1. Introdução

Vive-se, atualmente, uma fase de renovação do Direito Constitucional. Como principal manifestação dessa mudança, está ocorrendo o desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional (com a valorização dos princípios) aliada ao ganho de força normativa da Constituição, o que reflete também na força normativa dos princípios e nos enunciados relacionados aos direitos fundamentais. Essa fase está sendo comumente chamada de Neoconstitucionalismo ou pós-positivismo[1].

Nesse contexto, surgiram vários estudos sobre a interpretação e a aplicação dos direitos fundamentais, principalmente no que se refere àquelas normas que servem de fundamento para a aplicação constitucional - os princípios. Vale ressaltar também que está ocorrendo uma constante alusão aos princípios de forma equivocada por grande parte da doutrina constitucional, fato que acarreta diversos problemas referentes à efetividade do ordenamento jurídico. Problemas esses que serão discutidos a partir do âmbito valorativo e levados ao contexto atual.

O cerne da problemática está na distinção entre princípios e regras, que tanto leva parte da doutrina a exaltar a importância dos princípios em detrimento das regras, quanto o contrário. Não apenas isso, mas a distinção é tratada pela doutrina como se fosse algo que não precisasse de estudos aprofundados. Uma simples análise, porém, revela alguns aspectos nessa separação dignos de indagação, pois a concepção principiológica e processual do sistema jurídico está hoje no centro das reflexões em torno da racionalidade jurídica[2]. 

Antes de abordar mais especificamente essa questão, faz-se necessário investigar alguns aspectos pertinentes, como o aspecto metodológico, a diferenciação entre texto e norma (que nesse tempo cada vez mais se intensifica) e o fenômeno da interpretação no Direito, campos intimamente relacionados nos embates referentes à valoração e, com isso, promover uma discussão sobre a racionalidade jurídica, almejando, assim, um pensamento jurídico crítico.

2. Necessidade de precisão do “corte metodológico”

O termo “ciência” não é unívoco, ele designa um tipo específico de conhecimento. Mas não há um critério único que determine a natureza deste conhecimento, pois existem critérios tais quais o filósofo que sobressaem à prática científica. Essa questão está intimamente ligada à metodologia.

Método é o caminho que se deve recorrer para a aquisição da verdade ou de um resultado mais exato ou rigorosamente verificado. Sem método não há ciência e cada ciência tem sua forma de verificação. As ciências naturais (físico, químico, matemática) são precisas, elas subordinam suas hipóteses ao controle da experiência. Já nas ciências sociais (sociologia, direito) essas experimentações são reduzidas, mas não são destituídas de certeza – que são mutáveis. São baseadas em fatos sociais e raciocínio.

A ciência jurídica utilizou uma metodologia empregada nas ciências naturais e sociais, principalmente desta. É o chamado positivismo jurídico-metódico, que se trata de um “método positivo de estudar o direito” [3], ou seja, utilizar o complexo normativo que integra a ordem jurídica como base para a investigação científica. Esse método não exclui conhecimentos de outras áreas como a Sociologia Jurídica ou Filosofia do Direito, e sim delimita o seu campo de atuação. Não se nega a complementaridade dos outros pontos de vista para um saber integral do direito positivo. Apenas, faz-se o “corte metodológico”, pondo-se entre parênteses fatores que são relevantes para as outras ciências, mas que não são para os princípios jurídicos.

O que Gustavo Just da Costa e Silva, como pressuposto de sua obra “Os limites da Reforma Constitucional”, objetiva alcançar é que esse “corte metodológico” não seja feito de modo a prejudicar o estudo, apontando, assim, o “metodologismo” proposto por Nelson Saldanha – onde se observa um fetichismo do método ligado a uma atitude formalista mais geral. Pois certos assuntos estão de tal modo vinculados a problemas teóricos gerais que a desconsideração desses últimos torna a abordagem necessariamente incompleta e muitas vezes empobrece a análise[4]. Problema que se apresenta mais dificilmente de ser resolvido quando se trata dos limites da ciência, portanto, incluindo os limites do direito, mais especificamente os limites da reforma constitucional. Principalmente no direito brasileiro, que enfrenta uma crise de paradigmas.

3. A questão valorativa e científica a partir da diferenciação entre texto e norma

Para uma melhor compreensão das diferentes concepções da relação entre texto e norma e seus desdobramentos, é relevante situá-las nos dois últimos séculos.

O positivismo jurídico do século XIX trazia a noção de um direito completo e claro, que poderia apenas gerar uma única interpretação. Em virtude disso, a função dos juízes limitava-se a aplicar aquilo dito pelos legisladores, pois o julgamento deveria ser exatamente o que constava nos textos normativos. Nesse prisma, para o positivismo desse tempo, norma confundia-se com os textos normativos. E ainda ao esgotar-se a dimensão axiológica do direito no conteúdo da norma, a abordagem ética estaria, ao menos idealmente, previamente excluída da atividade do jurista, ao qual caberia apenas “executar” a justiça já perfeita e inteiramente definida pelo legislador[5]. Sabendo-se que hoje tal pensamento é um equívoco.

Neste contexto, floresceu a Escola da Exegese francesa, que afirmava que a norma era emanada exclusivamente do Estado, capaz de prever todas as possibilidades de relações e conflitos humanos. Entretanto, a vida tem infinitamente mais fantasia do que prever o mais criativo dos legisladores[6], surgindo condutas que não são objetos de nenhuma norma válida, necessitando do critério valorativo para fundamentar a decisão. 

