RESUMO: O presente artigo tem como objetivo a análise dos principais aspectos sobre o conflito entre os direitos fundamentais à imagem e à informação sob a perspectiva doutrinária e jurisprudencial, abordando as principais características de cada um desses direitos. O artigo chama a atenção para o conflito de normas constitucionais, apontando uma possível solução para essa dicotomia.

Palavras-chave: Direito à imagem. Direito à informação. Colisão de direitos fundamentais. Princípio da concordância prática.

1. INTRODUÇÃO

O Direito à Imagem e o Direito de Informação são direitos garantidos pela nossa atual Constituição Federal. O primeiro só alcançou autonomia com a promulgação da carta magna de 1988. Em pensamento construído por nossos tribunais e doutrinadores ao longo de muitas décadas, chegou-se a conclusão que a violação da imagem poderia ocorrer sem a violação da intimidade, assim, o direito à imagem passou a figurar com autonomia na nova Constituição Federal. Esse direito, hoje, alcança, graças ao extraordinário progresso das comunicações, importância relevante nas relações sociais, logo, a captação e a difusão de imagens na sociedade pós-moderna, em virtude do desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem das pessoas.

Na outra ponta o direito à informação, que é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito e ferramenta indispensável à concretização do princípio republicano e à consolidação da cidadania, pode ser entendido como direito de procurar, receber, compartilhar e publicar informações. Este no âmbito da comunicação, é um direito fundamental da liberdade de expressão, é direito oponível ao Estado, e também a qualquer pessoa, de não impedirem o acesso e a transmissão de informação.

Assim, diante destes direitos fundamentais e essenciais a pessoa, nessa dualidade de importâncias, que surgi o conflito.

2. NOÇÕES SOBRE O DIREITO À IMAGEM  

Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, reveste-se das características comuns a esta. Este é um direito subjetivo de caráter privado, absoluto e irrenunciável; contudo ressalvam-se alguns aspectos que o tornam diferentes de alguns dos direitos da personalidade. Este direito pode ser dotado de caráter patrimonial, uma vez que o seu exercício pode gerar bens com valor monetário, e, em relação, como acima explanado, o seu caráter de disponibilidade, visto que este pode sofre concessão de uso.

Sidney Cesar Silva Guerra acredita que esse “Consiste no direito que a própria pessoa tem sobre a projeção de sua personalidade física ou moral em face da sociedade. Incidindo assim em um conjunto de caracteres que vai identificá-la no meio social.”. (GUERRA, 1999, p. 57).

Para Duval (1988, p. 105), Direito de imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias etc.) ou moral (aura, fama, reputação etc.) do individuo (homem, mulher, criança ou bebê) no mundo exterior.

Segundo jurisprudência do STJ, o direito de imagem:

DIREITO AUTORAL - DIREITO À IMAGEM - PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA E VIDEOGRÁFICA - FUTEBOL - GARRINCHA E PELÉ - PARTICIPAÇÃO DO ATLETA - UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DA CRIAÇÃO ARTÍSTICA, SEM AUTORIZAÇÃO - DIREITOS EXTRAPATRIMONIAL E PATRIMONIAL - LOCUPLETAMENTO - FATOS ANTERIORES ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIGENTES - PREJUDICIALIDADE - RE NÃO CONHECIDO - DOUTRINA - DIREITO DOS SUCESSORES À INDENIZAÇÃO - RECURSO PROVIDO – UNÂNIME.

I - O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II - O direito à imagem constitui um direito de personalidade, extrapatrimonial e de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. III - Na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais. IV - A utilização da imagem de atleta mundialmente conhecido, com fins econômicos, sem a devida autorização do titular, constitui locupletamento indevido ensejando a indenização, sendo legítima a pretensão dos seus sucessores. (STJ - 4ª T.; REsp nº 74.473-RJ; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 23/2/1999; STJTRF 125/153, JSTJ 8/318 e RSTJ 122/302). (grifos nossos).

Maria Helena Diniz diz que “O direito à imagem é o de ninguém ver sua efígie exposta em público ou mercantilizada sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação.”. (DINIZ, 2000, p. 132).

Na atual magna carta a proteção à imagem está expressamente concebida em três dispositivos do artigo 5°: incisos V, X e XXVIII, alínea “a”.

Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem.

XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:

a)           A proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.(grifos nossos).

