RESUMO: O presente artigo acadêmico faz um estudo acerca da dificuldade conceitual da confiscatoriedade tributária encontrada no art. 150 da Constituição Federal. A metodologia aplicada foi cumular o conceito de vários autores acerca do tema para uma melhor análise da linha tênue que separa o tributo de confisco.

Palavra Chave: Confiscatoriedade, Tributo.

INTRODUÇÃO 

Assim como se encontra na Constituição Federal  a competência e classificação do tributo; Art.145, nota-se a morada natural do princípio do não-confisco tributário, determinado:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco; 

A bela previsão legal, não é o bastante para a compreensão do confisco: Pois nesse conceito legal indeterminado requer uma análise exaustiva sobre o tema, exigindo um grau de esforço necessário para desvendar a natureza do confisco no Direito Tributário. Portanto os conceitos são de vital importância.

Além da compreensão é importantíssimo ter consciência de que uma norma vaga é um perigo iminente para qualquer estado democrático de Direito. Pois a própria Constituição se omite ao conceituar o confisco. 

DESENVOLVIMENTO

Sobre o perigo de uma norma omissa – o ilustre Eros Roberto Grau (2003, p.209) assevera:

Daí por que a linguagem jurídica apresenta zonas de penumbra, e é atual ou potencialmente vaga e imprecisa. Tanto quanto a linguagem natural, portanto a linguagem jurídica – que naquela vai se nutrir – apresenta uma textura aberta, nela proliferando o que refere Hohfelf como palavras ‘camaleão’, que constituem um perigo tanto para o pensamento claro como para a expressão lúcida. Assim a ambigüidade e imprecisão são marcas características de linguagem jurídica.

Não há conceito jurídico indeterminado, mas tão-somente conceitos jurídicos cujos termos são indeterminados.

Concordando com Celso Antônio Bandeira de Mello (1992, p.230) 

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo sistema de comando.

Há a diferença entre normas e princípios: Enquanto na norma há de obter-se uma objetividade semântica e hermenêutica, no princípio há abstração  interpretativa o suficiente para nortear um ordenamento jurídico.

Em Geraldo Ataliba (1998, p. 34) leciona sobre os princípios no ordenamento jurídico: 

Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos).

Concordando com a afirmação de Paulo de Barros Carvalho (1991,  p.154):

Em termos de direito positivo, os princípios são normas jurídicas portadoras de intensa carga axiológica, de tal forma que a compreensão de outras unidades do sistema fia na dependência de boa aplicação daqueles vetores.

Para Ricardo Lobo Torres (2004, p. 436) a vedação de confisco como uma imunidade tributária da parcela mínima necessária à sobrevivência da propriedade privada, o que importa dizer que o confisco equivale à extinção da propriedade. Entretanto o mesmo autor insiste que inexistindo a possibilidade prévia de fixar os limites quantitativos para a cobrança não confiscatória a definição do conceito há de pautar-se na razoabilidade.

O princípio da vedação do tributo confiscatório tem como finalidade apontar e informar ao intérprete e ao julgador que se houver confisco há uma proporção danosa, e sobretudo o confisco não pode se esconder no tributo, logo o efeito de confisco sendo vedado.

Em Schoueri (2005, p.302) demonstra o quanto o confisco está relacionado a impertinência de vários princípios:

Relaciona-se como a idéia de proibição de exagero, que é uma aplicação do princípio da proporcionalidade, mas não diretamente da igualdade: enquanto na igualdade se tem uma idéia de comparação de um contribuinte com outro a proibição do exagero indaga se o tributo não ultrapassou o necessário para atingir sua finalidade.

Schoueri menciona sobre proporcionalidade do possível excesso que o legislador pode cometer ao não se preocupar com a isonomia dos contribuintes e a meta em atingir a finalidade do tributo.