No século XIX também surgiu o conceito positivista de ciência. Naquela época, para um conhecimento ser reconhecido como científico era necessário que ele passasse por uma explicação causal ou uma demonstração lógica – caminhos os quais certamente avalorativos. Surgindo assim a questão da racionalidade pretendida pelo conhecimento jurídico, repercutindo na dicotomia entre sociologismo e normativismo. No entanto, o que eles não percebiam é que a ciência jurídica, como afirmava Kelsen, era guiada pelo princípio lógico da imputação e não da causalidade, pois ao comportamento normativamente regulado imputa-se uma conseqüência juridicamente relevante. Percebe-se isso na obra “Ciência feliz: sobre o mundo jurídico e outros mundos” de José Souto Maior Borges que afirma que a ciência do direito não é uma ciência empírica porque as normas jurídico-positivas não recebem qualquer confirmação pelos fatos e que é errado pretender deduzir, do fato da empiricidade da aplicação de uma norma, a empiricidade da própria ciência do direito[7].

A esse impasse é pertinente a ajuda de Karl Popper quando afirma que nenhuma concepção científica é detentora da verdade. A superação do conceito positivista de saber racional – essencial para a reabilitação do cognitivismo ético – implica, previamente à concepção de um “método” próprio das disciplinas práticas, a relativização do conceito de verdade[8]. O método científico é apenas um critério para escolha entre as diversas teorias e que estas não são definitivas. Elas permanecem como hipóteses, suscetíveis a críticas e testes. Se uma norma fere o ordenamento jurídico, ela poderá ser substituída por outra, mas aplicável, porém não absoluta[9].

A análise dos discursos das ciências jurídicas e dos valores epistemológicos que a sustentam, exige a rejeição da problemática da cientificidade da ciência. Ao levantar esta problemática, os epistemológicos procuram opor os conhecimentos comuns que envolvem ideologias, representações metafísicas e evocações conotativas, do conhecimento científico. O conhecimento científico seria o saldo, logicamente purificado, de todos esses fatores[10]. Contudo, quando observar-se esta concepção científica na práxis jurídica, percebe-se que nenhum dos fatores, aparentemente rejeitados, deixa de manifestar-se. Estamos diante do senso comum teórico dos juristas, que é um conhecimento constituído por todas as regiões do saber e envolvem pré-noções e generalizações suprimidas pelo processo epistêmico. O senso comum teórico dos juristas é uma doxa no interior da epísteme. Sendo, por isso, fundamental realizar o teste discursivo – decorrente da teoria do discurso que representa uma alternativa ao cepticismo ético – o qual realmente não leva ao campo da certeza, mas retira ( o discurso) do campo da mera opinião e decisão. Isso justifica o emprego do conceito de justeza relativa[11].

Já no século XX, o positivismo vai perdendo seu caráter cientificista e torna-se cada vez mais casuístico[12]. Nas últimas três décadas dessa centúria, a complexidade social crescente termina ocasionando um dissenso a respeito da significação concreta dos textos normativos e o Poder Judiciário adquire maior importância do que o Legislativo. Dessa forma, ocorre a tendência em considerar os textos apenas como suporte na produção das normas, sendo entendidos como meros textos de entrada, pontos de partida na resolução dos casos concretos.

Hoje é impossível voltar a entender texto e norma a partir de um mesmo significado. A cada dia que se passa mais novas possibilidades de conduta e de opções éticas são admitidas, e essa diferenciação social não permite mais conceber a existência de uma solução previamente estruturada. A interpretação judicial é de grande importância na inserção do direito na realidade – concepção essa presente na obra de Friedrich Müller que propõe uma construção de uma “metódica” jurídica que se apresente como alternativa uniformemente elaborada ao positivismo legal, baseada numa teoria estrutural e pós-positivista da norma jurídica. Pois o texto da norma compõe apenas o “programa normativo”, mas a norma também é integrada pelo “âmbito normativo”, que se constitui mediante um recorte do universo dos pontos de contato da norma com a realidade social[13].

Essa distinção entre texto (ou disposição) e norma é fundamental, pois é um desdobramento da distinção entre enunciado e significado. A atividade interpretativa age no enunciado, atribuindo-lhe sentido, significado. Com isso, vale salientar que a racionalidade dos juízos de valor não equivale à exatidão ou à certeza definitiva, mas à possibilidade de se distinguir entre juízos normativos válidos e inválidos. À verdade dos enunciados de fato corresponde a “justeza” dos enunciados normativos[14]. Assim sendo, textos normativos ou dispositivos não se confundem com as normas, pois estas são os sentidos construídos a partir da interpretação daqueles.

Como se não bastasse, sabe-se hoje que a relação entre disposição e norma não é biunívoca, ou seja, uma mesma disposição pode exprimir diversas normas, enquanto uma mesma norma pode ser expressa por diversas disposições. Dessa forma, numa breve síntese do que foi dito, as normas são o produto de um exercício hermenêutico realizado sobre um ou vários textos.

4. Interpretar: descrever, construir ou reconstruir?

A independência entre norma e texto também indica que o Direito não pode ser considerado como os positivistas do século XIX propunham: uma mera comunicação dos significados de um texto ou da intenção de seu autor.

Primeiramente, a crença em um direito completo e claro que poderia gerar uma única interpretação não se sustenta nos dias atuais. É inadmissível pensar que o texto contenha um significado que independa de uma eventual interpretação. Pelo contrário, o significado de um texto está sujeito ao crivo da interpretação, que por sua vez varia no tempo e espaço. Se não fosse assim, não existiriam tantas controvérsias doutrinárias a respeito de qual o sentido mais adequado de um texto.

Também não procede a crença positivista na “vontade” do legislador, cuja intenção seria o real sentido do texto. O processo legislativo não é tão simples como pode parecer, e ele não se submete a um autor individual nem na sua vontade apenas, pois depende de vários fatores externos, como os interesses da sociedade, o tempo histórico, etc.

