Resumo: a proteção internacional dos Direitos Humanas é marcada por diversas peculiaridades de ordem principiológica; por exemplo a historicidade é uma marca nuclear dos Direitos Humanos pois indica que eles evoluíram com o passar do tempo, obtendo densidade normativa e positivação nas ordens jurídicas dos Países, formando, assim, os direitos fundamentais da pessoa humana. O presente artigo visa tecer consideração exatamente sobre esses aspectos principiológicos do Direitos Humanos, abordando a análise históricas e os diversos mandamentos nucleares que regem o sistema.

Palavras-Chave: Direitos Humanos; princípios constitucionais dos Direitos Humanos; irrenunciabilidade; Universabilidade; Historicidade; Vedação ao Retrocesso; Indivisibilidade; Efetividade; Inerência.

Introdução

1. Significado das expressões: direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos

Há três expressões que orientam o estudo dos direitos humanos: direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos.

Na CR e nos tratados internacionais, não há menção à expressão direitos do homem. Essa expressão provém do direito natural, e são os direitos inatos, não positivados. Ingo Sarlet, Gilmar Mendes e Flávia Piovesan adotam esse entendimento.

Os textos constitucionais passam a ter dois núcleos essenciais quando os direitos inatos transpassam a fase do constitucionalismo:

i) forma e organização do Estado;

ii) direitos fundamentais (é o chamado bloco de constitucionalidade ou núcleo duro dos direitos humanos);

Quando os direitos são incorporados em um desses pilares, passam a ser considerados como fundamentais. Os direitos fundamentais fazem parte, portanto, do direito interno de um Estado.

Obs.: na CR, a forma e organização do Estado e os direitos fundamentais são considerados cláusulas pétreas. Note que a cláusula pétrea que trata dos direitos e garantias individuais queria, na verdade, falar em direitos fundamentais em sentido amplo. O entendimento majoritário e mais condizente com os direitos humanos é que a CR disse menos do que queria dizer, de forma que a expressão deve ser entendida como direitos e garantias fundamentais (e não individuais).

Quando se emprega a expressão direitos humanos, significa dizer que os direitos conexos ao direito natural foram devidamente positivados em acordos, tratados e convenções internacionais.

A expressão direitos humanos é uma expressão do direito internacional, ao passo que a expressão direitos fundamentais é utilizada no direito constitucional. Já a expressão direitos do homem não tem previsão na CR nem nos tratados internacionais.

Direitos humanos em um sentido mais estrito estão associados à noção de proteção à incolumidade física e psíquica da pessoa. Por isso, os direitos humanos estão muito associados à tortura, maus tratos, etc.

Direitos humanos são direitos essenciais à afirmação da dignidade humana. A doutrina vem entendendo que condição digna é aquela que permita ao ser humano se desenvolver a partir de seus próprios critérios, produto da racionalização. Ou seja, essa ideia está relacionada às potencialidades do ser humano e do livre arbítrio.

Consiste num conjunto mínimo de direitos considerados indispensáveis, essenciais e imprescindíveis para a vida do ser humano pautada na liberdade, igualdade e dignidade.

Obs.: o termo “direitos humanos” deve ser empregado com a máxima cautela em textos jurídicos. Isso porque representa um bis in idem, já que, em última análise, somente o homem pode ser titular de direitos. Logo, a expressão “direitos humanos” é redundante, uma vez que não há direitos que não seja titularizados pelo ser humano. Apesar de tal redundância, cabe lembrar que essa expressão é esclarecedora, pois acentua a essencialidade de tais direitos para o exercício de uma vida digna, sendo, por isso, adjetivados como “humanos”.

Cabe lembrar que a estrutura dos direitos humanos é majoritariamente formada por princípios, mas há também regras positivadas de direitos humanos, como, por exemplo, a exigência de ordem judicial ou flagrante delito para que alguém seja preso.

Quais seriam esses direitos? A experiência histórica é levada em conta. Exemplo: direito ao meio ambiente equilibrado. Não nascem todos de uma vez, não são dados, mas sim construídos historicamente, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução. Direitos Humanos, não são um dado, mas um construído e daí dizer que são caracterizados pela historicidade.

Os direitos humanos são afirmados historicamente por meio de gerações (não foi criada pelo Bobbio, mas foi disseminada por ele). Essa noção de geração é passível de crítica, como será visto adiante, tendo em vista que há dois equívocos, uma vez que a noção de geração implicaria a substituição, a superação de uma situação anterior. Sustentam, também, que não se pode dizer que cada tipo nasceu em dada quadra histórica e que se congelou porque ao longo do tempo cada geração se aperfeiçoou. O ideal é utilizar a palavra dimensão no lugar de geração.

Pela definição, há consequências:

Há uma abertura muito grande quanto aos direitos humanos, de concepção histórica (abertura e historicidade). Exemplo: atualmente o direito ao meio ambiente é considerado direitos humanos. São construídos pelas necessidades sociais.

A fase legislativa dos direitos humanos não se encerrou, ou seja, há um contínuo momento de implementação, conforme as dinâmicas sociais. Exemplo: surgimento do direito homoafetivo.