Nas Constituições posteriores a previsão legal implícita ao direito à imagem encontrava-se no artigo que versava sobre a proteção da intimidade. O Brasil, seguindo as legislações mais modernas à época, como a espanholas e a portuguesa, e por força dos nossos tribunais que se manifestavam favoráveis à indenização pecuniária em casos de violação da imagem, fora inseriu no seu texto constitucional de 1988 a proteção da imagem dentro do rol dos direitos fundamentais.

A presente Constituição consagrou proteção legal ao direito de imagem independentemente da lesão a outro direito da personalidade, assim, esses, passaram a ser um direito autônomo. (GUERRA, 1999, p.60) “A partir do momento em que o legislador cria previsão constitucional para cada um desses direitos, entende-se facilmente estes são completamente independentes [...].”.

Importante salientar que a autonomia dada ao direito de imagem respalda-se principalmente porque este pode ser lesado independentemente da violação a outros direitos como a privacidade ou a honra, por exemplo, o que, contudo não impedi a sua correlação. Vejamos o seguinte exemplo:

Admitam, hipoteticamente, que uma pessoa estabelece um contrato com uma empresa para divulgar a sua imagem em um comercial de televisão; até aí nenhum problema. Imaginem, agora, que uma pessoa tenha a sua imagem difundida por uma empresa, sem a autorização, em um comercial que enaltece, por exemplo as qualidades de um pai perfeito; neste caso tivemos a violação do direito à imagem mas não tivemos a violação do direito à honra. Agora partamos para o exemplo de uma pessoa que, da mesma forma, não autorizou o uso de sua imagem, que é veiculada em um comercial que mostra a pessoa de forma pejorativa, com comentários a ela desabonadores; teremos, aí, a invasão do direito à imagem e à honra. (GUERRA, 1999, p.61).

Assim, o legislador constituinte originário percebeu a importância deste direito e a sua necessidade de proteção legal autônoma. “O Direito à imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, [...], a honra etc., embora possam estar em certos casos, tais bens a ele conexos, mas isso não faz com que sejam partes integrantes um do outro.”. (DINIZ, 2010, p.133).

Vejamos conteúdo de Jurisprudência pátria do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - USO COMERCIAL E NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM DO EMPREGADO.

A garantia ao resguardo da própria imagem tem fundamento nos direitos da personalidade, que são absolutos e oponíveis a todos. O direito à imagem teve seu status elevado ao plano fundamental no art. 5º, X, da Constituição Federal e o direito à indenização nasceu em decorrência da utilização da imagem da empregada, para fins comerciais, sem a sua indispensável autorização, conforme consignado no acórdão regional. Nesse sentido, inclusive, é o comando da parte inicial do art. 20 do Código Civil, que estabelece, verbis : -Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais da utilização-. A análise acurada do referido dispositivo legal demonstra a necessidade de autorização prévia para utilização da imagem da empregada, quando destinada a fins comerciais e publicitários, não se verificando a apontada violação dos seus termos. Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR 97403920095210007 9740-39.2009.5.21.0007 RS, Relator:Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08/06/2011, 1 turma, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/06/2011). (grifos nossos).

Finalizando o entendimento, cabe aqui transcrever opinião de Zulmar Antônio Fachin:

O direito à imagem tem sua autonomia consagrada na própria Constituição, que o assegura independentemente de violação a outro direito da personalidade, Em razão disso não é necessário que a pessoa, cuja imagem foi captada ou publicada, sofra dano em sua honra, por exemplo. O dever de indenizar impõe-se pelo simples fato de ter sido violado o direito à imagem. (FACHIN, 1999, p. 67).

Fazendo, agora, referência ao dano do direito de imagem nas leis infraconstitucionais, podemos aqui colocar os artigos referentes à responsabilidade civil. Salienta-se que, uma vez violado tal direito, levando-se em consideração seu caráter personalíssimo, seria impossível devolver-se o “patrimônio” que se tinha antes do evento danoso; Logo a satisfação que se pleiteia é de cunho compensatório e não propriamente indenizatório.

Com isso em vista, pode-se afirmar categoricamente que pelo uso indevido da imagem, acarretará a correspondente Responsabilidade Civil. O artigo 186 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. (grifos nosso). Bem assim o artigo 927 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À IMAGEM. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO EM JORNAL. MATÉRIA RELACIONADA AO CÂNCER DE MAMA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS. - DIREITO À IMAGEM E VIOLAÇÃO- O direito à imagem consiste em direito de personalidade autônomo e expressamente consagrado como direito fundamental na Constituição da República. A utilização indevida da imagem sem autorização do seu titular gera, por si só, dano extrapatrimonial, independentemente da comprovação da afetação de outros direitos de personalidade como a honra e a...Constituição.