Sendo assim, a interpretação não se resume a descrever um significado previamente definido. Ela é parte constituinte da significação. Em razão disso, o intérprete, na resolução do caso concreto, não atribui um significado “único” ao texto, pois podem existir várias versões de significados. Mesmo quando se trata de descrever a dimensão “aplicadora” do processo de obtenção da decisão – que realça a estrutura silogística do raciocínio jurídico – é dificilmente contornável, especialmente nas questões de direito constitucional (inclusive naquelas que não suscitem, de modo significativo, a introdução de novas premissas valorativas) promover a sua vinculação ao problema para cuja solução se apresenta a regulação jurídica[15].

Com essas transformações sofridas pelo direito contemporâneo, novos modelos e interesses foram incorporados ao sistema jurídico, sendo a “jurisprudência de valoração” uma conjunção de certos elementos importantes do pensamento jurídico atual, sendo fundamental explicitar tais elementos para promover seu entendimento.

A existência de inúmeros métodos e procedimentos interpretativos à disposição dos juristas faz com que eles se sintam desonerados de responsabilidades na atribuição do sentido ao texto, o que justifica a falta de ética no discurso jurídico e abre caminho para as diversas discricionariedades cometidas pelos juristas. Diante de tal paradigma positivista, pretende-se mostrar a superação desse modo de interpretar, possibilitando, com isso, o restabelecimento do cognitivismo ético.

Primeiramente, é preciso esclarecer que o processo de aplicação do direito não se confunde com a interpretação, embora a exija[16].  Nesse ínterim, não importando a dificuldade do texto, o uso de raciocínios causal-explicativos, portanto, puramente lógicos é inadmissível no paradigma da intersubjetividade. Os defensores de tais raciocínios alegam que eles são essenciais para a racionalidade ou objetividade do saber jurídico e, assim, para a formação de uma ciência – concepção iniciada a partir do racionalismo moderno que é o fundamento filosófico do jusnaturalismo racionalista.

No entanto, com o desenvolvimento da ciência jurídica, percebeu-se a visão errônea de tais argumentos para compor o fenômeno interpretativo. Percepção que se iniciou com o enfraquecimento e posterior desprezo teórico do direito natural com a positivação dos direitos naturais e tem-se hoje que o direito subjetivo está submetido ao ordenamento jurídico. Com isso, apesar de ainda existirem discussões a respeito da existência de algum direito acima dos dogmatizados, há uma quebra entre o real e o ideal que inspirava o argumento jusnaturalista. Sendo a visão aceita a que entende os direitos humanos como direitos positivos e consequentemente como direitos fundamentais presentes na constituição.

Esse enfraquecimento do direito natural pode ser claramente visto, pois foi a ideologia positivista, que se contrapõe à concepção metajurídica, jusfilosófica, na medida em que rejeita toda e qualquer dimensão a priori[17], que despontou. Para os positivistas, toda validade e imputação fundamentam-se na própria existência de uma organização normativa hierarquizada[18]. Então, pode-se afirmar que o positivismo jurídico se contrapõe ao direito natural, que afirma ser justo uma norma quando baseada em princípios jurídicos universais. Assim, os positivistas têm a idéia de que norma justa é aquela que é válida, ou seja, não existe um justo por natureza, mas, sim, um justo convencionado. Com isso, o dogma da completude, então é na verdade a certeza da auto-suficiência do direito positivo[19]. 

Trazendo essa questão ao âmbito do neoconstitucionalismo, o uso de raciocínios subsuntivos - usualmente entendidos por “aplicação mecânica da lei” ou “acoplamento do texto ao fato jurídico”, como se houvesse conceitos prontos antes mesmo da aplicação - para solucionar os casos concretos é inaceitável. Vale salientar que esse modelo subsuntivo é proveniente do normativismo do século XIX que buscava fazer corresponder a ciência do direito ao padrão científico lógico-matemático[20]. No entanto, existem diversas razões para explicar a essencialidade da entrada de premissas valorativas que não estão presentes no texto normativo que se vai interpretar. Surgindo daí, “métodos de interpretação” tradicionais (denominados de “cânones” de interpretação por Robert Alexy) com os quais se buscava superar essas razões – em especial a imprecisão lingüística - para afastar qualquer valor do conhecimento científico.

Métodos de interpretação esses que possuem diretrizes de interpretação lingüísticas, sistêmicas e funcionais (e o emprego delas pode exigir valorações) que, caso fossem iguais, a subsunção se daria supostamente apenas pela utilização das técnicas de interpretação sendo desnecessário a utilização de valores. Entretanto, quando não estivessem em situação de confirmação (formulação de Wróblewski) seria necessário, assim, estabelecer diretrizes de preferência para a resolução do caso – não existindo critérios estritos, até hoje, para sua hierarquização –, portanto, a escolha entre os métodos de interpretação está sempre relacionada com uma valoração por parte do intérprete[21]. Robert Alexy também aponta que as teorias de resolução clássicas e o velho modo subsuntivo positivista se mostram ineficientes para resolver os hard cases. Portanto, percebe-se que Alexy é um teórico de profunda importância, influenciando o presente trabalho com alguns aspectos de sua “teoria da argumentação jurídica”. O primeiro é a tese de que é possível, em alguma medida, controlar a racionalidade do discurso jurídico, em seus diferentes níveis, valendo-se de parâmetros constituídos por regras do discurso racional. O segundo é a idéia de que tal racionalidade é favorecida se for possível conceber o sistema jurídico como um sistema composto de regras, princípios e procedimentos, de acordo com uma específica definição desses elementos e das relações entre si[22] – como veremos adiante.