São essenciais, isto é, há superioridade normativa, seja no âmbito interno (cláusulas pétreas e bloco de constitucionalidade formal previsto no art. 5º, §3º da CR), seja no âmbito externo.

Bloco de constitucionalidade é uma expressão doutrinária que designa a existência de normas de estatura constitucional fora da Constituição. Poderá ser material (normas que deveriam ter estatura constitucional pelo seu conteúdo) ou formal (as convenções e tratados de direitos humanos aprovados pelo rito de EC: Convenção da ONU sobre Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo).

Controle de convencionalidade também advém dessa definição. Consiste na aferição da compatibilidade entre normas internas e as normas previstas numa convenção ou tratado internacional.

Corresponde ao controle de constitucionalidade, porém para garantir os direitos previstos nos tratados de direitos humanos. Pode ter matriz nacional, aquele feito por órgão interno (preliminar ou provisório) ou internacional, aquele feito por órgãos externos, por isso definitivo, considerando as leis nacionais em face dos direitos internacionais num controle de convencionalidade.

Exemplo: ADPF 153 – a lei de anistia deveria não ser válida em razão do conflito com a CADH. Este controle internacional auxilia na interpretação do tratado, que não fica refém dos órgãos nacionais, sendo contramajoritária (vulnerabilidade), ou seja, que não é refém da maioria.

2. Características dos direitos humanos

Algumas das características dos direitos humanos coincidem com as características dos direitos fundamentais.

2.1. Historicidade

Os direitos humanos são produtos da história, ou seja, evoluem continuamente em um processo histórico. Todos os tratados internacionais provêm dos costumes internacionais. São históricos por progredirem com o passar do tempo. Os direitos humanos não se sucedem em gerações, mas se fortalecem ao se cumularem.

2.2. Universalidade

Significa que os direitos humanos têm valor igual para todas as pessoas. Ou seja, pertencem ao universo de todas as pessoas. Basta a condição de ser pessoa para que sejam garantidos direitos humanos, independentemente de suas características pessoais.

Os direitos humanos são mais que os direitos fundamentais. Ex.: o direito ao voto é um direito fundamental, na medida em que os estrangeiros e os conscritos não podem votar. Se o direito ao voto fosse considerado direitos humanos, todas as pessoas deveriam poder votar. Os direitos humanos possuem uma maior amplitude.

A universalidade decorre da ideia de inerência, a significar que estes direitos pertencem a todos os membros da espécie humana, sem qualquer distinção.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos convive com o grande desafio de criar um rol amplo de direitos, bem como interpretações comuns dos mais importantes temas das heterogêneas sociedades humanas (ser universal na diversidade).

Mesmo que haja a reiteração da chamada universalidade dos direitos humanos em diversos diplomas internacionais, tal reiteração, contudo, não faz calar as dúvidas, muitas delas fundadas em práticas culturais que somente agora são questionadas, gerando fortes críticas dos chamados relativistas.

Os defensores do relativismo cultural adotam três preposições: (i) que é possível empiricamente observar divergências nos julgamentos morais entre as mais diversas sociedades devido às diferenças culturais, políticas e sociais; (ii) que tais divergências não possuem sentido ou validade fora do seu contexto social particular; e (iii) que não há julgamentos morais justificáveis fora de contextos culturais específicos.

Conclui-se de tais preposições que, pela noção de relativismo cultural, argumento muito presente em países de língua islâmica, apesar de ser possível o compartilhamento de valores, não há como justificar a superioridade de um valor de uma cultura sobre outra, significa dizer que os direitos humanos tal como conhecemos são próprios de uma cultura ocidental que tenta se impor aos países orientais (imperialismo cultural eurocêntrico).

Contudo, depois de décadas de Guerra Fria e seletividade, foi realizada a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, em 1993, na qual se consagrou a universalidade dos direitos humanos.

Com efeito, a universalidade dos direitos humanos pode ser entendida em três planos. O primeiro plano é o da titularidade. Assim, os direitos humanos são universais porque seus titulares são os seres humanos, sem distinção de qualquer ordem. O segundo plano é o temporal, no qual os direitos humanos são universais, pois os homens os possuem em qualquer época da história. Por fim, há o plano dito cultural, no qual os direitos humanos são universais porque permeiam todas as culturas humanas, em qualquer parte do globo.

Dessa forma, os direitos humanos são direitos que todo ser humano possui, não importando sua nacionalidade, etnia, credo, opção política, etc.

A Declaração de Viena admitiu que as particularidades locais devem ser levadas em consideração, assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos, mas é dever do Estado promover e proteger todos os direitos humanos, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Logo, peculiaridades locais ou ocasionais não poderiam justificar a violação ou amesquinhamento desses direitos.

Não se trata de buscar, assim, um denominador comum mínimo dos diversos valores culturais, que aceita diversas condutas humanas apenas por serem integrantes de tradições culturais, em sacrifício da dignidade da pessoa humana, mas de se afirmar que a pluralidade de culturas e orientações religiosas devem ser respeitadas, com o reconhecimento da liberdade e participação com direitos iguais para todos.

Obs.: A aceitação de justificativas “culturais” a condutas violatórias a direitos humanos carrega forte acento totalitário, na medida em que pode significar a coerção daqueles que, embora membros da comunidade, não mais se identificam com seus valores.