(70045518164 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 25/04/2012, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/04/2012). (grifos nossos).

O atual Código Civil de 2002 incluiu em seu conteúdo um capítulo reservado aos direitos da personalidade, ajustando essa legislação civil à essência da Constituição Federal de 1988.

O Capítulo II, onde estes se encontram, começa no artigo 11 e finda no artigo 20. O artigo 11 inicia a regulamentação com uma disposição genérica, quanto às características dos direitos da personalidade, de sorte que os considera, salvo casos previstos em lei, como intransmissíveis e irrenunciáveis, não permitindo que seu exercício sofra limitação mesmo que voluntária. 

O artigo 20 traz na sua redação a referência ao direito de imagem:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (grifos nossos).

O citado artigo resta claro que a utilização da imagem de terceiros só pode ser feita mediante autorização, contudo vale ressaltar que essa autorização é restritiva ao titular desta, uma vez que a utilização de uma imagem fora dos limites autorizados constitui violação de direito. Assim, o consentimento atua como um legalizador da reprodução da imagem. Vejamos julgado referente à utilização da imagem fora do que foi autorizado.

DANOS MORAIS INDENIZAÇÃO Utilização da imagem do Autor, sem prévia autorização, em reportagem a respeito da "obesidade" Autor autorizara divulgação de sua imagem para reportagem relacionada ao "sono" Exposição do Autor a situação constrangedora, fora do contexto original da autorização Violação ao direito de imagem, com intuito de lucro Caracterizados os danos morais SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, para condenar a Requerida ao pagamento de indenização, no valor de R$ 10.000,00, com correção monetária desde a data da sentença e juros moratórios de 1% ao mês desde a citação RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO.

(1089467720118260100 SP 0108946-77.2011.8.26.0100, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 19/06/2012, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2012). (grifos nossos).

Ponto relevante cabe ao inicio desse artigo: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública [...].”. Logo, sobre tais ressalvas, a publicação da imagem de certo indivíduo, não necessitará de autorização prévia desde.

Certo é que a imagem deve ser protegida, contudo, necessário também é estabelecer um critério que possibilite o resguardo da imagem e da mesma forma a garantia de outros direitos igualmente fundamentais. Neste sentido, observando-se o caso concreto, a utilização do princípio da proporcionalidade, onde os fatos devem ser vislumbrados mediante um juízo de ponderação, será de extrema relevância e fundamental no conflito destes direitos.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO À INFORMAÇÃO

Para Agostinho Eiras citado por Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1999, p. 54) o direito de informação é: “um verdadeiro direito fundamental, do interesse comunitário, constitucionalmente protegido, inerente ao funcionamento das sociedades democráticas.”. O direito de informação é sim entendido como um direito fundamental, vista sua previsão constitucional, contudo ressalva-se sua importância também na esfera privada, vez que tal direito está também inerente as atividades humanas.

Logo, exercendo-o, o sujeito desfruta de um direito que tanto pode ser exigido do Estado como também de particulares (pessoa física ou pessoa jurídica).

Evidentemente trata-se de um direito subjetivo público, exercível em fase do Estado, para exigir a proibição de qualquer embaraço estatal bem como para permitir a livre investigação. É também um direito subjetivo de ordem privada, exercível contra as demais pessoas físicas ou jurídicas, no sentido de exigir e de corrigir a informação. (CARVALHO, 1999, p. 55).

Não é qualquer tipo de informação que merece proteção jurídica, e sim somente aquelas de caráter público, ou como bem acentua Carvalho (1999, p. 144) “informação pública significa, aqui, informação disposta ao público, acessível ao público.” Assim, à informação de dados, à informação oficial, a informação jornalística, por exemplo, são tipos de informação pública.

Os assuntos dessa informação pública devem versar, obviamente, sobre o interesse público, bem assim também, sobre o interesse privado que resvala no coletivo, sendo esses últimos considerados importantes para o desenvolvimento da sociedade.

Havendo o caráter público da informação, nada mais lógico que se faça necessário que esta informação alcance um grande número de sujeitos.  Não seria crucial saber ao certo o número de pessoas que essas informações podem atingir, o relevante é que está seja repassada a muitos.