 Assim, no paradigma da pós-modernidade, deve-se pensar que subsumir é, não só, compreender o texto e o fato de forma integrada, mas também adequar suas pré-compreensões a esses dois elementos. As pré-compreensões constituem elementos como a tradição, a cultura, os valores sociais, etc., que são de grande importância na resolução do caso concreto. Desse modo, quando se diz que houve uma correta subsunção, quer-se dizer que houve também uma “correta” pré-compreensão[23]. Sendo a tomada de consciência da pré-compreensão apontada, sobretudo por Esser (utilizando a filosofia hermenêutica de Gadamer), como condição para a racionalidade por vislumbrar os problemas ético-jurídicos em questão[24]. Tomada de consciência que permite o desenvolvimento crítico do raciocínio jurídico, sendo fundamental para alcançar um saber jurídico racional.

Destarte, diante desse contexto de intersubjetividade, a interpretação jurídica não se faz mais em etapas, como pregava o velho esquema sujeito-objeto (“primeiro conheço, depois interpreto e só então aplico”) [25]. A compreensão nesse novo paradigma é feita por um processo unitário, pelo qual interpretar é aplicar. Contrariamente ao que o positivismo pretende, não é possível metodologizar a interpretação, pois, como defende a hermenêutica, primeiro se compreende para depois interpretar, pois este último ato é apenas explicitar o que já compreendeu, devido à pré-compreensão – que é um ponto de partida inevitável, mas não é ainda a compreensão definitiva.

Sendo, a partir dessas análises, que Gustavo Just aponta a diferença fundamental entre a teoria da interpretação de Kelsen e a posição da jurisprudência da valoração que é que, para a Teoria Pura, o conhecimento jurídico se esgota no delineamento do quadro das possibilidades de interpretação e aplicação da norma determinadas pela subsunção, e a tanto deve limitar-se a interpretação científica do direito. Já a interpretação promovida por um órgão aplicador do direito só se completa com um ato de vontade através do qual é escolhida uma dentre as várias possibilidades que a ciência jurídica aponta[26].

Vale ressaltar, no entanto, que não se deve chegar a conclusões precipitadas de que antes do processo interpretativo não há significado algum no texto. É certo que o significado se concretiza no uso, mas isso não é dizer que só surja com ele. Termos como vida, morte, mãe, antes e depois apresentam significados que não precisam ser fundamentados a toda nova situação, pois eles atuam como condições dadas da comunicação. Percebe-se, portanto, que o caráter vago da linguagem demonstra a necessidade da inserção de valores ao processo interpretativo, existindo, decorrente disto, a possibilidade de discrepância entre a dicção da norma e a vontade da autoridade que a produziu[27].

Assim diz Wittgenstein, na sua teoria dos jogos de linguagem[28], que há sentidos que antecedem ao processo particular de interpretação, na medida em que resultam de estereótipos de conteúdos já existentes.

Por conseguinte, pode-se inferir que o intérprete não só constrói, mas reconstrói sentido, pois interpretar é construir a partir de algo. Os textos normativos são o ponto de partida para a construção de sentidos (embora ofereçam limites a esses sentidos) pelo intérprete, que também incorpora novos sentidos preexistentes ao processo interpretativo individual[29]. Sentidos esses obtidos através de análises valorativas. Vale aqui frisar que o reconhecimento do papel desempenhado pelas valorações no processo de interpretação e aplicação do direito leva a uma questão fundamental; o espaço a ser preenchido pelos juízos de valor está entregue à exclusiva subjetividade do intérprete ou se, ao contrário, é possível, ao menos em alguma medida, fundamentar e justificar (e se for o caso) criticar racionalmente a suas valorações?[30] Questão essa que será respondida no decorrer do presente trabalho.

A crise atual que perpassa a hermenêutica jurídica possui relação direta com a ausência de uma devida importância dada a essa idéia de interpretar como reconstruir. De um lado, como já anteriormente falado, tem-se a concepção de que interpretar é descrever, típica do positivismo nascente do século XIX. No outro extremo há a concepção de que o texto normativo de nada serve na aplicação do caso concreto, pois o ato construtivo se faz de outras formas, de acordo com as convicções do judiciário.

Essa última noção de interpretar é predominante no cenário jurídico brasileiro. Já faz parte do cotidiano, quando não se concorda com a resposta dos tribunais, confrontar-se com expressões como: “Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele.” ou “O juiz decide assim, porque pensa assim: conforme sua consciência”. Em última análise, essa concepção permite ao juiz plena discricionariedade e decisionismos. Ora, é direito apenas o que o STJ diz que é?

Como dito, o problema reside no fato de que ainda é dado grande valor à relação sujeito-objeto, como afirmava ser a Filosofia da Consciência. A crítica que aqui se faz é que o ato interpretativo não é produto da objetividade do texto, nem tampouco da atitude apenas interpretativa do sujeito. O objeto, no caso os textos jurídicos, não possui significado próprio, pois precisa ser levado em conta o meio circundante e as necessidades sociais. Nesse contexto, os métodos utilizados na hermenêutica jurídica, como dedução e subsunção, mostram-se ineficazes e inseguros.

É preciso ressaltar que, de fato, o juiz tem que atribuir sentido ao texto, mas não de forma arbitrária. Não é a falta de um método para o processo interpretativo que permite esse tipo de atitude. Há limites hermenêuticos impostos ao judiciário e eles devem ser obedecidos. Senão, se todo tipo de decisão fosse permitida, o juiz poderia estar criando uma Constituição paralela.

Mas nem todo juiz é tão extremista a ponto de afirmar que ele por si só produz o direito. Há aqueles que se utilizam do texto normativo para o próprio benefício. Tomando como exemplo o texto constitucional, se este for favorável aos interesses de certo grupo social que possui o poder de interferir nas decisões jurídicas, eles o aproveitam para seus fins.

Nesse sentido a Constituição não atua como “limite” do agir jurídico-político – como deveria ser –, mas sim como uma oferta que, conforme a eventual constelação dos interesses de tais pessoas, será usada, desusada ou abusada por eles[31]. A essa deturpação do texto constitucional, que é usado apenas de forma simbólica, Marcelo Neves denomina “desconstitucionalização fática[32]”.

