RESUMO: O presente artigo objetiva abordar o tema da responsabilidade tributária, no que diz respeito à responsabilidade de terceiro mediante o reconhecimento da dissolução irregular, nos termos da súmula nº 435 do STJ, bem como do início do prazo prescricional para a realização do referido redirecionamento.

Palavras-chave: Responsabilidade Tributária. Redirecionamento. Prescrição. Execução Fiscal.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo discorrer acerca de tema de grande relevância no campo do Direito Tributário e Processual, apto a afetar milhares de processos em andamento, qual seja o termo inicial do prazo prescricional para redirecionar a ação executiva fiscal.

Ao analisar o tema deve-se ter em mente toda a evolução da doutrina e da jurisprudência acerca da possibilidade de responsabilização pelo simples inadimplemento da obrigação tributária (responsabilização objetiva) e os reflexos desse entendimento no início do prazo prescricional.

1. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DE TERCEIROS RESPONSÁVEIS

Inicialmente deve-se relembrar que o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser um contribuinte ou um responsável, sendo que, de acordo com o parágrafo único do art. 121 do Código Tributário Nacional diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa da lei.[1]

A responsabilidade de terceiros é tratada pelo Código Tributário Nacional em dois dispositivos, sendo que no primeiro dispositivo regula-se a situação dos terceiros responsáveis que atuaram regularmente, sem agressão à lei, ao contrato social ou aos estatutos (art. 134) e no segundo dispositivo a atuação do terceiro se dá em desrespeito à lei, contrato social, estatuto ou com excesso de poder (art.135).

Leciona Sacha Calmon Navarro Coêlho que, nas hipóteses onde o terceiro responsável atua em desrespeito à lei, ao contrato social, aos estatutos ou com excesso de poderes, a responsabilidade do terceiro é pessoal, e não apenas solidária. Vejamos:

“Aqui a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros. Isto ocorrerá quando eles procederem com manifesta malícia (mala fides) contra aqueles que representam, toda vez que for constatada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. O regime agravado da responsabilidade tributária previsto no artigo estende-se, é óbvio, peremptoriamente àquelas duas categorias de responsáveis previstas no rol do incisos II e III (mandatários, prepostos, empregados e os diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de Direito Privado”.[2]

No entanto, parte da doutrina entende que quando a pessoa jurídica se beneficiar do ato praticado com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, deverá responder solidariamente pelo débito com o terceiro responsável designado por lei, em conformidade com o art. 124 do Código Tributário Nacional. Neste sentido é a lição de Leandro Paulsen:

“Certo é que, se a pessoa jurídica se beneficiou do ato, ainda que praticado com infração à lei ou com excesso de poderes, sua responsabilidade decorrerá, ao menos, da incidência do art. 124 do CTN, que diz da responsabilidade por interesse comum”[3][4]

No entendimento do Código Tributário Nacional quem age em desrespeito à lei não pode ser considerado empresário diligente[5], havendo possibilidade de o mesmo ser responsabilizado pelos débitos decorrentes de sua atuação no bojo da ação de execução fiscal.

Cumpre destacar que o mestre Humberto Theodoro Júnior mostra-se contrário à possibilidade de terceiro ser responsabilizado em processo de execução, salvo se contar da certidão de dívida ativa:

“Em suma, a corresponsabilidade tributária não pode, em regra, decorrer de simples afirmação unilateral da fazenda no curso da execução fiscal. Reclama, como é curial, apuração pelos meios legais e só depois do indispensável acertamento do fato que a tiver gerado é que a responsabilidade do estranho poderá ser havida como líquida e certa. Isto, como é obvio, nunca poderá ser feito depois da penhora, no bojo da execução forçada já em curso, já que a certeza é pressuposto de admissibilidade da própria execução, devendo antecedê-la obrigatoriamente.” [6]

Entretanto, em que pesem os argumentos apresentados pelo professor Theodoro Júnior, a jurisprudência pátria, conforme reconhece o próprio autor em passagem da mesma obra, vem possibilitando o redirecionamento da execução fiscal nas hipóteses do artigo 135 III do CTN.

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.(...)

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. (Grifo Nosso)” (EREsp nº 260.017, Rel. Min. José Delgado, DJU de 19.4.2004)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.

