Resumo: O presente artigo visa tratar de um assunto de grande relevância e carga de subjetividade entre os cultores do direito e ciências biológicas. Trataremos de assuntos que remetem ao status de criação e início da vida humana até o seu momento final, com o perecimento da vida com o evento morte. O assunto é bastante controvertido já que abarca não somente elementos jurídicos, mas também converge em assuntos sensíveis que orbitam a teologia, que muitas vezes geram debates acalorados e enriquecedores. O presente documento ora apresentado não pretende esgotar o tema, já que as visões passam por profundas modificações dia a dia, mas pretende deixar o leitor situado de forma lógica e clara o atual posicionamento jurídico aliado as ciências biológicas.

Palavra chave: Vida, morte, tanatologia, direito, ciências médicas.

Abstract: This article aims to address a matter of great importance and burden of subjectivity among connoisseurs of law and life sciences. We will address issues that refer to the status of creation and the beginning of human life until its final moment, with the extinction of life with the death event. The subject is very controversial since it not only covers legal aspects, but also converges on sensitive issues orbiting theology, which often generate heated debates and enriching. This present document does not intend to exhaust the subject, since the visions undergo profound changes day by day, but you want to leave the reader located logically and clearly the current legal position together with the biological sciences.

Keywords: Life, death, thanatology, law, biologic science.

1. Aspectos gerais (biológicos e jurídicos) acerca dos conceitos de vida e morte

1.1.  Conceito de vida

O conceito de vida sempre foi objeto de estudo nas ciências médicas, em especial na Biologia, que tem por objetivo o estudo da vida e dos biomas no planeta Terra. A palavra Biologia, deriva do grego Bio - vida e Logos - ciência, ciência que estuda a vida, área que ajuda com conhecimentos técnicos, dando sustentáculo as decisões e projetos de leis que tratam a respeito desta seara tão controversa e misteriosa (FERREIRA, 2009, p. 260).

Segundo a maioria dos livros de embriologia, a vida humana tem início no momento da fecundação, quando o gameta masculino e o gameta feminino se fundem, formando um novo código genético. Sobre o conceito de vida, o biólogo Ernst Mayr (apud COUTINHO, 2005, p. 37) dispõe que: 

Elucidar a natureza dessa entidade chamada de ‘vida’ tem sido um dos maiores objetivos da biologia. O problema aqui é que vida sugere alguma ‘coisa’ – uma substância ou força – e por séculos filósofos e biólogos têm tentado identificar essa substância viva ou força vital, sem proveito. Na realidade, o nome ‘vida’ é meramente a reificação do processo de estar vivo. Ela não existe como um entidade independente.

Desde a Grécia antiga, os filósofos já discutiam a respeito da vida, origem e destino, sobre seu real sentido. Aristóteles define que o ponto de partida deve ser os sentidos, o mundo da experiência, ir, além disso, é se perder no misticismo. Para ele, o ser é formado por dois princípios – matéria e forma – e são inseparáveis. Segundo o filósofo, o que existe é a coisa individual, sendo os indivíduos compostos de matéria, e forma, a essência ou a natureza íntima. Cada coisa individual é certa forma realizada em certa matéria (apud COUTINHO, 2005, p. 40).

Segundo o Dicionário Aurélio (FERREIRA, 2009, p. 1.174-1.175.), vida é a “propriedade que caracteriza os organismos cuja existência evolui do nascimento até a morte”. Assim, o próprio conceito de vida relaciona-se ao de morte, inexistindo um sem o outro.

O ganhador do Nobel de física de 1933, Erwin Schrödinger aduz que:

É por evitar o rápido decaimento no estado inerte de "equilíbrio" que um organismo parece tão enigmático. Assim é que, desde os mais remotos tempos do pensamento humano, afirma-se que uma força especial não-física ou sobrenatural (vis vivs, enteléquia) opera no organismo, e, em alguns recantos, ainda se afirma isso (Schrödinger, 1997, p. 81).

No Direito, a vida ou personalidade jurídica tem início em conformidade com três teorias: natalista, concepcionista e pré-concepcionista. Para a primeira teoria, a personalidade jurídica só é adquirida após o nascimento com vida, corroborada pelo artigo 2º do nosso Código Civil, que afirma que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A teoria concepcionista, por sua vez, garante ao nascituro, personalidade jurídica desde a sua concepção, enquanto a teoria pré-concepcionista, fruto dos avanços tecnológicos dos últimos anos, concede os direitos de personalidade desde a fecundação do espermatozoide com o óvulo, seja no útero ou in vitro.

