própria morte do paciente, logo, plausível, que se verificando a gravidade da patologia, a essencialidade da medicação, desde que devidamente comprovadas através dos documentos que instruírem o pedido, a antecipação da tutela deve ser deferida.

3.1 Prova Inequívoca 

A prova inequívoca faz-se essencial e indispensável para que o julgador possa de plano deferir a liminar, a(s) prova(s) deve(m) ser suficientemente persuasivas para levar ao convencimento do magistrado, conforme entendimento de José Joaquim Calmon de Passos, prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado (PASSOS, 1996, p. 195).

No caso em concreto, o paciente/contratante deverá acostar aos autos, a prescrição médica do medicamento solicitado, exames laboratoriais e de imagem (quando for o caso) ressonância magnética e/ou tomografia computadorizada, laudo subscrito pelo médico(a) assistente, descrevendo minuciosamente a patologia da qual é acometido o paciente, inclusive, informando quais as consequências pela não utilização do medicamento prescrito, protocolo da solicitação administrativa da medicação, comprovação da negativa expressa ou tácita, devendo o requerente, demonstrar que envidou todos os esforços necessários para a obtenção da sua pretensão administrativamente, inclusive protocolo solicitando a intervenção da ANS -Agência Nacional de Saúde, junto a operadora do seu plano de saúde.

Diante de toda a documentação acima exemplificada, restará devidamente comprovada a Prova Inequívoca da Alegação.

Para o professor Luiz Guilherme Marinoni:

Inequívoca é uma qualidade atribuída à prova. Assevera o mesmo, que o legislador pretendeu deixar claro que o juiz somente deve conceder a tutela quando for provável que aquele que a postula obterá um resultado final favorável (MARINONI, 2008, p. 271).

Nos dizeres de Nelson Nery Júnior:

Essa prova inequívoca é do “fato título do pedido (causa de pedir)”. Tendo em vista que a medida foi criada em benefício apenas do autor, com a finalidade de agilizar a entrega da prestação jurisdicional, deve ser concedida com parcimônia, de sorte a garantir a obediência ao princípio constitucional da igualdade de tratamento das partes. Como a norma prevê apenas a cognição sumária, como condição para que o juiz conceda a antecipação, o juízo de probabilidade da afirmação feita pelo autor dever ser exigido em grau compatível com os direitos colocados em jogo (NERY JUNIOR, 2013, p. 634).

Entende-se que, assim, restará sem sombras de dúvidas, demonstrada a urgência do tratamento com o uso da medicação solicitada, logo, ainda que em cognição primária e não exauriente, o contratante, logrará êxito na antecipação da tutela pleiteada.

3.2 Verossimilhança das alegações 

A grosso modo e sem muitas delongas, verossímil é aquilo que se aparenta ser verdadeiro, plausível, que se parece com a verdade.

Não tendo como alternativa, senão, socorrer-se do judiciário, a parte interessada em obter o medicamento do qual tanto necessita, a fim de ver o seu direito a saúde e a vida respeitados, deve em sua peça atrial, levar ao convencimento do magistrado da verossimilhança das suas alegações, logo, as documentações acostadas aos autos, somando-se com as alegações trazidas pelo causídico que representa a parte prejudicada, devem ser fortes o suficiente para formar o juízo de convicção do julgador, sobre o assunto escreve Athos Gusmão Carneiro, o juízo de verossimilhança repousa na forte convicção de que tanto as “quaestiones facti” como as “quaestiones iuris” induzem que o autor, requerente da antecipação da tutela, merecerá a prestação jurisdicional a seu favor. (CARNEIRO, 2006, p. 28)

Há de se observar que o bem jurídico aqui discutido e ameaçado de sofrer uma lesão, é a saúde e em vários casos a própria vida do contratante do plano de saúde, situação esta de extrema relevância jurídica a ser levada em consideração pelo julgador, sendo neste caso de extrema importância a atuação do judiciário, para a preservação do bem jurídico em questão.

Nesse diapasão, é o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:

A “verossimilhança” a ser exigida pelo julgador deve sempre considerar: o valor do bem jurídico ameaçado de lesão; a dificuldade de se provar a alegação; a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação e da própria urgência (MARINONI, 2008, p. 271).

Ainda sobre o tema, leciona Huberto Theodoro Júnior:

Assim, a ‘verossimilhança da alegação’ corresponde ao juízo de convencimento a ser feito em torno de toda a conjuntura fática invocada pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também, e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 791).

Restando claro para o Juiz que ficou demonstrado de forma efetiva a verossimilhança das alegações, só restará a este, fundamentar a sua decisão informando minuciosamente o que o levou ao seu convencimento e determinar a antecipação da tutela, apesar de no texto de lei dispor a expressão “poderá” art. 273 caput, o que leva entender faculdade e/ou discricionariedade do julgador, estando presentes os requisitos legais é obrigação do magistrado conceder a tutela antecipada.

Nesse sentido é o entendimento de Nelson Nery Júnior:

(...) na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais, para tanto, não sendo lícito concedê-la ou nega-la pura e simplesmente. Para isso tem o juiz o livre convencimento motivado (CPC 131). (NERY JUNIOR, 2013, p. 634).

Ainda sobre o assunto é o entendimento jurisprudencial:

DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO CPC 273, É DEVER IMPOSTO AO JUIZ A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, NÃO HAVENDO PORTANTO, DISCRICIONARIEDADE. (1.º TACivSP, Ag 824084-1, rel. Juiz Rizzatto Nunes, v.u., Data de Julgamento: 04/11/1998)

3.3 A presença do dano 

O art. 273, I do CPC, impõe que o dano seja irreparável ou de difícil reparação, logo, o legislador tomou cuidado ao deixar claro que não é qualquer dano que ensejará o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, para Romualdo Baptista dos Santos, a definição de dano está estreitamente relacionada à de patrimônio, uma vez que o dano significa uma lesão ou diminuição do patrimônio de determinada pessoa (DOS SANTOS, Coord. DE ARAÚJO, 2008, p. 43).

O maior patrimônio de uma pessoa é sem sombras de dúvidas a sua saúde e em consequência a sua vida, pois o direito a saúde, em consequência do direito à vida e a dignidade humana, foi alçado pela atual Constituição da República a condição de direito fundamental, que abrangeu a saúde como um dos direitos previstos na Ordem Social, art. 193 da CF.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇAO DE FAZER. TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDA. CABIMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇAO DOS AGRAVADOS. EXISTÊNCIA DE FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇAO. APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 196 E SEGUINTES, DA CF. MANUTENÇAO DA DECISAO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – In casu, restou comprovado o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a concessão da tutela específica, razão pela qual deve ser mantida a decisão recorrida, consoante precedentes dos tribunais pátrios. II - Recurso conhecido e improvido. III – Decisão por votação unânime. (TJ-PI - AI: 200800010010259 PI , Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho, Data de Julgamento: 12/01/2011, 1a. Câmara Especializada Cível)

Sem dúvidas que nas ações que buscam o direito a obter medicamentos, o dano irreparável ou de difícil reparação, se faz presente através da NEGATIVA da obtenção do medicamento administrativamente, sem o medicamento, sem o tratamento adequado, a doença não para, irá sem dúvidas evoluir, fazendo com que o requerente padeça ainda mais de sua moléstia, e, em muitos casos podendo leva-lo a própria morte.