Para Regina Helena Costa (2001, p. 80), é bem especifica ao comentar sobre a natureza jurídica do tributo:

Se o tributo, na própria dicção legal, é prestação pecuniária compulsória “que não constitua sanção de ato ilícito”(art.3 do CTN), lógica a conclusão segundo a qual não pode ele ser utilizado com efeito confiscatório. Desse modo, o tributo será confiscatório quando exceder a capacidade contributiva subjetiva visada.

Procurando o termo confisco no latim (confiscare) encontramos: ato de apreender a propriedade em prol do fisco, sem que seja oferecido ao prejudicado qualquer compensação em troca. Por isso o confisco apresenta caráter de penalização resultante da prática de algum ato contrário à lei.  (Goldshmidt, 2003, p. 46)

É absolutamente necessário não confundir confisco com efeito de confisco. Literalmente não se pode ser entendido ao pé da letra, pois não se trata de afastar tão somente a tributação que toma para o Fisco. Confiscar, literalmente a propriedade; na verdade, é tratado de se afastar o efeito confiscatório, ou seja, a totalidade ou uma parte consideravelmente razoável da propriedade privada. Portanto deve-se questionar o efeito confiscatório disfarçado de tributação.

A conclusão pertinente do Mestre Fábio Brun Goldshmidt (2003, p.51)

1)O efeito de confisco é conceito bem mais amplo que o confisco como instituição sancionatória; 2) sendo assim, o efeito de confisco, graficamente, começa antes do confisco em sentido estreito (porque necessariamente sancionatório), e no confisco em sentido estrito encontra seu estágio final; 3) manter o caráter sancionatório que ontologicamente possui o instituto do confisco na delimentação do efeito confiscatório, implicaria desconhecer a tradicional definição de tributo (adotada pelo CTN) como prestação despida de caráter sancionatório

Tal polêmica conceitual gera controvérsias, pois há quem defenda que toda a tributação será sempre confiscatória, ignorando até a natureza extrafiscal. Em contrapartida há o extraordinário caso específico presenciado pelos americanos de quando a suprema corte americana declarou;  “The Power to tax is the Power to destroy” (Suprema Corte Americana – Chief Justice John Marshall – 1819).

O que distingue, portanto, a tributação legítima da confiscatória ou com efeito de confisco?

Uma das respostas pode ser encontrada no próprio abuso do direito de tributar, praticado perante o Estado. E tal abuso contribui para a deterioração dos Direitos fundamentais e garantias individuais que protegem e limitam o poder com o fim de preservar direitos: a vista que quando um tributo tem efeito de confisco, comprometendo parcela razoável da propriedade privada, também compromete a qualidade de vida do cidadão contribuinte. Consequentemente compromete a dignidade da pessoa humana

A propriedade privada é causadora dos estímulos econômicos mais eficazes de um país. Uma vez que o Estado necessita das consequências lucrativas que a propriedade privada pode proporcionar, então se admite que a propriedade privada merece total consideração por sustentar o Estado, assim nessa relação de dependência recíproca; Estado – Propriedade Privada. A garantia da propriedade privada é indispensável para aquele que pratica o abuso de tributar – o Estado.

Lembrando que o próprio direito a propriedade é também garantido na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da organização das Nações Unidas: 

Art.17 §1. Toda pessoa tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros. 2.Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

Referente à Declaração Universal dos Direitos do Homem acerca da propriedade privada: Há o direito material da propriedade consagrado e abrangendo a limitação da copropriedade, seja um único proprietário ou vários, ainda assim garantido. Além da garantia material, a declaração também refere-se sobre a privação da propriedade utilizando o termo “arbitrariamente”, permitindo que haja um leque interpretativo sobretudo no aspecto do jusnaturalismo. Será que o legislador da declaração universal dos Direitos humanos utilizava a arbitrariedade em sentido legal? Ou o requisitava o princípio da ampla defesa para descaracterizar o sentido arbitrário semântico? Tais perguntas serão necessárias nos capítulos adiante.