Ressalta-se a importância do direito de personalidade, pois está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme aduz o jurista Carlos Alberto Mota Pinto (1976, p. 152).

Após muitas controversas e conflito de teorias acerca do início da vida, foi levada ao conhecimento do STF a ADIN 350, que trata da lei de Biossegurança (Lei 11.105/05). Na ação, se discutia o parágrafo 5°, pois, segundo o Procurador Geral da República, tal parágrafo afrontava o direito à vida e a dignidade. Por fim, o STF julgou pela constitucionalidade da lei, em casos que os embriões que seriam descartados ou inutilizados, pois o descarte desses embriões seria um retrocesso para o povo, uma vez que poderiam ser utilizados em favor da sociedade (LOPES, 2012, p. 44).

Refuta dessa ideia Débora Diniz (2008), antropóloga e professora da UnB, sendo impossível precisar o momento que se inicia o processo de vida do ser humano:

Eu desafio qualquer um dos 11 ministros do STF a definir quando a vida humana tem início sem apelo à mística religiosa. Não é a Biologia que responde isso, porque ela não tem uma resposta. Nós temos apenas convicções. Posso dizer que o pulsar de um coração significa vida. Mas essa é apenas uma definição, diferente da definição do ordenamento jurídico brasileiro, que considera vida a existência de atividade cerebral. Isso é arbitrário? Sim, como todas as nossas construções sociais. A pergunta é: no caso de um embrião inviável, precisamos definir início de vida? A resposta é não. 

Adotou-se o princípio da proporcionalidade, reconhecendo o direito à vida de milhões de pessoas, já formadas, crescidas e com famílias, com doenças que possivelmente poderão ser curadas ou ter melhoras em seu quadro, com a evolução das pesquisas com as células dos embriões congelados, ou seja, com as células-tronco embrionárias.

Vale lembrar que a lei de Biossegurança continua a proteger os embriões, autorizando somente à pesquisa os embriões fertilizados in vitro que não se demonstrem aptos ao desenvolvimento correto, seja por um problema de natureza fisiológica, seja porque, depois de três anos congelados, não mais podem ser implantados com segurança em um útero materno (DINIZ, 2008).

1.2.  Conceito de morte 

Desde a época dos grandes filósofos na Grécia antiga, o tema morte foi amplamente debatido. Sócrates, no seu leito de morte, pouco antes de ingerir “cicuta”, afirmava que morrer pode ser um bem e que, se está certa a tradição grega que crê na emigração da alma deste mundo para outro, o filósofo acreditava na imortalidade humana e desnecessidade de temer a morte (apud MOLLER, 2007, p. 28).

Aristóteles tem pensamento contrário: na sua teoria, o corpo humano e a alma são objetos inseparáveis e o homem é o corpo animado pela alma, quando o corpo morre, a alma deixa de animá-lo, e o homem se extingue. A morte é entendida como o mais temível de todos os males (apud MOLLER, 2007, p. 28).

Para Epicuro, doutrinador na arte do prazer supremo, é enfático com a máxima “É insensato aquele que teme a morte”. Devemos viver bem, para podermos morrer bem e, sendo a morte inevitável, acidental e fortuita, evitá-la é travar uma luta que não se pode vencer, é passar uma espécie de morte em vida (apud MOLLER, 2007, p. 29).

O conceito científico de morte também se mostra bastante controverso – quando se inicia, quando se finaliza, se é um ato único ou uma sucessão de atos. A verdade é que a morte não pode ser definida como um momento, mas sim uma etapa, um processo sequencial, que se alonga durante um período lento e progressivo. De acordo com Hélio Gomes (1994, p. 604):

a dificuldade ou impossibilidade de definir a vida existe também no tocante à definição da morte, com a agravante de que a respeito desta o mistério é maior. Dizem, por exemplo, que a morte é o contrário da vida; é a cessação da vida; é a passagem dum estado de equilíbrio instável para o de um equilíbrio estável. Os conceitos, também, não satisfazem. As definições de morte são por igual ininteligíveis, embora ela esteja constantemente a nosso lado, invisível, sem dúvida, mas presente, à espreita, à espera.

A Tanatologia é a ciência que estuda o processo de morte, deriva de  Tanathos - o deus da morte e Logia -  ciência. Os conceitos utilizados para o estudo da Tanatologia estão baseados na Física Moderna, Psicologia Budista Tibetana, Junguiana e Humanista.