O dano neste caso é um dano concreto, real, não se trata de um dano fictício, hipotético ou eventual, merecendo no caso em concreto a proteção estatal.

3.4 Coercibilidade através da aplicação de multa para efetivação da liminar concedida 

Ultrapassado os pontos que tratam dos requisitos para levar ao convencimento do julgador para o deferimento da liminar perseguida, chega-se o momento de debruçar-se sobre um dos maiores problemas nas ações para obtenção de medicamentos, principalmente no que diz respeito a medicamento de alto custo.

No caso em debate, o magistrado ao conceder a liminar para o fornecimento de medicamento, deve laçar mão de todos os recursos que estão a sua disposição para efetividade da medida, neste caso o art. 273, § 3º do CPC, dispõe que poderá ser fixada multa diária para efetividade da medida liminar.

Em regra, a multa diária pelo descumprimento da medida liminar, deve ser revertida em favor da parte requerente, esse é de fato o único recurso do qual dispõem o julgador para se buscar a efetividade da medida liminar e assim inibir o descumprimento da decisão, ressalte-se que aparte requerida deverá ser intimada pessoalmente da decisão liminar que concedeu a antecipação da tutela e arbitrou a multa astreintes.

Para Nelson Nery Júnior:

Deve ser imposta a multa, de oficio ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das atreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obriga-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. (NERY JUNIOR, 2013, p. 808).

As Jurisprudências pátrias não deixam dúvidas sobre o assunto:

A MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER DEVE SER FIXADA PELO JUIZ EM VALOR SIGNIFICATIVAMENTE ALTO, JUSTAMENTE PORQUE TEM CARÁTER INIBITÓRIO, TENDO COMO OBJETIVO FAZER COM QUE O DEVEDOR CUMPRA A OBRIGAÇÃO NA FORMA ESPECÍFICA. O VALOR ALTO DEVE TER POTENCILAIDADE PARA INIBIR O DEVEDOR, FAZENDO COM QUE PREFICA CUMPRIR A OBRIGAÇÃO NA FORMA ESPECÍFICA A PAGAR A MULTA. (TJ-SP - AC: 128244-4/1-00, Relator: Des. Armindo Freire Mármora, Data de Julgamento: 22/08/2002, 4ª. Câmara de Direito Privado)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO INDICADAS. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA. VALIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES. COMPATIBILIDADE. 1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial. Aplica-se, neste caso, a Súmula 284/STF. 2. A inexistência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente em suas razões recursais, apesar da interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial, por lhe faltar o prequestionamento. 3. Atende a exigência legal prevista no art. 801, III, do CPC, a petição inicial da ação cautelar preparatória em que se evidencia a providência jurisdicional a ser pleiteada na ação principal, possibilitando, assim, a análise acerca da plausibilidade do direito invocado, bem como o exercício pleno do direito de resposta do réu. 4. É certo e determinado o pedido, nos termos dos arts. 282 e 286 do CPC, quando perfeitamente caracterizados a tutela jurisdicional e o bem da vida pretendido, representados, na espécie, pelo pedido imediato de condenação e pedido mediato de autorização para tratamento médico. 5. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em recurso especial são inadmissíveis (Súmulas 5 e 7 do STJ). 6. Constitui-se em obrigação de fazer aquela em que o elemento preponderante é a prestação de uma atividade pelo devedor, ainda que sucedida pela entrega de coisa, cabendo, portanto, a fixação de astreintes para o caso de descumprimento. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ, REsp 1186851 MA 2010/0056097-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/08/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)

Com efeito, ainda que o juiz arbitre a multa, muitas operadoras de planos de saúde descumprem deliberadamente a decisão judicial, neste caso, caberá ao autor buscar a execução provisória da multa astreintes, vale dizer que nas ações para fornecimento de medicamentos o que importa naquele momento ao autor é receber o medicamento do qual tanto necessita, logo, poderá ainda, como último recurso antes de ingressar com a execução, demonstrar ao magistrado que a obrigação não foi cumprida no prazo determinado pelo juiz e requerer a majoração da multa e nova intimação do requerido.

O Ilustre Jurista Nelson Nery Júnior, discorre sobre essa legítima possibilidade:

Não há ofensa à coisa julgada, mas sim aplicação da cláusula rebus sic standibus de que se reveste a decisão ou sentença na parte que fixa o valo da multa diária. Em outras palavras, mantida a mesma situação de fato, o valor da multa constante da sentença não pode ser alterado; sobrevindo nova situação de fato, o valor da multa constante da sentença pode ser modificado. (NERY JUNIOR, 2013, p. 808).

Observa-se então, que o deferimento da tutela antecipada não é sinônimo de efetividade da medida, para que a medida seja de fato efetivada, faz-se necessário a aplicação de multa em face do requerido, caso o mesmo não cumpra à medida que lhe oi imposta no prazo assinalado pelo juiz.

Vale ressaltar, que uma vez deferida a antecipação da tutela pleiteada e esta por sua vez confirmada através de sentença, o julgado final deve conter determinação de que caso o tratamento seja de uso contínuo e por tempo indeterminado, deverá o demandante apresentar sempre que necessitar da medicação, receita médica atualizada, devendo assim ser comprovada a necessidade de continuação ininterrupta da medicação, o objetivo principal dessa determinação judicial é para que se impeça qualquer desvio de finalidade do uso do medicamento solicitado, restando assim, protegida a finalidade pública da decisão.

4 Necessidade de Indenização pelos Danos Morais 

O último capítulo deste trabalho, irá fomentar o debate tentando demonstrar que além do deferimento da antecipação da tutela, o requerente/contratante fará jus a uma indenização por danos morais, levando-se em conta o grau de lesão tanto emocional quanto no que diz respeito ao agravamento do seu estado de saúde, faz-se necessário dizer-se que o valor da indenização aqui discutida deve ter o seu caráter educativo/punitivo, para que outras situações semelhantes não tornem a acontecer, buscando inclusive, desafogar o já tão assoberbado Poder Judiciário. 

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. Autor diagnosticado com tumor carcinoide metastático no fígado. Prescrição de tratamento quimioterápico com o medicamento Afinitor/Everolimus 10mg. Negativa de cobertura. Restrição contratual que exclui o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar. Cláusula abusiva. Aplicação do CDC. Limitações constantes no contrato que constituem prática ilegal, fundada no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor. Nulidade da cláusula restritiva. Precedentes. Aplicação da Súmula 95 deste Egrégio Tribunal. Danos morais configurados ante o descaso verificado com o consumidor e agravamento da situação psicológica de quem já está fragilizado pela doença. Valor fixado em R$10.000,00. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP, Apelação: APL 10233841520138260100 SP 1023384-15.2013.8.26.0100Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 07/08/2014, 4ª Câmara de Direito Privado)

Importante frisar que o beneficiário do plano de saúde, no momento que necessita bater a porta do judiciário para a obtenção do medicamento que lhe fora negado administrativamente, pouco esta se importando se vai ou não receber a indenização que lhe é devida, o que lhe importa naquele momento, é ter o seu pedido atendido e consequentemente a melhora da sua saúde já tão fragilizada.