Universalismo de chegada:

Em relação à questão do chamado “universalismo de chegada”, Joaquin Herrera Flores defende que o universalismo abstrato dos direitos humanos (universalismo de ponto de partida) exige uma racionalidade jurídica/formal, assim como o universalismo localista, que exige uma racionalidade material/cultural (universalismo de retas paralelas), são produtos de visões reducionistas da realidade e acabam por dogmatizar seus pontos de vista, pois funcionam como um padrão de medidas e de exclusão.

Em razão disso, o autor propõe uma prática intercultural (universalismo de chegada, de confluência ou de entrecruzamentos), que exige uma racionalidade de resistência, a partir de uma visão complexa dos direitos, cujo conteúdo advém da incorporação dos diferentes contextos físicos e simbólicos na experiência do mundo.

Ou seja, o universalismo de chegada sintetiza as garantias universais aptas a sustentar uma teoria dos direitos humanos intercultural.

Hermenêutica diatópica:

A hermenêutica diatópica constitui proposta de superação do debate sobre universalismo e relativismo cultural. Boaventura de Sousa Santos sugere que o diálogo intercultural dos direitos humanos deve ser confiado à hermenêutica diatópica, que consiste, em apertada síntese, na compreensão mútua dos distintos universos de sentido – i.e., topoi – das culturas envolvidas no diálogo.

A hermenêutica diatópica tem como pedra angular a noção de que não se pode compreender facilmente as construções de uma cultura a partir do topos de outra. Assim, através da hermenêutica diatópica, Boaventura de Sousa Santos procura traçar um caminho para superar as dificuldades que surgem do diálogo intercultural. Em outras palavras, se o que se pretende é o diálogo entre as diversas culturas do mundo, os discursos culturais (dia-logoi) devem ser recolocados em suas respectivas realidades (dia-topoi), de maneira a se tornarem mutuamente inteligíveis.

De acordo com o autor, é o sentimento de frustração e descontentamento com a cultura a que se pertence que provoca a curiosidade por respostas mais satisfatórias. Aguçada a curiosidade por outras respostas culturais, desenvolve-se o sentimento de incompletude, que, por sua vez, impulsiona o diálogo entre as culturas e a hermenêutica diatópica. Nesses casos, pode ocorrer – ou melhor, deve ocorrer – uma mudança recíproca nas crenças que têm status de verdade. É o caminho para a construção de uma concepção multicultural de direitos humanos, que pode ser vislumbrado como se segue:

(completude) frustração e descontentamento → curiosidade → sentimento de incompletude → diálogo intercultural e hermenêutica diatópica

Em contrapartida, à medida que progride o diálogo intercultural, aprofunda a consciência da incompletude:

diálogo intercultural → aprofunda o sentimento de incompletude

Pois bem. Trata-se de uma simbiose que proporciona o constante aprofundamento da consciência da incompletude e do diálogo intercultural. A consciência, que antes era difusa, passa a se tornar auto reflexiva e articulada, à proporção que progride o diálogo entre as culturas. Portanto, se é a consciência da incompletude que dá o primeiro impulso para o diálogo, é a partir deste e da hermenêutica diatópica que as culturas passam a refletir sobre suas construções e a reconhecer as construções alheias.

A percepção da incompletude não é tarefa fácil quando se está dentro da cultura a que se visa contestar. Ou seja, é muito mais fácil perceber a incompletude de determinada cultura quando o sujeito se coloca no exterior dela, a partir de outra perspectiva cultural. Eis o motivo pelo qual se deve adotar o método da hermenêutica diatópica.

Para exemplificar a utilização do método da hermenêutica diatópica, Sousa Santos analisa os topoi da cultura islâmica e hindu, e a possibilidade de diálogos entre estas e a cultura ocidental. Assim, os direitos humanos vistos a partir dos topoi da cultura islâmica e hindu são incompletos. Inversamente, as culturas hindu e islâmica, vistas a partir do topos dos direitos humanos, são incompletas. Logo, para que se possa alcançar uma compreensão mútua entre os topoi, é preciso que o diálogo se desenvolva “com um pé em uma cultura e outro em outra”.

Qualquer tentativa de diálogo que contrarie as construções de determinados topoi está fadada ao fracasso. É fácil imaginar como deve ser difícil explicar ou justificar para outras culturas ideias ou ações que na cultura ocidental são evidentes. Para exemplificar, pode-se pensar a necessidade de se justificar o direito à igualdade para a cultura islâmica, que, de acordo com seu topos, justifica a discriminação de mulheres e não-muçulmanos.

Todavia, como já salientado, as culturas, e, portanto, os topoi, não são completos. Segundo o autor, é justamente o sentimento de incompletude e frustração que abre as portas para o diálogo. Em contrapartida, uma vez que a partir da própria cultura não se consegue perceber a incompletude de forma articulada e reflexiva, e, dessa forma, desvendar a ausência de sentido de determinadas práticas culturais, a saída é também o diálogo intercultural.