A informação a todos interessa, a todos submete, a todos é dirigida, a todos está acessível. Se não atinge todas as pessoas de dada comunidade, pelo menos está disponível, potencialmente, para atingi-las. Do mesmo modo, não é possível determinar quantas pessoas foram efetivamente atingidas, ou quantas serão as alcançadas pela informação. Uma vez difundida, a informação circula com força própria, não se podendo antever ou precisar quantas pessoas serão alcançadas. (CARVALHO, 1999, p. 146-147).

Assim, sendo, a informação deve influir no comportamento humano, contribuindo para a melhor tomada de decisões; é o poder que ela exerce nos humanos que a torna objeto de proteção; o direito cuida para que esta não seja transmitida de forma viciada ou deturpada. Assim, a informação jornalística, por exemplo, veiculada através de uma fotografia montada ou incoerente com a sua verdadeira realidade, pode gerar uma equivocada formação da opinião pública.

Assim, diante do exposto e levando em consideração o que fora apresentado acima, finalizaremos como a definição precisa de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho sobre o que seria o Direito de informação:

É o sub-ramo do direito civil, com assento constitucional, que regula a informação pública de fatos, dados ou qualidades referentes à pessoas, sua voz ou sua imagem, à coisa, a serviço ou a produto, para um numero indeterminado e potencialmente grande de pessoas, de modo a poder influir no comportamento humano e a contribuir na sua capacidade de discernimento e de escolha, tanto para assuntos de interesse público, como para assuntos de interesse privado mas com expressão coletiva. (CARVALHO, 1999, p. 155).

Com referência ao quadro constitucional, o direito de informação tornou-se imprescindível ao cidadão, sendo matéria integrante dos direitos fundamentais, como vastamente dito ao decorrer deste trabalho.

Este direito vem elencado no artigo5° da CF/88 no inciso XIV: "É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. ” No inciso XXXIII:

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

E por fim, no inciso XXXIV “b”: “São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 

3. COLISÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Surge a difícil questão sobre como aplicar o direito quando dois ou mais princípios constitucionais em um caso real se confrontam. “A colisão de direitos fundamentais são ‘aquelas hipóteses em que a contradição emerge do direito real e concreto de dois direitos, por titulares distintos, e que, em determinada medida, passam a se antagonizar’.”.(ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2005, p. 111).

Assim, somente diante do caso concreto será possível resolver o problema da aparente colisão de princípios, através de uma ponderação (objetiva e subjetiva) de valores. O intérprete, no caso concreto, terá que verificar qual o valor que o ordenamento, em seu conjunto, deseja preservar naquela situação, sempre buscando a conciliação dos princípios em conflito, ou seja, sempre que houver uma colisão entre estes, será necessária a mitigação de um deles, para que prevaleça, no caso concreto, a solução mais harmônica.

No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber, entre uma norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda adequada de outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa.Por conseguinte, a restrição de direitos fundamentais implica necessariamente em uma relação de conciliação com outros direitos ou interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de ponderação ou de concordância prática dos direitos ou interesses em conflito. Não se pode falar em restrição de um determinado direito fundamental em abstrato, fora da sua relação com um concreto direito fundamental ou interesse fundamental diverso. (CANOTILHO; VITAL, 1991, p.134).(Grifos nossos). 

Assim, a luz do conflito no caso concreto deve o julgador utilizar-se da ponderação tendo como respaldo os princípios constitucionais.

A ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. É justamente o que ocorre com a colisão de normas constitucionais, pois, nesse caso, não se pode adotar nem o critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia de valores. (MARMELSTEIN, 2008, p. 386). 

Logo, sendo essas normas de mesma hierarquia, ambas válidas, a decisão judicial final, deverá observar o imperativo da otimização e da harmonização dos direitos que elas conferem, vez que dos direitos aqui referidos têm previsão constitucional.

Vejamos as sábias palavras de Carvalho (1999, p. 107):

Se todos os direitos mencionados têm previsão constitucional, se o constituinte entendeu elevá-los todos à mesma categoria de direitos fundamentais, não há como estabelecer antecipadamente uma tabela para resolver os conflitos que podem surgir a esse respeito. Especialmente neste campo, a sensibilidade do interprete deve aflorar para sopesar, caso a caso, quando um direito deve preponderar e o outro ceder. Somente uma ponderação entre esse bens procedida casuisticamente, pode levar a bom termo a tarefa.