O dano moral esta semeado na sua própria ofensa é decorrente da arbitrariedade e da gravidade do ato ilícito praticado. O dano moral deriva de forma direta do ato do qual resulta a ofensa, logo, desde que provada à ofensa, por consequência restará comprovado o dano moral.

Exatamente neste diapasão é o entendimento de Fernando Gaburri:

Imagine-se como seria provar a dor, sofrimentos, tristeza e humilhações pela via documental, mediante prova testemunhal ou até mesmo por meio de testemunhas. Não como se demonstrar o descrédito, o desprestígio e o repúdio sofridos pela vítima, valendo-se unicamente de tais vias ordinárias, e, se tal fosse exigido, certamente redundar-se-ia na primitiva fase da irreparabilidade do dano moral. (GABURRI, 2008, p. 98 - 99).

4.1 Da ilicitude do ato abusivo 

Ao contratar um plano de saúde, o individuo tem como objetivo primordial, se prevenir para que numa eventualidade da vida, a qual todo ser humano esta sujeito a passar, busca com isso, não necessitar se preocupar com uma possível doença e os custos do tratamento, bem ainda, não precisar ter que recorrer ao SUS, o qual se encontra em situação de verdadeiro caos.

Com efeito, no momento em que mais se necessita da utilização do plano de saúde, o mesmo recusa-se a cumprir com as suas obrigações, logo, diante da repugnante atitude do plano de saúde, o contratante acaba passando por constrangimentos que sempre buscou evitar ao contratar um plano de saúde.

O que ocorre é sem dúvidas as chamadas cláusulas “surpresa” cláusulas que o contratante só toma conhecimento quando vê a sua cobertura negada, logo, entende-se que a prática de negar a cobertura ao usuário do plano de saúde é ilícita e ilegal.

Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – CIVIL – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA SECURITÁRIA – RECUSA INDEVIDA DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR – CLÁUSULA ABUSIVA – ATO ILÍCITO – SITUAÇÃO EMERGENCIAL – DOENÇA GRAVE – MENINGITE – OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS – PRECEDENTES -QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – REVISÃO – REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO – SÚMULA 07/STJ - 1- Abusiva a cláusula de contrato de plano de saúde que exclui de sua cobertura o tratamento de doenças infecto-contagiosas, tais como a meningite. 2- A seguradora, ao recusar indevidamente a cobertura para tratamento de saúde, age com abuso de direito, cometendo ato ilícito e ficando obrigada à reparação dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais dele decorrentes. 3- A recusa indevida da cobertura para tratamento de saúde, em situações de emergência, quando o fato repercute intensamente na psique do doente, gerando enorme desconforto, dificuldades e temor pela própria vida, faz nascer o direito à reparação do dano moral. 4- Segundo entendimento pacificado desta Corte, o valor da indenização pordano moral somente pode ser alterado na instância especial quando ínfimo ou exagerado, o que não ocorre no caso em tela, em que, consideradas as suas peculiaridades, fixado no valor de dez salários mínimos. 5- AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ – AgRg-REsp 1.299.069 – (2011/0300477-7) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 04.03.2013 – p. 1584). (GRIFOU-SE). 

Conforme entendimento jurisprudencial supra, ao NEGAR o procedimento solicitado pelo paciente, o plano de saúde age com abuso de direito e comete um ato ilícito, nos dizeres do professor Silvio Venosa, o ato ilícito, traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever devendo este ser reparado através de indenização (DE SALVO VENOSA, 2004, p. 26), compartilha-se aqui, deste entendimento.

4.2 O nexo causal e a Culpa

Não se faz necessário aqui, discorrer sobre todas as teorias acerca do nexo causal, sendo de muito mais importância demonstrar onde se configura do nexo de causalidade quando as operadoras de planos de saúde negam o medicamento solicitado pelo contratante.

Não existe uma regra efetiva para se estabelecer o nexo causal, via de regra, verifica-se, se o evento ocorrido contribuiu efetivamente para a ocorrência do dano, no caso em estudo, verificar-se-á, se ao NEGAR o medicamento do qual o contratante necessita para o seu tratamento, o plano de saúde contribuiu efetivamente para as ocorrências danosas que se deram posteriormente a NEGATIVA.

Sendo assim, o magistrado observará quais as consequências danosas vieram à tona, nessas situações por já estar com a sua saúde fragilizada e necessitando o quanto antes iniciar o tratamento, o paciente/contratante passa pelo constrangimento, pela dor e pelo sofrimento, causados pelo plano de saúde que negou o procedimento solicitado pelo médico especialista, ademais, nestas situações, não raro, o paciente além da doença, agora passa a ter mais um sofrimento psicológico, passa muitas vezes a ter o eu estado de saúde agravado, vindo inclusive em muitos casos a ter que se afastar de suas atividades laborais por causa do não inicio do tratamento para ter a sua patologia controlada e/ou curada.  

Conclui-se que ao descumprir o contrato o plano de saúde, gera no contratante constrangimento, dor e sofrimento.

A culpa revela-se de três maneiras, negligência, imprudência e imperícia, todas sendo corolário da inobservância de um dever que o agente deveria conhecer e cumprir, mas não o fez.

Para o mestre em responsabilidade civil, José Aguiar Dias:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências da sua atitude. (DIAS, 1979, p. 80).

A relação de consumo existente entre a operadora de plano de saúde e o contratante, é regida pelo art. 14 do CDC, aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, tratando-se de relação de consumo, onde a responsabilidade civil é objetiva, exigindo-se apenas a prova do dano e o nexo causal para gerar a obrigação de indenizar os danos tanto matérias quanto morais sofridos pelo consumidor/paciente, vale lembrar que, em se tratando de relação de consumo, o CDC determina a inversão do ônus da prova.

Sobre a inversão do ônus da prova discorre João Batista de Almeida:

Para inverter esse quadro francamente desfavorável ao consumidor, o legislador alterou, para as relações de consumo, a regra processual do ônus da prova, atento as circunstâncias de que o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova de fato ligada a sua atividade. (ALMEIDA, 2010, p. 106).