Os seguintes imperativos transculturais devem ser aceitos por todos aqueles interessados no diálogo, que constituem, nas palavras do autor, “condições para um multiculturalismo progressista”:

1.     O aprofundamento reflexivo do sentimento de incompletude;

2.     A escolha das versões mais amplas de dada cultura, ou seja, das que representam o círculo de reciprocidade mais amplo;

3.     A decisão para iniciar o diálogo, que deve resultar de uma convergência entre as culturas envolvidas;

4.     A reversibilidade do diálogo, que deve ser deixada ao arbítrio de cada parte;

5.     A escolha de parceiros por mútuo acordo;

6.   A concentração em temas que reflitam preocupações isomórficas;

7. A articulação entre as exigências de afirmação da igualdade e de reconhecimento das diferenças.

Em suma, a proposta de Sousa Santos consiste em transformar a concepção de direitos humanos como um localismo globalizado num projeto cosmopolita, de forma a realizar a transformação cosmopolita dos direitos humanos. Procura, assim, traçar o caminho para uma concepção multicultural de direitos humanos, “uma concepção que, em vez de recorrer a falsos universalismos, se organiza como uma constelação de sentidos locais, mutuamente inteligíveis, e que se constitui em redes de referências normativas capacitantes”.

2.3. Essencialidade

Os direitos humanos cuidam de direitos essenciais, necessários à existência do ser humano. São essenciais em sentido formal e material. Sob o aspecto formal são essenciais, pois no texto da CR estão localizados antes da organização do Estado. Sob o aspecto material são essenciais, por serem cláusulas pétreas.

2.4. Irrenunciabilidade

A irrenunciabilidade significa que nem mesmo o consentimento do titular pode justificar a sua violação. Os direitos humanos não poderão ser retirados, e qualquer manifestação nesse sentido é nula de pleno direito.

2.5. Inalienabilidade

Os direitos humanos são inalienáveis, ou seja, não podem ser alienados ou cedidos, onerosa ou gratuitamente. Não podem ser transferidos a outrem, ainda que com a anuência de seu titular. Qualquer manifestação de vontade nesse sentido é nula de pleno direito. Na irrenunciabilidade, se os direitos forem colocados à disposição se perdem; já na inalienabilidade, se o direito for colocado à disposição será apenas restringido.

2.6. Inexauribilidade

Os direitos humanos são inesgotáveis, ou seja, somam-se sempre novos direitos (ex.: dimensões de direitos humanos que se cumulam).

O texto da CR exaure todos os direitos humanos e os direitos fundamentais existentes? Obviamente não, pois a CR não poderia esgotar a matéria dos direitos humanos. Esse entendimento está no art. 5º, §2º, da CR.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

É a chamada cláusula de inexauribilidade. Os direitos humanos previstos na CR podem ser completados implícita ou expressamente pelos tratados e princípios internacionais. Ex.: direito de oposição é um direito não previsto expressamente na CR, mas integra os direitos humanos; direito civil de desobediência decorre do regime e dos princípios constitucionais, mas não está expressamente previsto na CR.

2.7. Imprescritibilidade

Os direitos humanos são imprescritíveis, ou seja, não podem ser atingidos pelo lapso temporal. Significa que podem ser vindicados a qualquer tempo, desde que a violação ainda esteja ocorrendo, pois há prazo para ajuizar a ação. Ex.: a Convenção Interamericana prevê o prazo de 6 meses após a violação.

Nas violações de direitos que se perpetuam, a ação pode ser ajuizada a qualquer tempo. É o que ocorreu com o caso Gomes Lund, vez que os corpos das vítimas desaparecidas não foram encontrados. Se os corpos já tivessem sido encontrados e se já houvesse ação julgada no Brasil, a Corte Interamericana não poderia atuar. Nesse caso, a partir de 1972, a violação começou a ocorrer e, como os corpos não foram encontrados, o crime se protraiu no tempo, o que possibilitou o julgamento pela Corte.

A CR estabelece em seu art. 5º, XLIV e XLII, que a prática de racismo e o crime de ação de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o estado democrático são imprescritíveis e inafiançáveis.

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

O art. 29 do Estatuto de Roma, entretanto, estabelece de maneira inequívoca que os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional (TPI) são imprescritíveis.

Artigo 29

Imprescritibilidade

Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem.

Pergunta-se: o rol de crimes imprescritíveis previstos na CR é taxativo? Tratando-se de rol taxativo, serão imprescritíveis apenas os crimes relacionados na CR, mas se se entender que o rol é exemplificativo, poderão ser acrescentados outros crimes imprescritíveis (como os previstos no Estatuto de Roma).

O rol é meramente exemplificativo, pois podem ser acrescentados outros crimes imprescritíveis, desde que o objetivo seja a proteção do ser humano. Isso ocorre porque o rol constitucional de imprescritibilidade constitui direito fundamental, que traz consigo uma proteção mínima aos direitos humanos, de forma que essa tutela sempre poderá ser ampliada.

2.8. Vedação do retrocesso

É o chamado efeito non cliquet. Os direitos humanos não podem retroceder, ou seja, o Estado deve protegê-los cada vez mais e de forma melhor. Ex.: se uma lei de 2010 revogou expressamente uma lei de 2003, mas essa lei anterior era mais benéfica, o julgador deve aplicar a lei revogada, em razão da vedação do retrocesso. O magistrado está, então, autorizado a aplicar a lei antiga por ser mais benéfica. Em relação aos direitos humanos, houve a desconstrução do critério cronológico das leis.