3.1. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO

Segundo Coelho (1997, pág. 91) "Os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro, o que só se alcança na aplicação ou na prática do texto.".

Em se deparando com uma situação de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, o princípio da harmonização ou da concordância prática fundamenta-se na recomendação, para que o aplicador das normas em conflito, adote uma solução harmônica, buscando otimizar a realização das normas que se digladiam, mas ao mesmo tempo não acarrete a negativa de nenhum deles.

Para Morais (2003, p. 61):

Quando houver conflito entre dois ou mais direitos e garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar ou combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios) sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

Assim, significa dizer que, somente no momento da aplicação do texto, e no contexto dessa aplicação prática, é que se podem ponderar e, afinal, conciliar os bens ou valores constitucionais conflitantes.

Vejamos o que a jurisprudência pátria relata a respeito deste principio:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. SISTEMA ÚNICO DA SAÚDE - SUS. EFICÁCIA IMEDIATA. PRESTAÇÃO POSITIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE.CONSTITUIÇÃO1. O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres entre as partes, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento da força normativa da Constituição.  2. A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos. 3. O princípio de interpretação constitucional da concordância prática exige que se concretizem os direitos fundamentais emprestando-lhes a maior eficácia possível e evitando restrições desnecessárias a outros princípios constitucionais, bem como a ofensa a direitos fundamentais de outros indivíduos e grupos. [...]

(20922 SC 2008.04.00.020922-2, Relator: ALCIDES VETTORAZZI, Data de Julgamento: 17/02/2009, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 15/07/2009). (grifos nossos).

Contudo, existem casos, que essa harmonização revela-se impossível. Vejamos límpida explicação de Marmelstein (2008, p. 394):

É nessas situações em que a harmonização se mostra inviável que o sopesamento/ ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que reside o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem fatalmente o juiz decidirá qual a que “vale menos” para ser sacrificada naquele caso concreto.

Logo, a observação dos limites dos princípios é necessária e bastante árdua para  saber se existe conflito realmente ou não. É extremamente difícil delimitar um princípio, por essa razão, é indispensável que essa verificação se dê a partir de um determinado caso concreto.

4. A APLICAÇÃO DA CONFRONTAÇÃO DESSES DIREITOS Á LUZ DAS JURISPRUDÊNCIAS BRASILEIRAS

Como assim explanado, a ponderação será necessária ao embate de princípios constitucionalmente tutelados. É nesse exato sentido que se encontram a liberdade de informação e o direito de imagem. A divulgação, de imagens na imprensa, por exemplo, estão condicionada as limitações decorrentes do respeito ao direito de imagem das pessoas e à existência de direito público relevante, significa dizer que o direito à imagem poderá ser mitigado. Ambos os direitos, não constituem direitos absolutos, sendo passiveis de relativização quando se colidem.

DIREITO CONSTITUCIONAL. PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO DO ECA. ARTIGO 247, CAPUT. IDENTIFICAÇÃO DE MENOR EM MATÉRIA JORNALÍSTICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REFORMA.ECA"A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (REsp 783.139/ES, Rel. Ministro Massami Uyeda, 4ª Turma, julgado em 11/12/2007, DJ 18/02/2008 p. 33)". Em que pese tal conceito, verifica-se, de todo o conteúdo dos autos, que inexistiu qualquer violação ao citado dispositivo, já que não restou identificado o menor em comento, tendo sido feita a divulgação de informação verdadeira e obtida por meios lícitos, isto é, com base em decisão judicial, e que envolve fatos de interesse público. Inexistência de abuso de direito. Exercício regular de direito. Ademais, os pais dos envolvidos na briga ocorrida autorizaram a divulgação da entrevista dada ao jornal, no intento de defender os seus filhos, não tendo havido, em qualquer momento, menção ao nome, imagem ou demais qualificações do menor em comento. RECURSO PROVIDO.

(4374242820088190001 RJ 0437424-28.2008.8.19.0001, Relator: DES. ANDRE RIBEIRO, Data de Julgamento: 23/05/2012, SETIMA CAMARA CIVEL).(grifos nossos).

O primeiro ponto, a saber, é que se deve ter em mente é que a imagem enquanto informação transmitida e veiculada sem autorização deve ter algum interesse público, ou seja, por exemplo, no fotojornalismo, deve-se verificar se a fotografia que virará a ser notícia possui no seu escopo interesse de cunho público.