A jurisprudência se posiciona sobre o tema:

PROCESSO CIVIL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS-PLANO DE SAÚDE - MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1-NÃO SE VISLUMBRA A EXCLUDENTE DE NEXO CAUSAL DA CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO SE A EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO NÃO FOI DILIGENTE NA SUA PRESTAÇÃO, DEIXANDO DE PAGAR DESPESAS COM INTERNAÇÃO E MEDICAMENTOS, APÓS ASSIM TER AUTORIZADO, FAZENDO COM QUE O HOSPITAL ENVIASSE O NOME DA CONSUMIDORA PARA LISTAS NEGATIVAS. 2- A INDENIZAÇÃO É O MEIO DE AMENIZAR O SOFRIMENTO MORAL E MERECE SER FIXADA COM OBSERVÂNCIA DO GRAU DE CULPA, POTENCIAL ECONÔMICO E A EXTENSÃO DO DANO, EM VALOR RAZOÁVEL E MODERADO. 3- O VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVE OBSERVAR O DISPOSTO NAS ALÍNEAS DO § 3º DO ART. 20 DO CPC, PELO QUE, TRATANDO-SE DE CAUSA SINGELA, NÃO PODE SER ELEVADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-DF - AC: 20060110353176 DF , Relator: MARIA BEATRIZ PARRILHA, Data de Julgamento: 02/05/2007, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 10/05/2007 Pág. : 127) (GRIFOUS-E).

De certo, que o nexo causal e a culpa, advêm do próprio ato ilícito praticado pelo plano de saúde, que ao NEGAR o medicamento solicitado pelo contratante, infringe todas as normas vigentes do direito do consumidor e ainda, atinge diretamente um dos pressupostos contratuais que é a boa fé objetiva, logo, não resta outro caminho a não ser a indenização para que o sofrimento experimentado pelo paciente seja minimamente amenizado.

4.3 Responsabilidade Objetiva

Com previsão legal no art. 37, § 6º da Constituição Federal, a responsabilidade civil objetiva ganhou força principalmente com o advento do Código de Defesa do Consumidor, neste caso a obrigação de reparar o dano se dá independente de comprovação da culpa, bastando para tanto a comprovação do dano.

Neste sentido é o entendimento da Jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO E DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CARCINOMA DE OVÁRIO RECIDIVO EM 4ª LINHA DE TRATAMENTO. AVASTIN. COBERTURA DEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PRESSUPOSTOS PRESENTES. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.QUANTUM. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ADSTRIÇÃO À NORMATIVA DA EFETIVA EXTENSÃO DO DANO. FUNÇÃO PREVENTIVO-PEDAGÓGICA-REPARADORA-PUNITIVA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA DESDE O ARBITRAMENTO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA, EM PARTE, REFORMADA. 1.Conquanto não seja possível analisar a questão à luz da Lei n. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, já que o contrato de plano de saúde em epígrafe (celebrado em 1987, conforme afirmado na petição inicial) é anterior à sua vigência e não há prova de eventual adaptação da relação jurídica aos seus termos, tal peculiaridade não impede a incidência e análise dos autos de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública e de aplicação imediata, sobretudo por se tratar de avença de duração continuada. 2.À luz da boa-fé objetiva e da interpretação favorável, e uma vez constatada a necessidade da paciente, diagnosticada com carcinoma de ovário recidivo em 4ª linha de tratamento, de realizar o procedimento de quimioterapia prescrito pelo médico com a utilização do AVASTIN, não pode o plano de saúde se recusar a cobri-lo ao argumento de que a medicação não está no rol de procedimentos da ANS, pois cabe a este profissional definir qual é o melhor tratamento para a segurada. 3.Tendo o plano de saúde colacionado documentação demonstrando o efetivo pagamento de todo o tratamento da paciente, inclusive dos valores devidos a título de complementação do reembolso, é de se reconhecer a quitação da obrigação de danos materiais. 4.Aresponsabilidade civil dos fornecedores de serviços, a cujo conceito se amolda o plano de saúde, é objetiva, fundada no risco da atividade por eles desenvolvida, não se fazendo necessário perquirir acerca da existência de culpa (Súmula n. 469/STJ; CDC, art. 14; CC, arts. 186, 187, 389, 475 e 927). Em caso tais, basta a comprovação do liame de causalidade entre o defeito do serviço e o evento danoso experimentado pelo consumidor, para fins de reparação. 5.O dano moral se relaciona diretamente com os prejuízos ocasionados a direitos da personalidade, cuja violação afeta diretamente à dignidade do indivíduo e constitui motivação suficiente para fundamentar uma ação compensatória dessa natureza. 5.1. A negativa de prestação de serviço por parte do plano de saúde, quanto ao fornecimento do medicamento AVASTIN, para fins de tratamento de câncer de ovário, acarretou à consumidora constrangimento, dor, sofrimento, medo, sentimento de impotência e indignação suficientemente capazes de consubstanciar dano moral (in re ipsa), ferindo os deveres anexos de conduta na relação contratual, notadamente quanto à boa-fé (CC, art. 422). 5.2.A contratação de plano de saúde gera a legítima expectativa no consumidor de que obterá o adequado tratamento médico, necessário ao restabelecimento da saúde, cuja frustração viola a dignidade da pessoa humana e ultrapassa a esfera do mero inadimplemento contratual, atingindo o direito de personalidade. 5.3.O valor dos danos morais deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não se pode olvidar, ainda, da incidência da função preventivo-pedagógica-reparadora-punitiva, para que se previna novas ocorrências, ensine-se aos sujeitos os cuidados devidos, sob pena de sujeitar-se às penalidades legais, reparação dos danos ao consumidor e punição pelos danos causados. Normativa da efetiva extensão do dano (CC, art. 944). Nesse enfoque, é de se manter o valor dos danos morais arbitrado na sentença, de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6.Tratando-se de responsabilidade civil contratual, os juros de mora devem ser contabilizados a partir da data da citação (CC, art. 405). Ao passo que a correção monetária dos danos morais deve ser contabilizada a partir do seu arbitramento (Súmula n. 362/STJ). 7.Disciplina o Código de Processo Civil, em seusarts. 183 e 473, que, decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, sendo defeso, também, a rediscussão, no curso do processo, de questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. Nesse passo, em que pese a parte autora tenha se insurgido contra o bloqueio de quantia depositada a maior pelo plano de saúde, quando do cumprimento da decisão antecipatória de tutela, e contra o não abatimento do valor afeto às astreintes, tais matérias encontram-se acobertadas pela preclusão. 8.Ainda que a argumentação exposta reitere matéria preclusa, saliente-se não ser possível aferir qualquer atitude temerária nas razões recursais apresentadas pela parte autora, cujos fundamentos comportam relação direta com o exercício do seu direito de defesa, sem incorrer em qualquer abuso passível de justificar a sanção por litigância de má-fé (CPC, arts. 17 e 18). 9. Recurso da parte autora conhecido e desprovido. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido para determinar a incidência de correção monetária sobre o valor dos danos morais, pelo INPC, a partir da data do arbitramento (Súmula n. 362/STJ). De ofício, determinou-se a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor dos danos morais a contar da data da citação (CC, art. 405). Demais termos da sentença mantidos. (TJ-DF - APC: 20100111579806 DF 0051180-37.2010.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 11/09/2014, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/09/2014 . Pág.: 72)

Vale dizer que os planos de saúde possuem a obrigação de resultado, devendo prestar o serviço com zelo e presteza.