Segundo Augusto César Ramos, a morte significa a “cessação de toda atividade funcional peculiar a animais e vegetais, tempo decorrido entre o começo e o fim da existência” (RAMOS, 2003, p. 30). Num passado remoto, a morte era caracterizada quando se cessavam os batimentos cardíacos, interrompendo a circulação de sangue. Com o avanço da tecnologia, esse conceito ficou defasado e a implementação de aparelhos de ressuscitação cardíaca e aparelhos que substituem a massa cardíaca foram cruciais para uma nova roupagem no conceito de morte.

Foi em 1959 que se adotou como ponto determinante da morte o conceito de morte encefálica, que teve como base empírica a observação de pessoas em comas irreversíveis, onde a atividade cerebral é mínima, mas as funções cardiorrespiratórias eram mantidas de forma artificial. A morte encefálica pode ser definida, nas palavras de Cristina Lima (2005, p. 08), como:

paragem irreversível do funcionamento do organismo como um todo, sendo o todo maior que a soma das partes. A definição de organismo como um todo é feita em termos fisiológicos: com controlo da respiração, da temperatura, do equilíbrio hidroeletrolítico, da consciência, controlo autonômico, regulação neuro endócrina, comportamento sexual e fome. O organismo como um todo poderia funcionar mesmo sem alguns subsistemas.

Após determinada a morte encefálica, o corpo médico nada mais pode fazer. Em média de duas semanas, todas as funções vitais do paciente estarão encerradas, podendo-se interromper a administração de medicamentos, tratamentos e aparelhos de manutenção da vida. Assim, a morte encefálica poderá ser declarada por dois médicos, de qualquer área de especialização, que não façam parte do corpo médico responsável pelo transplante. Aí, pode-se proceder ao transplante de órgãos, nos termos da Lei 9.434 de 1997.

Vale lembrar que o conceito de morte encefálica é mundialmente aplicado e consolidado, seja nas áreas da ciência médica, seja na jurídica, como o melhor critério para definir-se a certeza da morte.

2. Direito à vida

O Direito à Vida, princípio constitucional previsto no artigo 5°, listado entre os valores básicos dos direitos fundamentais do Estado Brasileiro, sempre foi objeto de pesquisa por parte da doutrina jurídica, biológica e médica. Através destas searas de pesquisas, é possível hoje visualizar em que momento inicia-se a vida e quais suas consequências na sociedade.

O Direito à vida parte como premissa básica, pois sem esse direito, ficaria difícil garantir outros direitos e pode-se afirmar é o ponto de partida para a concretização de outros direitos fundamentais.  É importante salientar o dever do Estado em garantir e promover o acesso à vida, não somente em seu caráter existencial, mas também a conexão com outros pontos que a torne digna, com inclusão social.

Temos uma exceção encartada na Constituição quanto a esse direito, que diz respeito à pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a). Outros valores constitucionais ou direito de terceiros podem mitigar a primazia da vida, como é o caso da legítima defesa e o estado de necessidade.

As questões referentes ao Direito à vida sempre foram debatidas ao longo dos séculos, desde que a vida foi concebida como direito natural pertencente a todos os seres humanos, como um direito universal e imutável que, ao longo da doutrina jus naturalista ganhou força, com os preceitos de uma ordem superior, na qual os direitos dos homens deveriam estar em conformidade com as leis universais.

O ser humano é titular do direito à vida, costuma-se dizer que onde há vida humana, existe o direito a vida, surge desde a sua origem, a fecundação, até a sua morte. É direito tão importante e generalista que dele urge outros princípios, de igualdade, dignidade, que só se materializam com o direito à vida. Nesse sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 297) escreve que “a ideia de igual dignidade de todos os seres humanos ficaria ferida se fosse possível graduar o direito à vida segundo aspectos acidentais que marcam a existência de cada pessoa”.

Para a professora Roxana Borges (2009, p. 15), “na atual concepção jurídica da pessoa humana, basta ter qualidade de ser humano para o ordenamento jurídico reconhecer a qualidade de digno”.

3. Direito à morte

Os conflitos de interesses existem nas mais variadas situações dentro deste assunto e decorre do interesse do corpo médico em adotar tentativas que exorbitem o poder de cura da medicina, fazendo que o paciente enfrente doloroso processo de definhamento, sem que tenha o seu direito de opção, a sua liberdade de escolha respeitada.