Há que se considerar interesse público como a soma daqueles interesses superiores de uma dada sociedade na consecução dos objetivos comuns por ela tracejados em sua Constituição, no seu sistema legal e na sua cultura, no funcionamento normal e correto dos órgãos públicos a quem cometeu o exercício de funções para o alcance daquele fim e no regular exercício dos direitos consagrados aos cidadãos. (CARVALHO, 1999, p.92).

Assim, neste sentido, o maior problema nesse tipo de ponderação é apontar se tal imagem não autorizada pertence ou não ao interesse coletivo, fazendo-se relevante a sua propagação e superioridade frente ao privado.

Vejamos ainda também o trecho retirado da Apelação n° 994.04.034045-7, do TJ-SP, que teve como relator o desembargador De Santi Ribeiro:

Vale transcrever trecho da obra "Direito à Privacidade", texto de André Ramos Tavares, sob coordenação de Ives Gandra da Silva Martins e Antônio Jorge Pereira Jr.: [...] Tem-se ainda outra inconsistência no raciocínio que pretende amparar a mídia no conhecido chavão 'interesse público', com menoscabo do direito à privacidade. Trata-se da dificuldade (senão impossibilidade) de se distinguir, para fins de liberdade de comunicação, o que, de fato, é o real interesse público, da alcunhada curiosidade coletiva.Desnecessário dizer que ambos são profundamente diversos.(...). (grifos nossos).

Contudo apesar dessa dificuldade, muitos tribunais sempre vêem adotando a mesma postura e linha de raciocínio em relação ao assunto. Tal entendimento considera que o interesse público prevalece ao interesse privado na medida em que a este não prejudica, sendo necessário haver um real prejuízo do interesse privado quando em confronto ao interesse público, e que, na seara da informação jornalística, a informação pública deve vir necessariamente atrelada a sua veracidade.

Carvalho (1999, p. 230-231) diz que:

Assim, só haverá responsabilidade se o informador desbordar daquela pauta estabelecida. Isso acontecerá, por exemplo, se a notícia não for de interesse público, o que ocorre quando devassa a intimidade, é indiscreta ou revela fatos privados ou segredos familiares. Isso não impede que a revelação de tais intimidades, na medida da relevância social do assunto.

Assim, os magistrados entendem que não há violação ao direito de imagem se está estiver em plena consonância com a real verdade dos fatos, ou seja, a ocorrência do exercício regular do direito de narrar fatos verídicos e relevantes à sociedade não induz em violação ao direito de imagem.

"Indenização - Danos morais e à imagem - Abuso à liberdade de informação jornalística - Inocorrência - Se os fatos desagradáveis são verídicos, não há como impedir que a imprensa os divulgue ou seja responsabilizada por ter noticiado o que infelizmente ocorreu, porque, assim procedendo, não estará praticando nenhum abuso, pois não age com culpa - Pertinência da matéria jornalística divulgada com a pessoa cuja imagem é reproduzida na ilustração do noticiário - Recurso provido" (Apelação nº 92.669-4/5, Rel. Guimarães e Souza, j. 22.02.2000). (grifos nossos).

Recurso redistribuído com base na Resolução n.º 542/2011. Meta 2 observância do princípio da duração razoável do processo.- Indenização por danos morais. Apelante ingeriu bebida alcoólica, bem como conduzia veículo. Situação fática demonstra a ocorrência de atropelamento. Matéria narrada se limita exclusivamente ao episódio. Fotografia do recorrente originária de local público, apenas dá ênfase à reportagem. Ausência de afronta ao direito de imagem. Interesse público se faz presente. Susceptibilidade exacerbada do apelante não dá suporte à sua pretensão. Apelo desprovido.

(525189420058260000 SP 0052518-94.2005.8.26.0000, Relator: Natan Zelinschi de Arruda, Data de Julgamento: 04/08/2011, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/08/2011).(grifos nossos).

JUSTIÇA. GRATUITA. Falta Interesse de agir. A impugnação deve ser formulada em incidente próprio e não nos autor principais.USO DE IMAGEM. Utilização desautorizada da imagem do autor em obra literária. Dano material não demonstrado. Fotografia que não tinha mero caráter informativo. Dano moral reconhecido pela simples divulgação da imagem independentemente da prova do constrangimento moral. Indenização reduzida. Recurso do autor desprovido e provido em parte o recurso dos réus.