Para Fernanda Shaefer:

Assim, a obrigação das operadoras de planos e seguros de saúde é de resultado, ou seja, assumem o compromisso de prestar um serviço médico de alto padrão e confiabilidade e garantir indenização caso esse resultado não seja alcançado por falha de seus médicos credenciados. Portanto o contrato é considerado descumprido quando o serviço não é executado nos moldes prometidos, como ocorre quando há um erro médico e, por serem as operadoras coordenadoras de toda a rede contratual, são elas, pelo principio da solidariedade, responsáveis por acidentes de consumo.

4.4 A quantificação do dano e o caráter educativo da indenização

Com já foi dito anteriormente no curso deste trabalho, o consumidor/contratante do plano de saúde, ao ter o seu direito desrespeitado, não busca a indenização como objetivo principal da ação de obrigação de fazer para a obtenção da medicação, a indenização é consequência do pedido principal, que é exatamente a obtenção da medicação para obter o tratamento do qual tanto necessita.

Vale ressaltar, que com a saúde já tão abalada e fragilizado pela doença, é de se esperar que depois de envidar esforços, que se tornaram infrutíferos, o paciente por sua vez, cai desesperadamente no fundo do poço ao ver todas as suas expectativas de melhora serem negadas, a dor e o sofrimento experimentados pelo consumidor, é tudo o que ele não precisava num momento tão difícil da sua vida.

Um dos argumentos de praxe trazidos pelos planos de saúde, diz respeito à chamada indústria do dano moral, alegam em síntese que nada fizeram que gerasse a obrigação de indenizar e que tal pedido não passa de uma tentativa de ganhar dinheiro fácil, sendo uma tentativa de enriquecimento sem causa, através da indústria do dano moral.

Cabe ainda dizer, que antes de socorrer-se do judiciário, via de regra, o contratante busca antes a obtenção da medicação através da via administrativa, e quando recebe a resposta NEGATIVA tácita ou expressa é ai que recorre ao judiciário.

Longe de buscar o enriquecimento ilícito, o usuário do plano de saúde busca a reestabelecimento da sua saúde, na sua grande maioria, as ações que buscam obter medicamentos negados pelos planos de saúde, não requerem do magistrado um valor específico para ser fixado como indenização por danos morais, ficando esse quatum para ser arbitrado conforme o juízo de convencimento feito pelo magistrado, levando-se em conta, a gravidade da doença da qual é acometido o paciente, se esta foi agravada por falta do tratamento adequado, verificando-se ainda, se houve afastamento do trabalho devido a evolução da doença, bem ainda, os documentos que comprovam que o contratante buscou a via administrativa para solucionar o problema, por fim, busca-se verificar a dor, a angustia e a aflição experimentados pelo segurado.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DE MATERIAIS IMPRESCINDÍVEIS PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

1 - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. 2 - Em consonância com a jurisprudência, a quantia de R$17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), considerando os contornos específicos do litígio, compensam de forma adequada os danos morais. 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1254952/SC, Min. Rel. Sidnei Beneti, 3ª Turma, julgamento em 15.9.2011) (GRIFOU-SE).

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURADE EXAMES MÉDICOS. TRATAMENTO DE CÂNCER. IDOSO. FALECIMENTO DOSEGURADO. DANO MORAL. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM AJURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA. N. 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É passível de danos morais a injusta recusa de cobertura de seguro saúde, por gerar situação de aflição psicológica e de angústia ao segurado que se encontra com a saúde debilitada. Precedente: REsp n. 918.392/RN, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. Em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice para possibilitar a revisão. No caso, o valor arbitrado pelo Tribunal de origem não se distancia dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 204037 CE 2012/0152504-2, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/03/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2013) (GRIFOU-SE)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS – RECUSA INDEVIDA À COBERTURA DE TRATAMENTO DE SAÚDE – DANO MORAL – FIXAÇÃO - 1- A recusa, pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada, implica dano moral ao conveniado, na medida em que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele que necessita dos cuidados médicos. Precedentes. 2- A desnecessidade de revolvimento do acervo fático-probatório dos autos viabiliza a aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, com a fixação da indenização a título de danos morais que, a partir de uma média aproximada dos valores arbitrados em precedentes recentes, fica estabelecida em R$12.000,00, cuja atualização retroagirá à data lançada na sentença. 3- Recurso especial provido. (STJ – REsp 1.322.914 – (2012/0097003-6) – 3ª T. – Relª Minª Nancy Andrighi – DJe 12.03.2013 – p. 497) (GRIFOU-SE).

Sabiamente os tribunais estaduais seguem a linha de raciocínio do STJ:

CIVIL - CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - NEGATIVA DE ATENDIMENTO - SISTEMA NACIONAL UNIMED - ABRANGÊNCIA NACIONAL - ABUSIVIDADE - DANO MATERIAL CORRESPONDENTE AS DESPESAS EFETUADAS NO PROCEDIMENTO - DANO MORAL CONFIGURADO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INEXISTÊNCIA - APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, nos termos da Súmula 469/STJ. 2. As cláusulas contratuais relativas ao plano de saúde, ou seguro-saúde, devem ser sempre interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47, do Código de Defesa do Consumidor. 3. Em que pese ser a UNIMED Recife pessoa jurídica distinta da UNIMED João Pessoa, o contrato acostado pela própria apelante autoriza a utilização, por qualquer motivo, dos recursos do contrato através da UNIMED da localidade onde estiver, ou seja, garante a prestação de serviços em todo território nacional. 4. O Hospital, bem como a médica que acompanhou e realizou o parto são integrante da rede credenciada da UNIMED Recife, não encontrando, pois, a negativa de cobertura o respaldo pleiteado pela requerida, eis que, como visto, a interpretação a ser conferida para a cláusula contratual é a de que o ajuste firmado seria patrocinado em todo o Sistema Nacional Unimed. 5. No caso, não foi possível a utilização dos serviços de seus credenciados em razão de injustificável recusa da apelante, portanto, o reembolso deve ser no valor das notas fiscais apresentadas pelos apelados. Isso porque tal recusa não pode ser premiada. 6. Da mesma forma, ao contrário do alegado pela apelante, a recusa indevida à cobertura do tratamento de saúde, gera danos morais, ultrapassando o mero aborrecimento. 7. Não há dúvida de que a omissão da UNIMED João Pessoa, ao negar assistência médica aos autores, ocasionou-lhes grave abalo moral, imensa indignação e profunda angústia e aflição, ante a negativa indevida da prestadora de serviços. 8. A pena de litigância deve ser reservada ao comportamento doloso, quando se busca alterar deliberadamente a verdade dos fatos, e não apenas como forma de defesa, como no caso. 9. Apelação que se nega provimento. (TJ-PE - APL: 705822820108170001 PE 0070582-28.2010.8.17.0001, Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 20/09/2012, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 178/2012) (GRIFOU-SE)

Não resta dúvidas, de que a verba referente a indenização pelos danos morais deve ser quantificada exatamente pelos prejuízos que o contratante do plano de saúde veio sofrer, decorrentes da NEGATIVA administrativa para a obtenção da medicação, levando-se em conta se o remédio do qual necessita é indispensável para tratamento da sua moléstia, por outra ótica não se pode deixar de levar em conta de que a indenização possui caráter punitivo-educativo.