1.O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.

(...)

6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

7. Agravo regimental desprovido. (Grifo Nosso)

Assim sendo,  embora parte da doutrina questione o redirecionamento da execução fiscal por ausência de título executivo contra os administradores, a jurisprudência pacifica do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de os que os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando há dissolução irregular da sociedade. Vale ressaltar que o entendimento da Corte Cidadã encontra-se sumulado:

Súmula 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicilio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio–gerente. (Grifo Nosso) 

A dissolução irregular da sociedade resta presumida, na dicção da súmula 435 do STJ, em virtude de a empresa executada não se encontrar estabelecida em seu endereço cadastrado junto ao banco de dados da Administração Pública, bem como pelo fato de não haver qualquer alteração de endereço em sua ficha cadastral da Junta Comercial.

Observa-se, portanto, que se a empresa encerra suas atividades de fato, sem o pagamento de seus credores, e sem dar baixa junto aos órgãos públicos atuou fraudulentamente, uma vez que os bens da empresa dissolvida são redistribuídos aos sócios, quando do seu fechamento de fato. Assim, como não há reserva de ativo para o pagamento dos credores, estes não encontram bens penhoráveis para a satisfação do seu crédito, em nome da empresa executada. Dessa forma, os sócios da empresa efetuam uma verdadeira blindagem patrimonial e obtém enriquecimento ilícito ou sem causa. Infere-se, ante todo o exposto, que a dissolução irregular da sociedade é um exemplo comum de infração à lei.

A constatação da dissolução irregular da sociedade nos autos da ação executiva fiscal é realizada por meio de certidão expedida pelo Oficial de Justiça, no cumprimento do mandado, conforme já foi reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – REDIRECIONAMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO-GERENTE – POSSIBILIDADE – CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA – COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÚMULA Nº 435/STJ – 1. A orientação da 1ª Secção do STJ firmou-se no sentido de que, se a Execução Fiscal foi promovida apenas contra pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da certidão de Divida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o referido sócio agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, ou que ocorreu dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135 do CTN. 2. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial Provido (STJ, Resp 201001902583, Rel. Min. Herman Benjamim, DJe 04.02.2011) (Grifo Nosso) 

Ressalta-se que a presunção de dissolução irregular é juris tantum, podendo o terceiro responsável incluído no pólo passivo desconstituí-la mediante a apresentação de embargos à execução, conforme entendimento da maioria da doutrina e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA QUE INFORMA NÃO TER ENCONTRADO A EMPRESA NO ENDEREÇO INDICADO PELO FISCO PARA CITAÇÃO. REDIRECIONAMENTO. PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM” DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ART. 135, DO CTN. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 435/STJ.

1. Em execução fiscal, certificada pelo oficial de justiça a não localização da empresa executada no endereço fornecido ao Fisco como domicilio fiscal para citação, presume-se (juris tantum) a ocorrência de dissolução irregular a ensejar o redirecionamento da execução aos sócios, na forma do art. 135, do CTN. Precedentes: EREsp 852.437/RS, Primeira Seção. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.10.2008; REsp 1343058/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.12.2012.

2. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros junto aos órgãos de registros públicos e ao Fisco, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, os referentes à dissolução da sociedade. Precedentes: EREsp 716412/PR, Primeira Seção. Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.9.2007.

3. Aplica-se ao caso a Súmula n. 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicilio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio–gerente”.

4. Recurso especial provido. (Resp 1374744/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acódão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMERA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 17/12/2013) (Grifo Nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.

1. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade.

2. Agravo regimental desprovido. (AGA 561.854/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 19.04.04). (Grifo Nosso)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL – MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.

2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas, o que não ocorre com a prescrição, que não pode ser reconhecida de ofício.

3. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, mas subjetiva do sócio, não constituindo infração à lei o não-recolhimento de tributo, sendo necessária a prova de que agiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da sociedade comercial.

4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução.

5. Recurso especial conhecido, mas improvido. (REsp 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19.12.03) (Grifo Nosso)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO – CITAÇÃO NA PESSOA DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135, III, DO CTN – DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei.

2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar.