Destarte, é preciso substituir tanto a convicção de que a função do intérprete é meramente descrever significados quanto à de construí-los sem ter em mente os limites impostos pelo texto normativo. São duas posições antagônicas não admitidas pela jurisprudência da valoração e que dificultam a efetividade do próprio ordenamento jurídico, uma vez que ele é concretizado pelo intérprete diante do caso concreto. Até porque, também, o intérprete é peça fundamental na criação e na qualificação das normas como princípios ou regras.

5. O cenário atual do neoconstitucionalismo

Nesse período neoconstitucionalista, os princípios adquiriram uma supremacia na pirâmide normativa. Supremacia esta que não é unicamente material, como anteriormente se achava, mas, sobretudo formal, ganhando força normativa. Dessa maneira, os princípios assumem importância vital nos ordenamentos jurídicos atuais, onde aparecem como os pontos de mais alto destaque para fundamentar não só a legitimidade das normas constitucionais, mas toda a hermenêutica dos tribunais – e com isso a questão valorativa.

Essa importância dada aos princípios tem origem numa corrente que surge contra o positivismo exegético e sua redução do direito à lei, que permitia aos legisladores e os Estadistas cometerem atrocidades de forma legal. Chamada de pós-positivismo, essa corrente atribui normatividade aos princípios, como forma de impedir as desumanidades feitas em nome de uma legalidade.

Como sabiamente profere Paulo Bonavides, eles saltam dos Códigos, onde eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios fundamentais[33]. Logicamente, não fosse a contribuição dada por autores como Esser, Larenz, Dworkin, e muitos outros, essa transformação não teria ocorrido, apontando, assim, para a superação da teoria jurídica positiva. Se antes os princípios serviam à lei, agora eles encabeçam o sistema, guiando e fundamentando todas as demais normas instituídas pela ordem jurídica. Mas a transformação incessante dos problemas exige a abertura do sistema jurídico, vale dizer, a sua aptidão a acolher idéias jurídicas novas. A jurisprudência e a doutrina oficializam, à margem de um positivismo legal estrito, as zonas pré-positivas dos princípios éticos formados a partir dos novos problemas, convertendo-as em elementos do sistema jurídico-positivo[34]. “Assim em todas as culturas jurídicas se repete o mesmo ciclo: descoberta de problemas, formação de princípios e articulação de um sistema” [35].

No entanto, como nem tudo são flores, esse “Estado principiológico” ou “principial” a que tantos autores se referem parece estar trazendo consigo alguns problemas. O primeiro é que essa situação exacerba a importância dos princípios, enquanto as regras acabam ficando em segundo plano, minimizadas. O segundo – e aqui é preciso bastante atenção, pois se está diante de um problema bastante recorrente no uso do direito atual – é que ultimamente os tribunais estão baseando a maior parte das suas decisões apenas utilizando-se dos princípios, sem, no entanto, fundamentá-los. Devido à idéia acentuada de que os princípios são as bases do ordenamento jurídico, eles são tratados como axiomas na hora da decisão, como se não fosse necessário uma maior clareza na hora de fundamentá-la. Fundamentação que se mostra essencial, podendo ser obtida através da teoria do discurso racional que formula uma concepção procedimental de racionalidade prática, de acordo com a qual um enunciado formulado num discurso prático (uma norma, por exemplo) é considerado correto ou ajustado quando possa ser o resultado de um procedimento definido segundo as regras e formas de discurso[36].

Desta forma, se num primeiro momento eles foram positivados para conter as disparidades, agora eles parecem servir como instrumento para ainda mais atrocidades e discricionariedades. Deste problema surgem as perguntas: “não dariam, os princípios, maior margem para a discricionariedade judicial? Seriam eles uma ameaça a uma das mais importantes conquistas do Positivismo, a segurança jurídica?”.

6. Para um melhor uso dos princípios e regras

Vale ressaltar que a finalidade deste trabalho não é “criar” uma nova distinção, e sim alertar para a necessidade de um uso mais claro e preciso. As definições atuais de princípios e regras são muito coerentes, mas seus usos se dão de forma indevida.

Não é equivocado usar os princípios como fundamentadores das decisões judiciais. Uma crítica feita à distinção comumente usada é justamente a que eles não só estabelecem valores, mas também fins, pois definem a conduta a ser realizada. Além disso, é preciso ter em mente que tanto o uso dos princípios quanto das regras depende da atribuição de sentidos pelo intérprete.

Mas, então, por que está havendo um uso indevido da distinção? A resposta está nos atos do intérprete. O que mais falta nas decisões é a clareza: não basta apenas atribuir sentido a um texto e transformá-lo em norma “pronta para o uso”. O intérprete precisa fundamentar suas decisões e, para isso, é necessário que não só ele compreenda o sentido por ele dado ao texto, mas como todos os seus destinatários. O uso desmesurado dos princípios e das regras compromete a clareza e a previsibilidade do direito. Sendo um primeiro e indispensável passo para a obtenção de interpretações jurídicas racionais justamente o reconhecimento do papel desempenhado no raciocínio jurídico pelas valorações adicionais às que se contêm na norma a interpretar. Abordar problemas como se sua interpretação fosse decorrência necessária do emprego do silogismo jurídico – com suas regras e formas de justificação interna que, por exemplo, são aplicação do “princípio da universalização” e eventualmente das técnicas da dogmática jurídica significa renunciar à única racionalidade que a essa interpretação é, embora limitada, possível. Em conseqüência tais valorações devem fazer parte da fundamentação da interpretação[37]. 

Destarte, repete-se: o problema não está nos princípios ou nas regras, mas sim no seu uso indevido. Os princípios de maneira nenhuma abrem margem para a discricionariedade judicial. Inverte-se: a discricionariedade judicial abre margem para um mau uso dos princípios. Da mesma forma, não os princípios, mas o intérprete que os usa indevidamente ameaça a segurança judicial.