Pergunta-se: se o constituinte originário fosse criar uma nova Constituição, poderia instituir a pena de morte, atualmente expressamente vedada pela CR de 1988, somente permitida em casos de guerra declarada? Nesse caso, o constituinte se desvincula das regras da Constituição anterior, mas não poderá se desvincular dos princípios de direitos humanos já estabelecidos. Da mesma forma, a regra da maioridade penal não poderá ser alterada nem por nova Constituição.

Os tratados internacionais de direitos humanos contêm, portanto, como cláusula padrão, a menção à primazia da norma mais favorável ao indivíduo, impedindo que a interpretação de suas normas possa diminuir proteção já alcançada.

Veja que mesmo novos tratados internacionais não podem impor restrições ou diminuir a proteção de direitos humanos já alcançada.

É importante mencionar a cláusula do desenvolvimento progressivo, que também incorpora a vedação do retrocesso como característica do regime jurídico dos direitos humanos na esfera internacional. Segundo ela, os Estados comprometem-se a adotar medidas, conforme os recursos disponíveis, para atingir, progressivamente, a plena efetividade dos direitos protegidos.

O conceito de “progressividade” abarca dois sentidos: por um lado, sugere-se a gradualidade da plena efetividade; de outro, impõe-se o dever ao Estado de garantir o progresso dos direitos sociais já concretizados (veda-se o regresso).

2.9. Congênitos

Diz-se que os direitos humanos são congênitos, pois derivam da própria condição humana, pertencem ao ser humano antes mesmo de seu nascimento.

2.10. Interdependência

Os direitos humanos atuam em recíproca dependência, pois alcançam seus objetivos apenas pelo auxílio mútuo.

No âmbito das classificações, é interessante estudar a divisão que se faz entre direitos civis e políticos e direitos sociais, econômicos e culturais, que muito se deve ao advento dos dois Pactos das Nações Unidas de 1966.

No preâmbulo dos dois pactos há a previsão de que a efetividade dos direitos civis e políticos depende da efetividade dos direitos econômicos e sociais e vice-versa. Daí se falar em interdependência, ou seja, da ideia de que a efetividade de um tipo de direito depende da efetividade de outro tipo de direito independentemente de sua classificação (“não há igualdade sem liberdade e não há liberdade sem igualdade”).

Mais recentemente a noção de interdependência foi enriquecida com o advento dos direitos humanos voltados à proteção de bens de interesse de toda a humanidade, como ao desenvolvimento sustentável, ao meio ambiente sadio, ao patrimônio genético, à paz, etc., que visam a criar as condições de vida necessárias ao respeito dos demais direitos humanos.

2.11. Indivisibilidade

Os direitos humanos são indivisíveis, ou seja, não podem ser decompostos, sob pena de desconfiguração de seu interesse. Ex.: direito à vida não é divisível.

A indivisibilidade dos direitos humanos consiste no reconhecimento de que todos os direitos humanos devem ter a mesma proteção jurídica, significa dizer que ou se respeita um direito porque ele é fundamental ou não se respeita. Ou seja, há uma ideia de que não se pode fazer ressalvas, não se pode atenuar um direito.

Possui duas facetas. A primeira implica reconhecer que o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si. A segunda assegura que não é possível proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos.

Assim, a classificação dos direitos humanos em direitos civis e políticos, de um lado, e direitos econômicos, sociais e culturais, de outro, perde a importância. Tanto assim, que a Conferência de Teerã de 1968 adotou a tese da impossibilidade da completa realização dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Dessa forma, a indivisibilidade está ligada ao objetivo maior do sistema internacional de direitos humanos, a promoção e garantia da dignidade do ser humano, tratando-se de uma característica do conjunto de normas e não de cada direito individualmente considerado.

2.12. Complementaridade

Os direitos humanos jamais devem ser interpretados isoladamente, mas sempre em conjunto com os demais direitos, de forma a complementar o ordenamento jurídico de um Estado.

2.13. Inviolabilidade

Os direitos humanos são invioláveis, ou seja, ninguém pode empreender ofensa legítima contra eles. Desse modo, por exemplo, o legislador jamais poderá legiferar contra os direitos humanos.

2.14. Efetividade

Não basta o singelo reconhecimento pelo Estado dos direitos humanos, é necessário que empregue medidas efetivas para sua aplicação.

2.15. Inerência

Os direitos humanos são inerentes a cada pessoa, pelo simples fato de existir como ser humano, o que decorre do fundamento jusnaturalista de base racional adotado pelo direito internacional dos direitos humanos.

O reconhecimento da inerência é premissa racional para a construção da noção de direitos humanos, porque a existência do ser humano livre, anterior à criação do Estado, permite a limitação da ação deste ou seu direcionamento para a criação de condições favoráveis à vida em sociedade.

Outra consequência fundamental é o caráter não taxativo dos direitos humanos até agora reconhecidos, eis que, sendo inerentes aos seres humanos, em grupo ou individualmente, se apresentam em constante mutação, acompanhando e interferindo na evolução social, regional e global.