Nesse sentido entende a jurisprudência:

CDC. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO COLETIVO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO. TRATAMENTO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDADE. DANO MORAL. O contrato coletivo de plano de saúde gera direitos e deveres entre a operadora dos serviços de saúde e o terceiro beneficiário, consolidando um vínculo jurídico transcendente secundário, conferindo legitimidade a estas partes para questionar diretamente o contrato firmado entre os contratantes originários. O terceiro beneficiário, inobstante não tenha participado da estipulação originária, pode exigir o cumprimento da obrigação instituída em seu favor. A negativa de custeio de tratamento domiciliar indicado por médico, mesmo fundamentada em exclusão contratual, coloca em risco a contratação, despontando como abusiva. Constitui abuso de direito, rendendo ensejo à indenização por danos morais, a negativa de cobertura no fornecimento da medicação quimioterápica a ser ministrada de forma domiciliar, quando evidenciada a necessidade e urgência no tratamento indicado por profissional habilitado. A conduta transcende o mero descumprimento contratual, evidenciando um completo descaso com o direito do consumidor, configurando ofensa aos atributos da personalidade. A indenização deve ter o caráter não só compensatório pelos constrangimentos, aborrecimentos e humilhações sofridas pela parte ofendida, mas também punitivo e preventivo, a fim de se evitar a reincidência. Portanto, o quantum deve ser fixado levando-se em conta a situação econômica das partes, a gravidade do dano, os incômodos experimentados pela parte autora e o aspecto educativo da sanção, tendo sempre como parâmetros a proporcionalidade e a razoabilidade da condenação. Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF - APC: 20110710238582 DF 0023300-18.2011.8.07.0007, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 17/12/2014, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/01/2015 . Pág.: 438) (GRIFOU-SE)

Resta-se evidenciado, que o dano moral não se presta a gerar um enriquecimento sem causa, busca-se sem sobra de dúvidas evitar que o ofensor continue a desrespeitar os consumidores e a continuar a sua prática abusiva.

Nesse diapasão é o entendimento de Fernando Gaburri:

A indenização por danos morais não pode configurar enriquecimento ilícito por parte do ofendido, devendo cingir-se a estipulação de penalidade de certa monta, capaz de desencorajar o ofensor de voltar a cometer atos atentatórios desse jaez.

Resta evidenciado de maneira límpida e cristalina, que apesar dos argumentos levantados pelos planos de saúde no intuito de justificar a NEGATIVA da medicação solicitada pelo segurado, não assiste razão a tais argumentos, devendo o direito a saúde, a vida e a dignidade humana sobrepor-se a tais argumentos.

5  Conclusões

O trabalho em análise surgiu da necessidade de fomentar o debate acerca do grande número de ações que são intentadas no Poder Judiciário pelos usuários de planos de saúde, que tem o seu direito a obtenção do medicamento NEGADO do qual necessitam para realizar o tratamento médico.

Apesar da Carta Suprema, prevê que a saúde é direito de todos e dever do estado, uma vez a iniciativa privada se investindo nesses deveres, deve também suprir tais exigências, em privilégio ao direito a vida, á saúde e a dignidade humana.

Buscou-se ao longo desse trabalho, demonstrar que não assiste razão as Operadoras dos Planos de Saúde, que ao NEGAR o medicamento do qual necessita o seu contratante, tentam infrutiferamente justificar o injustificável, tais alegações devem ser respeitadas, mas não devem prevalecer, pois diante de uma análise mais detalhada da legislação constitucional, infraconstitucional e jurisprudencial pátrio, tais legações beiram ao absurdo e caem por terra.

Louvável o posicionamento da maioria dos magistrados, que diante de um caso em concreto, desde que presentes os requisitos autorizadores, concedem de plano a antecipação dos efeitos da tutela, em privilégio ao Princípio da Vedação dos Atos de Ruína, consequentemente vedando-se os atos que poderão ocasionar a desgraça pessoal do mais fragilizado, o que sem sombra de dúvidas poderá levar ao risco de morte ou o agravamento da sua saúde.

No que concerne a efetivação da Antecipação da Tutela deferida, esta também foi objeto de análise, entendendo-se que a antecipação da medida não é sinônimo de efetivação da mesma, logo, verificou-se ao longo do estudo que o meio mais utilizado pelos magistrados para se fazer cumprir a decisão e também sendo este o mais eficiente, o arbitramento da multa astreintes, sendo ainda possível a majoração da mesma.

Verificou-se também, que outra questão importantíssima a ser levada em conta pelos julgadores quando do deferimento da liminar e sendo esta confirmada por sentença, é no tocante a cautela para que não haja desvio de finalidade no uso da medicação, logo, em se tratando de medicamento de uso contínuo e por tempo indeterminado, deve sempre ser apresentada a prescrição médica atualizada, a fim de que seja impedido o desvio de finalidade no fornecimento do remédio.

A Constituição da República resguarda o direito à vida, a honra e a integridade física e psíquica de cada cidadão, sendo legítima a indenização por danos morais quando houver injustiças e violações a esses direitos, logo, demonstrou-se ser legítima a indenização por danos morais.

Ainda sobre a indenização pelos danos morais sofridos pelo paciente, conclui-se que, esta por sua vez, deve ser arbitrada, levando-se em conta as regras da prudência, do bom senso e da imperiosa ponderação da realidade da vida, logo, entende-se que no tocante a NEGATIVA de fornecimento de medicamento, a análise deve levar em conta, principalmente a recusa por parte da operadora de planos de saúde, o agravamento da doença, se houve afastamento das atividades laborais e a própria aflição psicológica, por já se encontrar com a saúde fragilizada, devendo o quantum ser fixado nem de forma simbólica, muito menos deverá gerar o enriquecimento sem causa do ofendido, observando-se também, o caráter educativo da indenização.

Em linhas gerais, visualizou-se que a saúde é sem sombra de dúvidas obrigação do Estado, mas, não é monopolizado por este, configura-se também atividade livre a iniciativa privada (planos de saúde), com efeito, ao prestar serviços médicos e de saúde ao individuo, o plano de saúde se investe nas idênticas obrigações estatais, inclusive, para a obrigação de fornecer o medicamento do qual necessita o contratante/paciente para a obtenção da cura ou controle de sua patologia.

Em momento algum este singelo trabalho buscou exaurir o tema em questão, tentou-se tão somente fomentar a discussão sobre o tema abordado, buscando-se demonstrar que apesar da legislação constitucional e infraconstitucional proteger o hipossuficiente, esse por sua vez continua tendo o seu direito negado pelos planos de saúde e consequentemente tendo que socorrer-se do já tão assoberbado Poder Judiciário.

Referências

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SIMÕES, Alexandre Gazetta. Constitucionalização do Direito Civil. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3554, 25 mar. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24039>. Acesso em: 13 jul. 2015.

Jurisprudências:

BRASIL. Tribunal de Minas Gerais. APELAÇÃO. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR – ABUSIVIDADE – INCIDÊNCIA DO CDC. Acórdão nº: 0335319-9. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 23/05/2001.