Não adianta voltar ao legalismo exegético nem condenar a constitucionalização dos princípios fundamentais. Nos dois casos ocorreram e ocorrem atrocidades, pois o uso impróprio ou das regras (legalismo) ou dos princípios (pós-positivismo) é mais um meio para garantir ao legislador/juiz seus interesses. Por isso, repete-se novamente: é necessária uma aplicação dos dois fenômenos normativos de forma precisa. Mas acrescentando: antes disso, é preciso impor limites à atividade do intérprete. A obrigatoriedade de exigir a fundamentação coerente das normas usadas na decisão do caso concreto é um deles.

7. Crise de Paradigmas

Desde a sua criação, a Constituição de 1988, denominada “Constituição cidadã”, enfrenta uma crise de paradigmas.

A chamada “Constituição cidadã” é tida como uma das mais avançadas do mundo, assegurando diversas garantias constitucionais, com o objetivo de dar maior efetividade aos direitos fundamentais – que são imunes à reforma constitucional como aponta Loewenstein. O texto constitucional é muito bem estruturado, mas precisamos ver se essa efetividade dos direitos fundamentais realmente ocorre no âmbito social: numa rápida análise da situação do povo brasileiro, de miséria e desigualdade, percebemos que o que a Constituição objetiva e o que acontece na realidade são coisas totalmente distintas. Essa “constitucionalização simbólica” (o descompasso entre o que existe na Constituição e o que acontece no mundo concreto), conforme denomina Marcelo Neves[38], serve apenas para iludir os indivíduos que estão na condição de dominados e excluídos e manter o status quo. O texto constitucional acaba beneficiando apenas aqueles que detêm o poder; para os excluídos desse poder, a Constituição “aparece” apenas na sua forma de repressão (a crença popular de que o direito só é “repressão” provavelmente vem daí[39]).

Do outro lado, a crise da ainda remanescente Filosofia da consciência, pela qual o objeto pretendido pelo sujeito, no caso o texto jurídico, admite um significado próprio e independente de condicionantes, como o tempo histórico.

Essa crise é proporcionada pelo modo positivista de interpretar o direito. Enquanto a linguagem e a hermenêutica encontram-se em estágio avançado no plano mundial, no Brasil elas ainda não apresentam tal progresso, prevalecendo assim visões anacrônicas.

De um lado, grande parte do ordenamento jurídico brasileiro ainda sustenta a idéia de que a objetividade do texto sobrepõe-se ao intérprete, ou seja, ainda há a velha concepção de que o juiz é a “boca da lei”. Do outro, há teorias que defendem o contrário: o sujeito (juiz) sobrepõe-se ao texto. Nesse último caso, o juiz não encontra um direito já pré-definido, pois ele, só depois de interpretá-lo, o cria. Ora, ambos os casos privilegiam demasiadamente ou o sujeito ou o objeto, ainda estando presos a esse sistema, a relação sujeito-objeto no direito.

Há, portanto, obstáculos ao novo constitucionalismo derivado do período pós-guerra, denominado Estado Democrático de Direito, que para se firmar requer uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o direito[40].

De acordo com o existente no Brasil, percebe-se que esse novo paradigma do constitucionalismo, instituído pelo Estado Democrático de Direito, encontra-se totalmente incompatível com essas três teorias acima citadas. As concepções de que o direito é sustentado no predomínio da regra, o modo de interpretar segundo a relação sujeito-objeto e a não-relevância à Constituição constituem obstáculos à implementação desse modelo.

Como forma de superar essas barreiras, o modo de interpretar o direito, que é baseado na relação sujeito-objeto, no qual o objeto não depende de nenhum fator exterior, teria que dar lugar à intersubjetividade, na qual os fatores exteriores interferem na compreensão dos textos. Além disso, seria necessária também uma superação da noção de o direito ser constituído por regras pela noção de princípios, objetivando transformar o direito em um saber prático[41]. Como explica Kriele, “a lei se baseia numa decisão, que responde de modo vinculante a questões práticas. A resposta só pode ser compreendida quando nos representamos a questão prática para a qual a lei é a resposta. A compreensão da lei pressupõe assim a capacidade de compartilhar do pensamento prático racional”. Desse modo, “interpretar a ‘lei’ significa esclarecer ‘porque’ o legislador encontrou a sua decisão desse modo e não diversamente” [42].

8. Sintomas da crise

A crise de paradigmas é facilmente percebida no direito brasileiro.  Tal questão devia preocupar sobremodo a comunidade jurídica, mas o que há é um silêncio eloqüente. As questões já nem mais causam estranheza, como pode ser visto na situação em que um advogado questionava sobre o caráter inconstitucional de um ato normativo, tendo como resposta do juiz que o mesmo “não é obrigado a analisar ponto por ponto todas as alegações deduzidas”. Ora, já se apresenta como natural o fato de o juiz, numa sentença, não analisar os pontos levantados.

Os Tribunais de Justiça têm, sim, o poder de declarar determinadas leis como inconstitucionais. Mas existem normas que estabelecem certos critérios de como a declaração de inconstitucionalidade pode ser feita. O fato é que os Tribunais estão desrespeitando essas normas e estabelecendo inúmeras normas como inconstitucionais.

Para melhor esclarecer, é necessário explicar alguns termos sobre o procedimento da declaração da inconstitucionalidade de uma lei. Sobre o referido, podem-se diferenciar dois tipos de controle: o concentrado e o difuso. No controle concentrado, que é feito pelo STF, a declaração da inconstitucionalidade da lei tem efeito erga omnes, ou seja, atinge a todos. Já no controle difuso, a inconstitucionalidade é feita por qualquer juiz, porém ela servirá apenas para aquele caso, ou seja, tem efeito ex tunc.