Assim, ainda que os tratados internacionais tenham conteúdo obrigatório, gerando direitos aos seus beneficiários, nada impede uma nova formulação, seja pela sua inclusão em algum texto legal futuro, seja por via da interpretação das expressões empregadas.

2.16. Indisponibilidade

A indisponibilidade de um direito implica reconhecer a sua total irrenunciabilidade ou que a vontade de seu titular no sentido de renúncia ou disposição somente pode ser manifestada sob controle.

Tradicionalmente, a indisponibilidade de um direito fundamental dependia de sua inserção no contexto genérico de respeito à ordem pública. Essa inserção deixou de ter sentido com a consagração da dignidade humana como valor supremo.

Assim, a contemporânea proteção internacional de direitos humanos impõe limites à autonomia da vontade, em nome da dignidade da pessoa humana e em face das desigualdades materiais dos indivíduos.

2.17. Limitabilidade

A limitabilidade consiste no reconhecimento de que a essencialidade dos direitos humanos e sua superioridade normativa não impedem a existência de limites impostos a um direito em nome da preservação de outro.

Problema da colisão entre direitos: a proporcionalidade consiste na aferição da adequação (idoneidade), necessidade e razoabilidade (relação custo/benefício) de uma determinada restrição a direito.

A idoneidade exige que a medida estatal seja adequada para alcançar os fins almejados. Essa compressão a um direito gera valorização de outro direito hipoteticamente falando? Ex.: em relação à liberdade ao exercício profissional, hipoteticamente um exame nacional da medicina garantiria a melhoria do atendimento. Combate-se as medidas inúteis.

A necessidade exige que seja escolhida a medida menos gravosa entre as de possível adoção, ou seja, que menor gravame causará aos direitos humanos em análise. Afasta-se o perigo do excesso.

Obs.: Como sustenta Alexy, o subprincípio da necessidade é reflexo do ótimo de Pareto, aplicado aos direitos fundamentais, pois graças ao uso de meio mais benigno e menos gravoso, um indivíduo tem sua situação melhorada sem aumentar os custos para outrem.

A proporcionalidade em sentido estrito consiste na valoração comparativa entre, de um lado, as vantagens de uma medida e, de outro, o sacrifício exigido a um direito fundamental (custo/benefício), a fim de evitar medidas desequilibradas. Tem dois sentidos: (i) proibição do excesso e (ii) proibição da insuficiência. A proporcionalidade deve sempre levar em consideração o núcleo essencial dos direitos humanos.

Correntes quanto à análise da colisão:

1ª corrente (inexistência de colisão): para essa corrente, a colisão é sempre meramente aparente. É determinada corrente interna, que entende que uma situação fática não poderá abranger dois ou mais direitos, ou seja, o direito não abrangeria aquele fato (tem sua incidência delimitada).

Ex.: gritar ‘fogo’ no cinema, quando da inexistência, expondo pessoas a uma situação desnecessária de risco, não pode ser abrangido pela liberdade de expressão. Aqueles que defendem a corrente interna entendem que ela garante a segurança jurídica, evitando que toda e qualquer relação social seja de direitos humanos.

2ª corrente (aceita a colisão): os direitos, num primeiro momento, são detectáveis prima facie. É determinada corrente externa. Aceita a colisão, num segundo momento, usa-se o critério da proporcionalidade para que um direito prepondere.

Para o STF, corresponde ao princípio da razoabilidade ou devido processo legal substancial, que advém da doutrina americana, garantindo não só o devido processo legal formal, mas que aquilo que está sendo aplicado seja também razoável (custo/benefício). Para ela, a teoria interna nega de maneira artificial o conflito ao realizar uma ponderação oculta.

Obs.: Para Häbermas, não há como tecer considerações de custo/benefício em relação a estes direitos humanos. Para Häberle é necessária uma coerência e consistência, deve haver dados empíricos das ciências para auxiliar a análise do argumento de forma coerente, ou seja, essa análise deve ser reproduzida em outros casos (coerência).

Atenção, pois o conteúdo essencial é uma técnica que auxilia a ponderação, pela qual se afasta um direito até atingir um núcleo que não estaria sujeito a qualquer violação. O conteúdo essencial pode ser absoluto (é possível detectar pela fórmula da redação do direito o núcleo essencial, vinculado à dignidade humana) ou relativo (reconhece a arbitrariedade de reconhecimento de elementos imprescindíveis em cada direito, ou seja, deve-se preservar aquilo que foi obtido após o uso da proporcionalidade, sendo dependente do conflito). No Brasil, para alguns, o conteúdo essencial são as cláusulas pétreas e, para outros, não há previsão quanto a um conteúdo essencial, logo, deve-se usar tão somente a ponderação.

A boa interpretação deve buscar compatibilizar uma norma com outra, sem suprimir nenhuma.

Cuidado com a “cláusula geral de não discriminação”, que é um padrão que existe nos tratados internacionais de Direitos Humanos e prevê que o gozo de direitos não pode sofrer qualquer restrição.