BRASIL. Tribunal de Minas Gerais. APELAÇÃO. COOPERATIVA MÉDICA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NÃO COBERTURA DE TRATAMENTO – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Acórdão nº: 0324266-6. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 14/02/2001.

BRASIL. Tribunal do Rio de Janeiro. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS INTEGRANTES DA CADEIA DE CONSUMO. Processo nº 0012861-43.2010.8.19.02002. Apl. nº: 0012861430108190202. Órgão Julgador: 25ª Câmara Cível/Consumidor. Data de Julgamento: 26/02/2014.

BRASIL. Tribunal do Distrito Federal. APELAÇÃO PLANO DE SAÚDE DIREITO DO CONSUMIDOR NEGATIVA DE COBERTURA AO TRATAMENTO RADIOTERÁPICO. Processo nº 0026206-20.2011.8.26.0405. Apl. nº: 00262062020118260405. Órgão Julgador: 2ª Câmara de direito privado. Data de Julgamento: 07/08/2012.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA TÁCITA, COM BASE NO ARTIGO 4º DA RESOLUÇÃO Nº 8 DO CONSU. MATERIAIS NECESSÁRIOS A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO ARTIGO 20, § 4º, DO CPC. APELO PROVIDO EM PARTE. Apl. nº: 70046471751. Órgão Julgador: 6ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 24/10/2013

Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE. PROCEDIMENTO DE EMERGÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. AQUISIÇÃO MATERIAL. NEGATIVA GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA. ILICITUDE. COMPROVAÇÃO. ARTS. 757 E 760 DO CC. OFENSA. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL. DIREITOS DA PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. PRESENÇA. SENTENÇA MANTIDA. Processo nº 0027236-98.2013.8.07.0001. APC nº 20130111039842 DF. Órgão julgador: 2ª Turma Cível. Data de Julgamento: 24/09/2014

Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. DIAGNÓSTICO DE "DEGENERAÇÃO MACULAR". NEGATIVA DE TRATAMENTO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E POR NÃO CONSTAR NO ROL DE PROCEDIMENTOS DE SAÚDE LISTADOS PELA ANS. COBERTURA OFTALMOLÓGICA. DISPOSIÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 54, PARÁGRAFO QUARTO, DA LEI Nº 8.078/1990. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 47 DO CODECON. PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS PELA ANS EM PATAMAR MÍNIMO A SER CUMPRIDO. INTERPRETAÇÃO E EXECUÇÃO SEGUNDO OS DITAMES DA BOA-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Apl. nº: 2009.066.699-1. Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Civil. Data do Julgamento: 02/02/2010

Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. PLANO DE SAÚDE. Recusa da ré em custear tratamento oftalmológico com os medicamentos "avastin" e "triancílonona" à justificativa de que não incluídos no rol da ANS. Inadmissibilidade. Rol divulgado pela agência reguladora que não é taxativo, servindo como mera referência de cobertura para as operadoras de planos privados. Contrato que não prevê a exclusão do tratamento. Risco de perda da visão. Incidência do CDC. Inteligência dos artigos 47 e 51. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. Apl. nº: 0000816-22.2009.8.26.0695. Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 12/01/2012. Data da Publicação: 31/01/2012

Brasil. Tribunal de Justiça de Pernambuco. PROCESSO CIVIL - RECURSO DE AGRAVO - PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - COBERTURA DE SESSÕES DE FISIOTERAPIA RPG- POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CDC - CABIMENTO -NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. ROL DA ANS NÃO TAXATIVO. OFENSA AO ART. 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGV: 2538094 PE 0018986-71.2011.8.17.0000, Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 14/06/2012.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PLANO DE SAÚDE.  RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. DESCUMPRIMENTO DE NORMA CONTRATUAL A GERAR DANO MORAL INDENIZÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA NÃO APROVAÇÃO DO MEDICAMENTO PELA ANVISA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. STJ, AgRg no REsp 1253696/SP, Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Órgão Julgador: 4ª Turma. Data do julgamento em 18.8.2011.

Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. PLANO DE SAÚDE NEGATIVA DE COBERTURA PARA TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA ORAL BENEFICIÁRIO PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA DE ESTÔMAGO - NEGATIVA DE COBERTURA PARA TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA FORA DO AMBIENTE HOSPITALAR OU AMBULATORIAL INADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES - DECISÃO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. Apl. Nº. 990.10.503394-6, Des. Rel. Jesus Lofrano – Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado. julgado em 30.11.2010Data do Julgamento: 30/11/2010

Brasil. Tribunal Regional Federal 2ª Região. AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – SITUAÇÃO DE RISCO EXCEPCIONAL – LEI N.º 9.313/96. AG-87292/RJ, Des. Fed. Valmir Peçanha. Órgão Julgador: 4ª Turma. Data do Julgamento: 07/08/2002

Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO CPC 273, É DEVER IMPOSTO AO JUIZ A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, NÃO HAVENDO PORTANTO, DISCRICIONARIEDADE. Ag 824084-1, rel. Juiz Rizzatto Nunes, Órgão Julgador: 1º Tribunal de Apelação Cível. Data de Julgamento: 04/11/1998

Brasil. Tribunal de Justiça do Piauí. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇAO DE FAZER. TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDA. CABIMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇAO DOS AGRAVADOS. EXISTÊNCIA DE FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇAO. APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 196 E SEGUINTES, DA CF. MANUTENÇAO DA DECISAO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. TJ-PI - AI: 200800010010259 PI, Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Cível. Data do Julgamento: 12/01/2011

Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. A MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER DEVE SER FIXADA PELO JUIZ EM VALOR SIGNIFICATIVAMENTE ALTO, JUSTAMENTE PORQUE TEM CARÁTER INIBITÓRIO, TENDO COMO OBJETIVO FAZER COM QUE O DEVEDOR CUMPRA A OBRIGAÇÃO NA FORMA ESPECÍFICA. O VALOR ALTO DEVE TER POTENCILAIDADE PARA INIBIR O DEVEDOR, FAZENDO COM QUE PREFICA CUMPRIR A OBRIGAÇÃO NA FORMA ESPECÍFICA A PAGAR A MULTA. Apelação Cível: 128244-4/1-00, Relator: Des. Armindo Freire Mármora, Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado. Data de Julgamento: 22/08/2002.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO INDICADAS. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA. VALIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES. COMPATIBILIDADE. REsp 1186851 MA 2010/0056097-1. Órgão Julgador: 3ª Turma do STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/08/2013, T3

Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUTOR DIAGNOSTICADO COM TUMOR CARCINOIDE METASTÁTICO NO FÍGADO. PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO COM O MEDICAMENTO AFINITOR/EVEROLIMUS 10MG. NEGATIVA DE COBERTURA. RESTRIÇÃO CONTRATUAL QUE EXCLUI O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DOMICILIAR. CLÁUSULA ABUSIVA. APLICAÇÃO DO CDC. LIMITAÇÕES CONSTANTES NO CONTRATO QUE CONSTITUEM PRÁTICA ILEGAL, FUNDADA NO ABUSO DO PODER ECONÔMICO, EM DETRIMENTO DA DEFESA E DO RESPEITO AO CONSUMIDOR. NULIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 95 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS ANTE O DESCASO VERIFICADO COM O CONSUMIDOR E AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO PSICOLÓGICA DE QUEM JÁ ESTÁ FRAGILIZADO PELA DOENÇA. VALOR FIXADO EM R$10.000,00. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação : APL 10233841520138260100 SP 1023384-15.2013.8.26.0100. Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 07/08/2014