Os controles apresentam grande importância na sociedade. Complexa e em constante transformação como a atual, a sociedade requer que certos aspectos sejam revistos. É aí que se apresenta a principal funcionalidade dos limites, pois eles permitem que os indivíduos questionem sobre determinados aspetos da constituição. O problema dos limites coloca em jogo os fundamentos legitimadores e estruturais do sistema constitucional. E a densa carga de valoração política presente na interpretação e aplicação dos limites da reforma faz parecer a alguns que o problema é essencialmente extra ou meta-jurídico, sendo além disso inútil pretender o seu enquadramento racional[43].

Esse elevado grau de complexidade prejudica a compatibilização entre as expectativas dos seres humanos, as quais se tornam progressivamente mais individualizadas e reciprocamente contraditórias[44], dificultando o agir do direito e a legitimação democrática da jurisdição constitucional. Idéia presente na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e característica do atual cepticismo ético que aponta a complexidade da sociedade como fator para o fracasso de toda tentativa de restabelecimento da razão prática. O que resulta, desse modo, na desconfiança no caráter científico e racional pretendido pelo saber jurídico para a aplicação e interpretação do direito positivo.  Tentar prever os conflitos de conduta humanos para garantir a segurança social é até aceitável e benéfico para o direito, mas buscar “racionalizá-los” e criar um “modelo já feito” para cada caso concreto (típico do positivismo legalista) é impossível, uma vez que a sociedade se encontra cada vez mais complexa.

É nesse contexto que a Constituição revela-se como grande responsável pelo acoplamento estrutural entre sistemas. Neles acham-se expressos valores integrantes das ideologias as mais diversas, tomando a Constituição que as consagra uma representação fiel ou aproximada da sociedade hipercomplexa. A Constituição, sem identificar-se com nenhuma das diversas – e, muitas vezes contraditórias – concepções de mundo vigentes na sociedade, de certo modo, contemplando-as todas, na forma de direitos fundamentais das mais diversas “gerações”, viabiliza a continuidade da diferenciação sistêmica e a intensificação das comunicações entra e intersistêmicas[45].

Retornando ao fenômeno interpretativo, o que acontece no Brasil é um uso indeterminado dessas “interpretações” sobre as leis. O controle concentrado, feito pelo Supremo Tribunal, gera também aquilo que se chama súmula, ou seja, uma expressão escrita de decisões tomadas sem se basear numa determinada lei, por causa de sua devida “obscuridade”. Diante da própria lei, a súmula surge como uma sentença a ser melhor seguida, devido às lacunas apresentadas nessa lei que provocam o desentendimento.  A solução do problema da lacuna da lei caracteriza-se pela imprecisão, pois em última instância, decide-se por uma valoração. Sendo, na representação moderna da razão, as valorações podem ser racionalmente explicadas e compreendidas, quer como ato abandonado à arbitrária subjetividade, quer como condicionamento ou determinação histórica, mas não podem ser objeto de uma justificação ou fundamentação objetiva, isto é, que possa pretender uma validade geral e não apenas restrita àquele que a formula[46]. Em síntese, quando a decisão de uma determinada questão não é o resultado logicamente necessário do silogismo composto pela premissa maior da norma a ser pressuposta como válida e pela premissa menor consistente num enunciado de fato, nem a tanto conduzem de modo cogente as técnicas da metódica jurídica, terá lugar uma escolha entre os resultados lógica e juridicamente possíveis. Como o que está em jogo nessa escolha é, direta ou indiretamente, uma conduta humana a ser considerada como devida ou indevida (com pretensão à justeza), é de uma valoração ética que se trata[47]. Aparecendo, nesses casos, de maneira mais perceptível, a caracterização do discurso jurídico como caso particular do discurso prático geral – tese da teoria da argumentação jurídica de Alexy.

De fato, a força da súmula deveria ser inferior a de uma lei. Mas no Brasil, as súmulas acabaram tendo um poder maior do que as próprias leis. Por isso Streck denomina essa anomalia como “baixa constitucionalidade”, na qual há uma mínima consideração com o que a Constituição diz. Melhor dizendo, há pouca aplicabilidade efetiva das normas, o que se chama vulgarmente de “direito apenas no papel”.

Em consequência disso, a Constituição fica relegada a um segundo plano, porque sua parametricidade perde importância na aferição da validade de um texto[48]. E a comunidade jurídica contribui para tal. O Código Civil de 2003, que demorou quase três décadas para ser aprovado, veio cheio de erros e anomalias. Inúmeras emendas já foram encaminhadas nos primeiros meses. Porém, grande parte do que essas emendas pretendiam reformar podia ser facilmente resolvida com uma adequada interpretação constitucional. Além disso, vários juízes continuaram aplicando determinados dispositivos, por mais que houvesse emendas propondo a derrogação dos mesmos.

Diante de tal crise, ainda há juristas que negam a validade da Constituição como instituidora de um novo modo interpretativo e defendem o antigo modelo subsuntivo próprio do prevalecente positivismo jurídico. Por isso, não é de se espantar tal desorganização e crise do sistema jurídico brasileiro. O que se fazer diante do caso em que um juiz condena um indivíduo que rouba panelas usadas de baixo valor a um ano e dois meses de reclusão mais multa, em regime fechado? Em nome de uma racionalidade meramente formal-instrumental, o furto de um botijão de gás é mais grave que a sonegação de tributos.

A crise paradigmática, para piorar, ainda é capaz de cobrir as desigualdades e as injustiças: enquanto as súmulas são usadas com mais freqüência nos casos que envolvem pessoas de menor poder aquisitivo, os mais afortunados conseguem usufruir melhor dos direitos constitucionais.