3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilização dos sócios-gerentes se constatado pela diligência do oficial de justiça que a empresa deixou de funcionar no endereço fornecido como domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, comercial e tributário. Caberá, então, àqueles provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.

4. Recurso especial improvido. (REsp 667.406/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma do STJ. D.J. 14.11.2005) (Grifo Nosso)

Cumpre ressaltar que não são todos os sócios que respondem pelo referido descumprimento da lei, mas apenas os sócios administradores à época da dissolução irregular.

2. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO

A jurisprudência do STJ, bem como parte da doutrina, encontra-se vacilante quanto ao inicio do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal para o terceiro responsável.

Em um primeiro momento, o STJ começou a se orientar pela observação de um prazo de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal do responsável para redirecionamento da cobrança de crédito tributário em execução fiscal. Vejamos

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (...) (AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 07/12/2009. Ainda nesse sentido: AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 22/02/2011; AgRg no AREsp 138.395/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 02/08/2012; e REsp 1.100.777/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, DJe 04/05/2009) (Grifo Nosso)

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM SITUAÇÃO IRREGULAR. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

1. O Código Tributário Nacional, possuindo status de lei complementar, prevalece sobre as disposições constantes da Lei n. 6.830/80. Assim, a interrupção da prescrição dá-se pela citação pessoal do devedor nos termos do parágrafo único, inciso I, do art. 174 do Código, e não na forma estabelecida no art. 8º, § 2º, da lei mencionada.

2. O redirecionamento da ação executiva fiscal em face do sócio responsável pelo pagamento deve ser providenciado até cinco anos contados da citação da empresa devedora (...) (REsp 205.887/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª turma, DJ de 01/08/2005)  (Grifo Nosso)

Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que pese o respeito à Corte Cidadã, não encontra amparo no ordenamento jurídico, pois a prescrição decorre da inércia de uma das partes contra quem corre o prazo, sendo, pois uma punição para a parte que deveria e podia agir mais nada fez.

No entanto, quando a empresa é citada não há como haver o redirecionamento para os responsáveis pela infração á lei, no caso, pela dissolução irregular, pelo simples fato de ainda não ter acontecido essa dissolução. Após a citação, por exemplo, a sociedade devedora pode ingressar com parcelamento, fato que interrompe a prescrição e suspende a exigibilidade do crédito tributário. Assim, como redirecionar sem nenhum fato que caracterize a responsabilização do terceiro?

O entendimento a acima exposto só teria fundamento se o simples inadimplemento fosse capaz de manejar o redirecionamento da ação executiva[7], o que é rechaçado pelo próprio STJ nos termos da Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

O entendimento mais recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que, como o redirecionamento só pode ocorrer quando estiver configurada a dissolução irregular o prazo prescricional para o redirecionamento só se inicia no momento que a Fazenda Pública toma conhecimento da infração à lei, mas se mantém inerte, passado a reconhecer o principio da Actio Nata.  Vejamos:

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu o andamento do feito e que, somente após seis anos da citação da empresa, consolidou-se a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional. Assim, ainda que a citação do sócio-gerente tenha sido realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa, não houve prescrição, aplicando-se ao caso o princípio da actio nata. Precedentes citados: REsp 996.409-SC, DJ 11/3/2008, e REsp 844.914-SP, DJ 18/10/2007. (STJ, AgRg no REsp 1.062.571-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2008). (Grifo Nosso)

EXECUÇÃO FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – "ACTIO NATA".

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio universal da actio nata.

2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada. Agravo regimental improvido (AGRESP 200802386451, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 18/09/2009) (Grifo Nosso)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.

1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional.

2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular de pretensão não exercida, quando o poderia ser.

3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque, se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o Juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da Actio Nata.

4. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

(AGRESP 200801178464, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 24/03/2009) (Grifo Nosso)

Observa-se que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça passou a referendar o entendimento de que o exame da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal deve ser realizado à luz do princípio Universal da Actio Nata ou teoria da Actio Nata o que, em resumo, significa que antes de o credor poder exigir seu crédito do devedor, não há que falar em início do lapso prescricional.

Em julgado mais recente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, no REsp 1.095.687-SP (julgado em 15.12.2009, DJ 08.10.2010), que não há que se falar em prescrição para redirecionamento, quando ausente a inércia da Fazenda Pública exequente.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. Controverte-se nos autos a respeito de prazo para que se redirecione a Execução Fiscal contra sócio-gerente.