Brasil. Superior Tribunal de justiça. AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – CIVIL – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA SECURITÁRIA – RECUSA INDEVIDA DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR – CLÁUSULA ABUSIVA – ATO ILÍCITO – SITUAÇÃO EMERGENCIAL – DOENÇA GRAVE – MENINGITE – OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS – PRECEDENTES -QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – REVISÃO – REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AgRg-REsp 1.299.069 – (2011/0300477-7) . Órgão Julgador: 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Data do Julgamento: 04/03/2013

Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. PROCESSO CIVIL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS-PLANO DE SAÚDE - MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - QUANTUM INDENIZATÓRIO. TJ-DF - AC: 20060110353176 DF, Órgão Julgador: 4ª Turma Cível. Relator: MARIA BEATRIZ PARRILHA, Data de Julgamento: 02/05/2007

Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO E DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CARCINOMA DE OVÁRIO RECIDIVO EM 4ª LINHA DE TRATAMENTO. AVASTIN. COBERTURA DEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PRESSUPOSTOS PRESENTES. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.QUANTUM. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ADSTRIÇÃO À NORMATIVA DA EFETIVA EXTENSÃO DO DANO. FUNÇÃO PREVENTIVO-PEDAGÓGICA-REPARADORA-PUNITIVA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA DESDE O ARBITRAMENTO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA, EM PARTE, REFORMADA. TJ-DF - APC: 20100111579806 DF 0051180-37.2010.8.07.0001, Órgão Julgador: 1ª Turma Cível. Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 11/09/2014

Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DE MATERIAIS IMPRESCINDÍVEIS PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. STJ, AgRg no REsp 1254952/SC, Órgão Julgador: 3ª Turma. Min. Rel. Sidnei Beneti, Data de Julgamento: 15.9.2011

Brasil. Superior Tribunal de Justiça (SRT). PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURADE EXAMES MÉDICOS. TRATAMENTO DE CÂNCER. IDOSO. FALECIMENTO DOSEGURADO. DANO MORAL. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA. N. 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. STJ - AgRg no AREsp: 204037 CE 2012/0152504-2, Órgão julgador: 4ª Turma. Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/03/2013

Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS – RECUSA INDEVIDA À COBERTURA DE TRATAMENTO DE SAÚDE – DANO MORAL – FIXAÇÃO. STJ – REsp 1.322.914 – (2012/0097003-6) – Órgão Julgador: 3ª Turma. – Relª Minª Nancy Andrighi, Data do Julgamento: 12/03/2013

Brasil. Tribunal de Justiça de Pernambuco. CIVIL - CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - NEGATIVA DE ATENDIMENTO - SISTEMA NACIONAL UNIMED - ABRANGÊNCIA NACIONAL - ABUSIVIDADE - DANO MATERIAL CORRESPONDENTE AS DESPESAS EFETUADAS NO PROCEDIMENTO - DANO MORAL CONFIGURADO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INEXISTÊNCIA - APELAÇÃO IMPROVIDA. TJ-PE - APL: 705822820108170001 PE 0070582-28.2010.8.17.0001, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data do Julgamento: 20/09/2012

Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito federal. CDC. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO COLETIVO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO. TRATAMENTO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDADE. DANO MORAL. TJ-DF - APC: 20110710238582 DF 0023300-18.2011.8.07.0007, Órgão Julgador: 6ª Turma Cível. Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 17/12/2014

ANEXO A – RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN Nº 319,

DE 5 DE MARÇO DE 2013

RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 319, DE 5 DE MARÇO DE 2013

Dispõe sobre a informação aos beneficiários acerca da negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista e acrescenta parágrafo único ao artigo 74 da Resolução Normativa - RN nº 124, de 30 de março de 2006, que dispõe sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde.

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, em vista do que dispõem os incisos XV, XXIII, XXIV e XXIX do artigo 4º e o inciso II do artigo 10, todos da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000; e a alínea "a" do inciso II do artigo 86 da Resolução Normativa - RN nº 197, de 16 de julho de 2009, em reunião realizada em 27 de fevereiro de 2013, adotou a seguinte Resolução Normativa - RN e eu, Diretor Presidente, determino a sua publicação.

Art. 1º A presente Resolução Normativa - RN dispõe sobre o atendimento a ser dispensado aos beneficiários, por parte das operadoras de planos privados de assistência à saúde, quando houver negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista, credenciado ou não; e acrescenta parágrafo único ao art. 74 da RN nº 124, de 30 de março de 2006, que dispõe sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde.

Art. 2º Quando houver qualquer negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista, credenciado ou não, a operadora de planos privados de assistência à saúde deverá informar ao beneficiário detalhadamente, em linguagem clara e adequada, e no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas contados da negativa, o motivo da negativa de autorização do procedimento, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique.

§1º Para atendimento ao beneficiário, deverão ser obedecidos os prazos máximos dispostos no art. 3º da RN nº 259, de 17 de junho de 2011.

§2º É proibida a negativa de cobertura para os casos de urgência e emergência, respeitada a legislação em vigor.

§3º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, a partir de 1º de janeiro de 2014 a prestação da informação deverá atender ao Padrão TISS, disciplinado pela RN nº 305, de 5 de outubro de 2012.

Art. 3º Uma vez cientificado da negativa, o beneficiário poderá solicitar que as informações prestadas na resposta de que trata o art. 2º sejam reduzidas a termo, por correspondência ou por meio eletrônico, conforme sua escolha.

§ 1º O encaminhamento da resposta por escrito deverá observar o prazo máximo descrito no caput do art. 2º.

§ 2º O interessado ou representante legal poderá efetuar a solicitação prevista no caput deste artigo, devendo ser respeitado o sigilo médico.

Art. 4º Para efeito de cumprimento dos disposto nesta RN, as operadoras de planos privados de assistência à saúde deverão fornecer número de protocolo gerado por seus serviços de atendimento ao consumidor.

Art. 5º O art. 74 da RN nº 124, de 30 de março de 2006, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:

Art.74.........................................................................................

Parágrafo único. Na hipótese de a operadora deixar de informar ao beneficiário, na forma estabelecida pela regulamentação da ANS, os motivos da negativa de autorização do acesso ou cobertura previstos em lei ou contrato, a multa será de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Art. 6º Esta Resolução Normativa entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

ANDRÉ LONGO ARAÚJO DE MELO

Diretor-Presidente

Este texto não substitui o texto normativo original e nem o de suas alterações, caso haja, publicados no Diário Oficial.

Correlações:

Lei nº 9.961, de 2000

Lei nº 9.656, de 1998

RN nº 197, de 2009

RN nº 305, de 2012

Alteração:

RN nº 124, de 2006