(9096036782005826 SP 9096036-78.2005.8.26.0000, Relator: SangDuk Kim, Data de Julgamento: 09/09/2011, 5ª Câmara de Direito Privado B, Data de Publicação: 14/09/2011). (grifos nossos).

Cabe destacar que na fotografia é muito mais complicado saber se sua procedência é de fato uma verdade, a imagem engana com muito mais facilidade que um texto escrito, vez que, está, pode sofrer diversas alterações que o deturpem do original, cabe, assim, para a melhor análise do caso, analisá-la junto ao contexto da situação bem como a sua conexão com um texto escrito ou outros fatos relacionados.

Não havendo a veracidade dos fatos, ficaria constatada a violação da imagem, mesmo havendo o interesse público. Vejamos jurisprudência a este respeito:

Indenização - Responsabilidade Civil - Lei de Imprensa - Dano moral - Imagem - Exposição indevida pela imprensa - Suspeita de autoria de crime hediondo não confirmada - Publicação de nova notícia sobre ausência de prova do delito - Irrelevância - Culpa manifesta - Ação procedente - Sentença confirmada.

Responsabilidade Civil. Dano moral. Divulgação, pela imprensa, de fotografia do autor, como suspeito de latrocínio. Autoria do crime, logo em seguida, não confirmada, com alusão ao atingido. Ofensa à honra e à dignidade da pessoa atingida. Irrelevância de publicada outra notícia, mais tarde, pelo mesmo órgão, dando conta de não obtida prova de autoria contra o demandante. Culpa manifesta, na divulgação da primeira notícia e da fotografia do apontado como suspeito, antes do desenvolvimento das investigações sobre o crime. Dano moral manifesto e de intuitivo reconhecimento. Indenização fixada, dentro de parâmetros aceitáveis, não comportando aumento nem redução. Recursos principal e adesivo não providos. (TJSP - 10ª Câm. de Direito Privado; AC nº 83.675-4-Franca; Rel. Des. Quaglia Barbosa; j. 29/6/1999; v.u.) JTJ 228/68. (grifos nossos).

Logo, a veiculação da imagem sem autorização só será permitida quando esta for entendida como uma informação de cunho público, de relevância para a sociedade, e que não extrapole ou deturpe a veracidade desta.

Havendo inverdade, ofensa ou deturpação da realidade da imagem, são perfeitamente cabíveis danos morais pela violação ao direito de imagem, mesmo havendo interesse público à informação na causa, como oportunamente relata Carvalho (1999, p. 91)“[...] a legitimidade da notícia ofensiva será aferida na medida em que for condizente e inseparável de sua narração. Caso seja desproporcionada ou desnecessária, aí não há que se falar em legitimidade de divulgação e, sim, em abuso de poder.”.

INDENIZAÇÃO- Dano moral - Lei de Imprensa(Lei nº 5.250/67) - Matéria jornalística que veiculou insinuações ofensivas à honra de vereadora do Município de Guaimbê, além de violar seu direito à imagem - Extrapolação do direito-dever de informar - Ausência de interesse público na espécie - Indenização devida - Quantum indenizatório, entretanto, reduzido - Sentença reformada somente neste aspecto - Recurso provido em parte. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - Inocorrência na espécie - Pleito de condenação da autora afastado .Lei de Imprensa5.250(994040340457 SP , Relator: De Santi Ribeiro, Data de Julgamento: 02/03/2010, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/03/2010). (grifos nossos).

Também não se fala de violação quando pela imagem não é possível a nítida identificação do sujeito.

INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL- Autora que alega ter sido fotografada em praça pública beijando seu então namorado - Utilização de tal fotografia em capa de uma das revistas da editora-ré - Improcedência da demanda - Inconformismo - Inadmissibilidade - Não demonstração de que a pessoa fotografada é mesmo a autora- Testemunhas que foram contraditadas - Ausência de provas - Danos não comprovados - Casal fotografado em praça pública, de longe e com os rostos parcialmente cobertos - Ato ilícito não configurado - Requerente que não logrou êxito em demonstrar a ocorrência das ofensas alegadas- Art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil - Sentença mantida - Recurso desprovido.333ICódigo de Processo Civil

(1039550920078260000 SP 0103955-09.2007.8.26.0000, Relator: J.L. Mônaco da Silva, Data de Julgamento: 05/09/2012, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/09/2012).(grifos nossos).

A súmula 403 do STJ que tem o seguinte teor diz: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”.