Uma vez fundada e questionada sobre direito à propriedade; Arriscar-se-á no conceito de  alguns autores sobre o confisco. Renato Lopes Becho (2009 , p. 434) acerca do Confisco:

Confisco em termos tributários, pode ser visto como a transferência total ou de parcela exagerada e insuportável do bem objeto da tributação da propriedade do contribuinte para a do Estado.

O referido autor preocupa-se com o contribuinte ao utilizar o termo “insuportável”. Ou seja, há a ideia de excesso em relação a propriedade privada. O “insuportável” também compreende não somente a totalidade da propriedade como uma parcela considerável, entretanto, pergunta-se sobre o limite do quanto parcialmente pode ser considerado um não abuso, não exagero que ameace a propriedade privada?

Em Luiz Edmundo Celso Borba, há referência sobre a preocupação primordial do Estado em arrecadar e sua consequência:

A verdade reside na necessidade de arrecadar do Estado, que termina por atropelar a ordem posta, criando nos cidadãos uma situação de insegurança jurídica, pois a estrita legalidade foi maculada da maneira mais vil. (2010, s/p) 

Na mesma linha de pensamento, Paulo Cesar Baria de Castilho (2002, p. 38) entende sobre totalidade e parcela exacerbada frente a propriedade.

Confisco, portanto, é a absorção da propriedade particular pelo Estado, sem justa indenização. Nesse sentido, todo tributo, em princípio, é confiscatório. Isso porque, se o fisco não indeniza, tanto por tato, as rendas que aufere, positiva-se , ao menos formalmente , o confisco. E, se este é expressamente vedado pela lei suprema, seguir-se-á que o imposto, por confiscatório em sua essência, não poderá ser arrecadado. Tal conclusão, porém, soaria esdrúxula. O poder tributário legitima-se pela existência de serviços públicos de interesse coletivo e pela contraprestação que estes envolvem, embora de natureza mediata, inespecífica e de ordinário não equivalente.

Ainda no conceito de Castilho (2002, p.36), o conceito se aperfeiçoa a medida em que cita a não retribuição econômica ou financeira, ou seja, além do conceito de confisco compreender excesso parcial ou total a propriedade privada, também se entende que uma vez confiscado, não há devolução nem compensação de natureza financeira.

Hugo de Brito Machado (2002, p. 239-240)

Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade. É que o tributo, sendo instrumento pelo qual o Estado obtém os meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades, não pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos. 

Machado concentra-se na onerosidade do  efeito de confisco tributário fazendo uma relação de uma aparente penalidade, ou seja, a interpretação confiscatória nesse aspecto lembra um castigo, uma penalidade.

Enquanto Ruy Barbosa Nogueira (1999. p. 130) limita-se a conceituar sobre o confisco numa situação tributária;

Tanto é confisco tributário a absorção, pelo tributo, da totalidade do valor da situação ou do bem tributado, como qualquer parcela que exceda à medida fixada legalmente.

Seu conceito perde efetividade e entra em contradição ao citar o excesso à medida fixada legalmente. Pois, já comprovada no presente estudo que há omissão na fixação legal referente ao confisco.

Nas palavras de Sampaio Dória (1986, p. 175.), encontra-se a vítima confiscada não somente como um indivíduo podendo também ser uma classe;

Quando o Estado toma de um indivíduo ou de uma classe além do que lhes dá em troca, verifica-se o desvirtuamento do imposto em confisco, por ultrapassada a tênue linha divisória entre as desapropriações, a serem justa e equivalentemente indenizadas, e a cobrança de impostos, que não implica em idêntica contraprestação econômica.

Ademais; aproveitando-se do conceito do referido autor verifica-se na real probabilidade do imposto elevado ser mascarado em efeito de confisco. Confirmando a preocupação do presente estudo sobre a necessidade em fixar um critério objetivo sobre o confisco. Pois é imperdoável para o sistema econômico de um país , o contribuinte(sustentador do Estado), confundir tão facilmente imposto de confisco.