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.

4. A inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário.

5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo quinquenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva.

6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN.

7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo.

8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui "fato gerador" do direito de requerer o redirecionamento.

9. Após a citação da pessoa jurídica, abre-se prazo para oposição de Embargos do Devedor, cuja concessão de efeito suspensivo era automática (art. 16 da Lei 6.830/1980) e, atualmente, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC.

10. Existe, sem prejuízo, a possibilidade de concessão de parcelamento, o que ao mesmo tempo implica interrupção (quando acompanhada de confissão do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e suspensão (art. 151, VI, do CTN) do prazo prescricional.

11. Nas situações acima relatadas (Embargos do Devedor recebidos com efeito suspensivo e concessão de parcelamento), será inviável o redirecionamento, haja vista, respectivamente, a suspensão do processo ou da exigibilidade do crédito tributário.

12. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, analogicamente, quando a demora na tramitação do feito decorrer de falha nos mecanismos inerentes à Justiça (Súmula 106/STJ).

13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual, por meio do qual não se pode punir a parte credora em razão de esta pretender esgotar as diligências ao seu alcance, ou de qualquer outro modo somente voltar-se contra o responsável subsidiário após superar os entraves jurídicos ao redirecionamento.

14. É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor).

15. Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública.

16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp nº 1.095.687-SP (2008/0214589-2), Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ Acórdão: Min. Herman Benjamin, Julgado em 15.12.2009, DJ 08.10.2010)

Observa-se que mesmo com os recentes julgados aplicando a teoria da Actio Nata o tema não está totalmente pacificado, assim, o Superior Tribunal de Justiça vai estabelecer, mediante a sistemática dos recursos repetitivos, o prazo inicial que o fisco tem para redirecionar as execuções fiscais quando houver dissolução irregular. A tese será decidida nos autos do Recurso Especial no. 1.201.993.

Cumpre ressaltar que até agosto de 2015, o placar está 2x1 para a tese que respeita o princípio da Actio Nata.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, percebe-se que o redirecionamento da execução fiscal com fundamento na dissolução irregular é matéria pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, nem todos os aspectos que rodam o tema encontram-se sedimentado, como visto, o termo inicial do prazo prescricional para efetivar o redirecionamento da execução fiscal encontra-se afeto a modalidade de recurso repetitivo.

Cumpre ressaltar que considerar o entendimento tradicional de que o inicio do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário pelo reconhecimento da dissolução irregular a data da citação do devedor originário só encontrava respaldo quando era possível o redirecionamento pelo simples inadimplemento da obrigação tributária, pois se reconhecia nesta situação a responsabilidade solidária do sócio-gerente. No entanto, o E. STJ sumulou entendimento diverso, restando superada, pela lógica, essa jurisprudência. 

Desta feita, ante a impossibilidade de responsabilização objetiva do terceiro responsável, é necessário que o Superior Tribunal de Justiça analise a questão a fundo e de acordo com a nova realidade, qual seja: necessidade de caracterizar (reconhecer a dissolução irregular nos termos da Súmula nº 435 do STJ) a infração à lei para fazer nascer o direito da Fazenda Publica redirecionar a ação executiva, mediante a aplicação da teoria da Actio Nata, vez que, antes de o credor poder exigir seu crédito do devedor, não há que falar em início do lapso prescricional, sob pena de se perder um direito (de redirecionar) antes de poder exercê-lo. 

Assim, espera-se que ao julgar o tema no repetitivo de nº 1.201.993/SP o SJT reconheça a evolução de sua própria jurisprudência e fixe o termo inicial do prazo prescricional para redirecionar a execução como sendo o momento em que a Fazenda toma ciência da dissolução irregular, vez que, além de ser a melhor solução jurídica, também se reflete na mais justa, pois pulverizar o prejuízo (o débito que a sociedade dissolvida fraudulentamente) das Fazendas Públicas é premiar a conduta em desacordo com a lei e com a própria função social da empresa (corolário do princípio constitucional da função social da propriedade) em detrimento das sociedades que atuam em conformidade com o ordenamento jurídico.

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

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