9. Considerações finais:

Para uma Constituição se desenvolver e lograr êxito, tendo força e eficácia, é preciso que ela se vincule a uma situação histórica e tenha seu ordenamento jurídico orientado pelos padrões da razão. Assim, uma Constituição que procura construir o Estado apenas de forma abstrata e teórica acaba por se tornar estéril. É imprescindível que ela se vincule às forças e tendências dominantes no seu tempo, considerando também as leis culturais, políticas, sociais, etc.

Além da adaptação inteligente a uma dada realidade, a força normativa de uma Constituição depende também da disposição orientar determinada conduta segundo a ordem estabelecida. A Constituição impõe tarefas, mas não realiza nada. Ela só possuirá força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se houver uma vontade de concretizar essa ordem.

Constata-se ainda que existem três vertentes que fundamentam a vontade de Constituição. Primeiramente, é preciso acreditar que a Constituição não seja passível de retificações e interpretações indevidas, o que abre caminho para governos autoritários e contra os interesses da sociedade. Na teoria da interpretação constitucional de Hesse encontra-se uma síntese dos elementos que a teoria jurídica contemporânea considera necessários ao desenvolvimento de um saber jurídico racional. Para Hesse a racionalidade possível do direito constitucional – que não traduz exata demonstrabilidade, mas apenas uma “justeza relativa”, que na sua limitada pretensão se possa fazer compreensível, convincente e, ao menos em certa medida, previsível – depende de um processo de interpretação “orientado a problemas, normativamente conduzido, limitadamente tópico e consciente do significado da pré-compreensão”, apto por isso a produzir resultados suscetíveis de controle e fundamentação racionais[49].  É também necessário que se compreenda que ela precisa estar sempre em processo de legitimação pelos fatos resultantes de um contexto histórico. Por último, é determinante a vontade humana para a vigência da Constituição, lutando pela sua consolidação.

A ausência de um comportamento constitucional se faz presente quando se vê que o positivismo, mesmo diante de um tempo em que novos paradigmas surgem, ainda prevalece firme e forte. Continuam em vigor leis que possibilitam aos juristas decidirem o caso concreto de acordo com a analogia, os costumes ou as suas próprias convicções e valores, interpretando as leis de acordo com sua experiência. Com isso, o discurso jurídico busca suprir racionalmente as deficiências do sistema jurídico e este impõe àquele as limitações que o diferenciam – aumentando a sua “prestação” – do discurso prático geral. Por isso a fundamentação do enunciado normativo, da qual façam parte inclusive a lei, a dogmática e o precedente, é, para a teoria do discurso, um elemento constitutivo da racionalidade do saber dos juristas, e não apenas instrumento de legitimação secundária, a posteriori, de uma decisão já diversamente encontrada e fundamentável, como entretanto pareceu conceber Esser[50].

Devido aos sintomas acima explicitados, surgem diversas opiniões tentando reformar à Constituição. Alguns juristas até pretendem estabelecer outra Constituição. No entanto, aderir a essas teses é negar o aspecto democrático da Constituição atual, pois ela é um dos textos mais avançados do mundo. O problema é que ela não é vista como deveria ser, o que é uma conseqüência da crise pelo que passa o sistema jurídico brasileiro. Portanto, é extremamente importante ter em mente que a crise política e os descasos com a administração dos recursos, além das injustiças dos atos jurídicos provêm da crise de paradigmas pelo que passa o direito brasileiro, e não de sua Constituição.

Mudar uma Constituição como essa é cometer um retrocesso a uma sociedade autoritária e inconstitucional. Nas palavras de Streck[51], não se dissolve um regime democrático porque se quer fazer outro. Por esse motivo que nela foram inclusas cláusulas pétreas, para garantir uma sociedade justa e segura juridicamente.

Deste modo, a Constituição apresenta a supremacia de impedir qualquer alteração que descumpra as normas nela previstas, justamente para garantir que alguma instituição, como o Congresso Nacional, revogue-a ou reforme-a. Caso acontecesse a alteração, isso seria entendido como um golpe, um atentado contra o Estado Democrático de Direito[52]. Percebe-se isso em sistemas constitucionais que, como o nosso, admitem o controle de constitucionalidade da reforma constitucional, que é a expressão do mais elevado dos poderes constituídos, o abandono da interpretação à subjetividade dos juízes – em última instância, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – elevaria o paradoxo da jurisdição constitucional a um nível dificilmente conciliável com o princípio democrático. Por fim, a impossibilidade de um controle racional dos juízos de valor introduzidos no processo de interpretação dos limites da reforma poria em risco a racionalidade do sistema do direito positivo como um todo, dada a quase total insegurança quanto ao conteúdo do núcleo normativo cuja permanência é justamente a marca da continuidade da ordem constitucional[53].

Nesse prisma, concordando com a acepção de Lênio Streck, percebe-se que é imprescindível um “comportamento constitucional”, visando à transposição do obstáculo constituído pela baixa constitucionalidade, que a todo o momento provoca crises no sistema jurídico brasileiro. Entende-se por isso que é necessário tomar decisões frente aos problemas que atingem a sociedade, resistindo-os e compreendendo a Constituição enquanto presença constante na vida em sociedade.

Portanto, um melhor entendimento da Constituição permite que o “direito não seja algo de que os juristas possam livremente dispor, para fazer emendas, reformas, interpretações despistadoras e outras manobras a enfraquecer a força normativa da Constituição” [54].  Assim, a combinação integrada do institucionalizado e do não institucionalizado, da decisão e do discurso, da ordem e da hermenêutica (a ela tendente e a dela decorrente) é um passo – conceitual e analiticamente consistente e metodologicamente promissor – no sentido de se lograr uma superação realista da teoria jurídica positiva. Ilustra-o fato de que nessa combinação não há espaço para a usual separação entre o sistema objetivo (o direito) e o sistema científico (o Direito), já que a normatividade colhe elementos de ambos[55].

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