Os mecanismos de discriminação positiva foram previstos no Direito Internacional a partir de 1965 com a Convenção contra o Racismo e depois na da Mulher. É um mecanismo que visa impor um tratamento diferenciado adotado para fins de equalização de grupos que são socialmente discriminados. Esta ideia está na base das “cotas” que é justamente uma forma de discriminação positiva. Outro preceito fundamental destes mecanismos é a transitoriedade.

Abuso de direito: não há proteção de direitos humanos para determinadas atividades que tenham como objetivo a destruição de outros direitos ou liberdades, em especial as referentes ao regime democrático. O passado totalitário europeu dos anos vinte e trinta (nazismo) gerou a preocupação de evitar que o regime democrático cometesse suicídio ao proteger (com direitos à liberdade de associação partidária, reunião, expressão, entre outros) aqueles que querem sua destruição.

O papel da teoria do abuso de direito deve ser de reforço ao juízo de proporcionalidade das restrições necessárias em uma sociedade democrática, e nunca ser uma teoria autônoma ou um cheque em branco para que governos, mesmo que eleitos democraticamente, asfixiem ideologias minoritárias ou divergentes.

Estado de emergência: a limitação de um direito protegido pode ser fruto de restrições excepcionais e temporárias de defesa do próprio Estado de Direito (artigo 4º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).

Artigo 4

1. Em tempo de uma emergência pública que ameaça a existência da nação e cuja existência seja proclamada por um acto oficial, os Estados Partes no presente Pacto podem tomar, na estrita medida em que a situação o exigir, medidas que derroguem as obrigações previstas no presente Pacto, sob reserva de que essas medidas não sejam incompatíveis com outras obrigações que lhes impõe o direito internacional e que elas não envolvam uma discriminação fundada unicamente sobre a raça, a cor, o sexo, a língua, a religião ou a origem social.

2. A disposição precedente não autoriza nenhuma derrogação aos artigos 6.º, 7.º, 8.º, parágrafos 1 e 2, 11.º, 15.º, 16.º e 18.º [direito à vida, vedação à tortura, vedação à escravidão e servidão, vedação à prisão por descumprimento de obrigação contratual, princípio da legalidade, direito à personalidade jurídica, direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião].

3. Os Estados Partes no presente Pacto que usam do direito de derrogação devem, por intermédio do secretário-geral da Organização das Nações Unidas, informar imediatamente os outros Estados Partes acerca das disposições derrogadas, bem como os motivos dessa derrogação. Uma nova comunicação será feita pela mesma via na data em que se pôs fim a essa derrogação.

Entretanto, há menção a um núcleo de direitos inderrogáveis, aos quais não se admite a aplicação das restrições típicas de situações anormais, que seria composto dos seguintes direitos fundamentais: direito à vida, direito à integridade pessoal, proibição da escravidão, direito a não ser preso por inadimplemento contratual, direito à irretroatividade da lei penal, direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião.

Obs.: o Comitê de Direitos Humanos (intérprete do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos) salientou que as medidas de emergência devem ser estritamente proporcionais.

A possibilidade de derrogação da garantia de certos direitos deve ser interpretada somente no sentido de permitir a existência destes mesmos direitos através da defesa do Estado de Direito, ameaçado pelas circunstâncias excepcionais mencionadas nos tratados internacionais de direitos humanos e em várias Constituições.

Logo, a suspensão de parcela dos direitos humanos reconhecidos é justificada pelo fato de, em algumas hipóteses graves, ser o único meio para atender a situações de emergência pública e preservar os valores superiores da sociedade democrática.

2.18. Caráter erga omnes

Pelo caráter erga omnes dos direitos humanos, as normas internacionais de direitos humanos aplicam-se a todos os indivíduos, pela simples condição humana, sem qualquer consideração referente à nacionalidade, orientação política, etnia, credo e outras.

2.19. Exigibilidade

A Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993 consagrou, se não a superação da fase legislativa da proteção internacional dos direitos humanos, a crescente preocupação com a implementação dos direitos humanos. Com isso, é possível constatar que o problema grave de nosso tempo não é fundamentar os direitos humanos, mas sim de protegê-los com efetividade, ou seja, implementá-los.

A proteção internacional dos direitos humanos leva à análise da responsabilidade internacional do Estado. Há a possibilidade de aferição da responsabilidade internacional dos Estados por mecanismos unilaterais e coletivos[1].

No mecanismo unilateral, cada Estado analisa o pretendo fato internacionalmente ilícito cometido e requer reparação ao Estado ofensor, podendo, se não atendido, sancionar unilateralmente esse Estado. O Estado vítima se transforma em juiz e parte, o que acarreta perda de objetividade e de imparcialidade na aferição da conduta lesiva. Sem contar que o Estado violador também tem posição jurídica oposta, defensável com base no princípio d igualdade soberana entre os Estados.

Assim, o Estado pretensamente lesado exige reparação e, ao não recebê-la, aplica sanções unilaterais ao Estado infrator, o qual, por seu turno, considera tais sanções injustificadas e ilegais, justamente por não reconhecer como ilícita sua conduta, acarretando o uso de sanções unilaterais agora por parte do Estado pretensamente infrator.