Convoca-se a atenção sob o conceito de Cláudio Carneiro (2009, p. 362): 

Apesar de ser difícil a definição de confisco, podemos entendê-lo como o ato pelo qual se apreendem, adjudicando ao Fisco, bens ou valores pertencentes a outrem, ou ainda a fixação de percentuais muito elevados que inviabilizem a aquisição de mercadorias ou a prestação de serviços. Nesse caso, o que se veda é invasão do Estado na atividade privada, a apropriação de bens pertencentes aos contribuintes pelo Estado em que se utilize a tributação como ferramenta de expropriação.

Pois, uma vez existindo a razoável possibilidade do próprio Estado(Fisco) invadir a propriedade privada; é necessário para segurança jurídica de um Estado democrático de Direito uma garantia de não invasão. É fundamental para a segurança jurídica possuir no seu ordenamento jurídico o princípio da inderrogabilidade das leis, ou seja, pressupõe uma legislação clara e límpida. E quando há omissão legislativa – no caso da ausência de critérios legais referente ao confisco e sua proibição - não há de ser considerável um ordenamento jurídico inderrogável. Portanto, uma segurança jurídica insuficiente e ineficaz.

Para Hector Villegas (1980, p. 89) a capacidade contributiva é o principal ponto de partida para medir o excesso do confisco:

Em outras palavras: se se admite a possibilidade de que um tributo possa ser confiscatório, não pode negar-se a possibilidade de que essa mesma confiscatoriedade se dê diante de tributos concorrentes. Se bem é certo que a capacidade contributiva se exterioriza de distintas formas, e isso dá lugar aos múltiplos tributos, isto não significa que se trate de capacidade contributivas plurais. Sempre é uma só, e sem definitivo, todos os tributos que recaem sobre o mesmo contribuinte incidem sobre um único patrimônio afetado. Se essa concorrência ai além dos limites toleráveis aniquila o direito de propriedade, seja em sua substância ao diminuir esse patrimônio, ou em seus atributos, ao impedi-lo de gerar frutos.

Das réguas que podem se medir o excesso confiscatório, utilizar-se-á o princípio da capacidade contributiva e da não-cumutatividade. Villegas faz uma referência ao patrimônio afetado; pois uma vez comprometido (o patrimônio), comprometer-se-á a geração de riquezas do próprio patrimônio.

Na sequência do seu voto, o Ministro relator Ilmar Galvão concluiu que:

Desse modo, o valor mínimo de duas vezes o valor do tributo como consequência do não-recolhimento apresenta-se desproporcional, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em evidente efeito de confisco. Igual desproporção constata-se na hipótese de sonegação, na qual a multa não pode ser inferior a cinco vezes o valor da taxa ou imposto, afetando ainda mais o patrimônio do contribuinte. 

O Ministro Sepúlveda Pertence acompanhou o voto do relator e afirmou que: 

Também não sei a que altura um tributo ou uma multa confiscatório; mas uma multa de duas vezes o valor do tributo,por mero retardamento de sua satisfação, ou de cinco vezes sem caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e desproporciona.

(Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade nº 551-1, lê-se do voto do relator o Ministro Ilmar Galvão 24.10.2002)

Diante do seu papel de Ministro em interpretar e declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, tal conceito é o que se aproxima de um critério objetivo, tanto necessário para nosso sistema jurídico.

Tantos posicionamentos já levantados acerca do confisco, a intenção foi estudar e compreender com facilidade o enigmático conceito do confisco; verificando-se que de todas as atribuições regidas em relação ao confisco – de diversos autores, a ideia comum sobre o confisco é o excesso, alta elevação, grandeza. Portanto concluímos que se houver ausência de razoabilidade e proporcionalidade na própria conceituação do confisco, certamente sua aplicação será inconstitucional.

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