Logo, caracterizada a veiculação da imagem com fim econômico, restará evidenciada a indenização, vez que não ouve a autorização da pessoa. Este é o entendimento sumulado e rigorosamente comprido pelos tribunais.

INDENIZAÇÃO - USO INDEVIDO DE IMAGEM - AUTORA FOTOGRAFADA PARA PUBLICAÇÃO EM REVISTA - REPUBLICAÇÃO DA MESMA FOTOGRAFIA, MUITOS ANOS DEPOIS, QUE DEPENDIA DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA, A QUAL NÃO RESTOU COMPROVADA NOS AUTOS - DEVER DE INDENIZAR QUE DECORRE DO PRÓPRIO USO DESAUTORIZADO DA IMAGEM, NÃO HAVENDO DE SE COGITAR DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO OU DANO - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

(1233358620058260000 SP 0123335-86.2005.8.26.0000, Relator: Erickson Gavazza Marques, Data de Julgamento: 24/01/2012, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/01/2012). (grifos nosso).

PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. IMPROCEDENTE. FOTOGRAFIA RETIRADA EM ESPAÇO PÚBLICO SEM IDENTIFICAÇÃO PESSOAL DO FOTOGRAFADO E SEM CARÁTER PEJORATIVO NÃO CAUSA DANO. SENTENÇA CONFIRMADA.

(9130790462005826 SP 9130790-46.2005.8.26.0000, Relator: AntonioVilenilson, Data de Julgamento: 19/04/2011, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/04/2011). (grifos nosso).

Cabe lembrar que a autorização de que se permite fotografar não necessita ser necessariamente expressa, há julgados no sentido de que ela pode esta implícita no comportamento do mesmo, uma vez que este pode se deixar fotografar, não ensejando, pois necessidade de autorização expressa.

Contudo, como ao longo deste trabalho foi destacado, não se pode estabelecer premissas absolutas, pois, apesar da jurisprudência ter posicionamentos consolidados sobre determinadas situações identificáveis, é a interpretação e avaliação a luz da concretude e singularidade do caso que o conflito será solucionado, até porque ambos os direitos em questões são positivamente fundamentais.

5. CONCLUSÃO

Pode-se afirmar que mesmo seguindo um padrão de raciocínio na solução dos conflitos destes direitos fundamentais, e possuindo, estes, as peculiaridades de cada caso, bem como, a interpretação que cada julgador terá é que de fato vai ser determinante para a solução das divergências que irão surgindo.

Isso acontece, como restou evidenciado ao longo deste artigo, porque as questões envolvidas possuem características peculiares e que dependem muito de interpretações que vão além do universo jurídico. Na ponderação de valores sempre um daqueles que se digladiam abrirá espaço para o outro, ou seja, naquela circunstância, um será levado mais em consideração que o outro.

O papel deste artigo foi a de analisar e levantar uma discussão sobre um tema que é cada dia mais atual e relevante para a comunidade jurídica. A revolução nas formas de se comunicar, bem assim, na tecnologia aplicada para tal fim tornou a situação ainda mais conflitante, necessitando averiguar a relação entre imagem e informação.

Os entendimentos mais atuais da doutrina e jurisprudência acerca dessa ponderação revelam que o interesse público é sempre privilegiado em relação à imagem; contudo como fora pincelado, faz-se necessária a correta compreensão e entendimento sobre o que seria este interesse público, e também de que a imagem veiculada corresponde com a verdade da situação; eis aí talvez, o maior problema encontrado pela jurisprudência, que deve utilizar mais uma vez do seu poder de interpretação e analise do caso concreto.

 Posto ademais se concluiu que, segundo estes entendimentos jurisprudenciais, não sendo identificado o interesse público na veiculação da imagem, ou sendo constatada sua aferição econômica, em ambas os casos sem autorização, é estritamente vedada à veiculação da imagem, sendo perfeitamente possível uma indenização a luz do que prega o nosso Código Civil.

Assim, mas do que nunca a interpretação de cada julgador se fará necessária com o fulcro de aplicar e ponderar esses direitos fundamentais na medida certa buscando sempre a solução mais justa e pacifica.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal. 1988.

CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de Informação e Liberdade de Expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1997.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro; v.1: teoria geral do direito civil. 27ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DUVAL, Hermano. Direito à Imagem. São Paulo: Saraiva, 1988.

FACHIN, ZulmarAntonio. A Proteção Jurídica da Imagem. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de impressa e o Direito à Imagem. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.