Rapidamente, chega-se a uma situação de impasse, na qual cada Estado aplica sanções unilaterais ao outro. A solução desse impasse está na aceitação de mecanismos coletivos de solução da controvérsia, que acarretam a aferição objetiva da responsabilidade internacional do Estado.

Para tal finalidade foram instituídos mecanismos coletivos (que são aqueles criados por tratados internacionais) nos quais órgãos compostos por pessoas independentes e imparciais analisam os fatos, ouvem os interessados e decidem sobre a responsabilidade internacional do Estado, evitando a seletividade e a parcialidade.

No caso do sistema interamericano de Direitos Humanos, por exemplo, foi criada uma Corte e reconhecida uma parte acusadora independente (a Comissão Interamericana de Direitos Humanos), fixando-se também todas as fases de um processo internacional de apuração da responsabilidade internacional do Estado.

As deliberações da Corte, por força da Convenção, têm força vinculante, sendo forma de restauração compulsória da legalidade interamericana, tornando os direitos humanos inseridos na Convenção Americana normas de atendimento obrigatório e não meras exortações ou conselhos.

É salutar o desenvolvimento e a sedimentação dos diversos processos de responsabilidade internacional do Estado por violações de direitos humanos, objetivando-se, no futuro, a superação do poder unilateral de um Estado de aferir a existência ou não de violação de direitos humanos em outro Estado.

Os mecanismos coletivos podem ser divididos em três modalidades, de acordo com o tipo de atividade desempenhada pelo órgão de direitos humanos: i) supervisão, ii) controle estrito senso e iii) tutela.

Pela supervisão, o órgão internacional visa induzir os Estados a introduzir a garantia de determinado direito no ordenamento interno e a efetivar tal garantia. É uma forma de pressão sobre os Estados para adoção ou modificação de comportamentos. Seu término consiste na constatação de ilicitude e na elaboração de uma recomendação não vinculante, formando um direito de observação da conduta estatal em face dos direitos humanos protegidos.

O controle estrito senso averigua possíveis violações e cobra dos Estados a reparação às vítima. Ex.: atividade de processamento de petições individuais do Comitê de DH, órgão de controle estrito senso dos comandos do PIDCP. Discute-se a força vinculante já que em geral os tratados são omissos, mas André de Carvalho Ramos defende que há costume internacional de obediência a tais decisões.

A tutela consiste na existência de uma jurisdição internacional subsidiária e complementar, apta a atuar como verdadeiro juiz internacional imparcial a zelar pelo respeito aos DH. As deliberações têm força vinculante, sendo tal controle verdadeira forma de restauração compulsória da legalidade internacional.

As diversas modalidades interagem, de forma a constituir, no seu conjunto, um sistema interligado de julgamento internacional do Estado.

A apuração coletiva das violações exerce três funções: i) verificação, ii) correção (busca-se estabelecer uma nova conduta estatal para eliminar os efeitos da violação) e iii) interpretação (mecanismos judiciais e não judiciais estabelecem o correto alcance e sentido da norma protetiva de direitos humanos).

André de Carvalho Ramos pondera, ainda, que na medida em que os Estados aceitam os procedimentos coletivos, isola-se também alguns Estados, que utilizam mecanismos unilaterais de combate a violações de direitos humanos e se recusam a aderir a procedimentos coletivos de apuração das violações, como é o caso dos EUA.

Assim, os procedimentos coletivos de julgamento do Estado vêm para ficar no direito internacional dos direitos humanos com suas múltiplas vantagens. Esses procedimentos reforçam o caráter jurídico das disposições costumeiras e convencionais internacionais protetivas de direitos humanos. Além disso, oferecem uma análise neutra e imparcial dos casos de violação, possibilitando a certeza da existência de um devido processo legal na apuração dos fatos e aplicação do direito tanto para o Estado violador quanto para a vítima. E, por fim, a análise técnica garante aos Estados que se não haverá seletividaden em double satndards típicos na apuração unilateral da responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos. Essa garantia reduz a tensão entre os Estados, o que contribui para o fortalecimento dos direitos humanos na esfera internacional, já que esvazia o argumento daqueles que teimam em ventilar a tese de que a internacionalização do direitos humanos agride a soberania estatal.

2.20. Abertura

O processo de alargamento do rol dos direitos humanos explicita a sua não tipicidade e evidencia uma herança do jusnaturalismo, na medida em que se protege um direito pelo seu conteúdo e não por constar de um rol de um instrumento constitucional ou internacional. Com isso, verifica-se a existência de uma cláusula aberta ou mesmo um princípio da não tipicidade dos direitos humanos.

Assim, mesmo com a positivação constitucional e internacional dos direitos humanos, são dotados de uma carga expansiva, devendo a sua interpretação ser ampliativa, de modo a favorecer o indivíduo. Isso é denominado eficácia irradiante dos direitos humanos.

A Corte Europeia de Direitos Humanos tem reconhecido a eficácia irradiante dos direitos humanos em vários casos por meio da chamada interpretação evolutiva da Convenção Europeia de Direitos Humanos;

Referências bibliográficas:

Oliveira, Erival da Silva, Direito Constitucional – Direitos Humanos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 (Elementos de Direito, v.12); Samaniego, Daniela Paes Moreira, Direitos humanos como utopia, Teresina: Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000.