São vários os motivos que levam os profissionais de saúde a utilizarem procedimentos que prologuem a vida do paciente em estado terminal. Mesmo sabendo da atual debilidade e na possibilidade quase inóspita de cura, o corpo médico tende a prática de atos, pois se encontram vinculados emocionalmente com o paciente e sua família, seja porque a não tentativa de tratamento se consideraria desistência da vida, já que o médico desde a sua formação acadêmica, tende a ter uma visão vitalista, de evitar a morte a qualquer custo e até mesmo por pressões externas, seja por grupos políticos e religiosos, que defendem a ideia de não abreviar a vida em nenhuma circunstância (DINIZ, Débora & COSTA, Sérgio, 2004, p. 129).

Exemplos mais comuns de recusa ou descontinuidade de tratamento devido a fardo ou desgaste excessivo: paciente com doença renal em estágio terminal opta por descontinuar a hemodiálise porque lhe falta energia para relacionar-se com outras pessoas e para preocupar-se consigo próprio; um pai de família recusa receber tratamento cirúrgico porque esse procedimento envolveria a venda da casa ou gastos de dinheiro designado para a educação de seus filhos e uma testemunha de Jeová recusa uma transfusão de sangue de sangue que permitiria prolongar a sua vida por acreditar que, submetendo-se à essa medida, estaria cometendo um pecado grave.

A ponderação de bens e interesses, em se tratando de princípios constitucionais, tendem a ser uma complicada área de atuação, pois os princípios já estudados são normas semanticamente abertas que corporificam os mais altos valores da ordem jurídica. Os princípios não predeterminam os seus usos e modalidades de aplicação, pois quando esses princípios tendem a se confrontar, em especial no referido trabalho, o direito à vida x direito à morte com dignidade, se faz necessária a aplicação da técnica em estudo.

Quando os princípios entram em conflito, é gerada uma necessidade de solução e não será possível a utilização os critérios tradicionais da antinomia jurídicas pois, como estamos tratando de princípios constitucionais, não existe hierarquia entre eles, diferente seria se tratasse de normas infra constitucionais, que poderá ser utilizado o critério cronológico, hierárquico e da especialidade. Conforme cita o professor Gilmar Ferreira Mendes, “tem-se, pois, autêntica colisão apenas quando um direito fundamental afeta diretamente o âmbito de proteção de outro direito fundamental” (2012, p. 269).

Nesses casos, a realidade fática deve ser valorada, a fim de definir através da hermenêutica constitucional, inclinando-se em favor de um princípio em desfavor de outro, criando um hierarquia de princípios a posteriori, dependendo do estudo tópico de cada caso concreto, tendo como base elementos valorativos. Vale ressaltar que a incidência de um princípio não elimina a aplicação do outro, apenas afasta temporariamente a sua efetividade sobre o caso concreto. No mesmo sentido, o professor Gilmar Mendes discorre, “uma valoração hierárquica diferenciada de direitos individuais somente é admissível em casos especialíssimos” (2012, p. 271).

Nesse sentido, Dworking (apud SOARES, 2010, p. 116) atribui para os princípios em conflitos a prática de sopesamento entre as normas principiológicas, a depender da dada situação jurídica.

Sendo assim, a colisão principiológica se resolve mediante um processo hermenêutico de ponderação, em que os diversos princípios jurídicos relevantes ao caso concreto são apreciados em face dos fatos e valores incidentes.

O estudo da morte digna deixa claro que o estudo dos casos concretos requer maior sensitividade por quem irá aplicar a ponderação de bens e interesses, já que é sabido da real necessidade dos enfermos e da suas urgências nas resoluções de conflitos, pois o tempo lhe é escasso. Nesses casos, incidência maior do direito à dignidade da pessoa humana deve prevalecer em detrimento do direito à vida pois ninguém pode ser compelido a ter uma sobrevida sofrida, penosa, submetendo-se muitas vezes a tratamentos degradantes –  vida só é possível com o mínimo de dignidade. Corrobora com esse pensamento, o professor Ricardo Maurício (p. 135–136), quando informa o valor basilar da dignidade da pessoa humana:

O legislador constituinte brasileiro conferiu à ideia de dignidade da pessoa a qualidade de norma embasadora de todo o sistema constitucional, que orienta a compreensão da totalidade do catálogo de direitos fundamentais, tais como os direitos individuais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade (artigo 5°).

Notadamente, a ponderação de bens e interesses deve ser sempre utilizado devido a sua alta relevância na resolução de conflitos tão complexos, tendo como base o princípio da razoabilidade para mediar essa ponderação, como uma espécie de postulado, buscando a solução adequada e proporcional (MARTINS, 2007), colocando na balança de interesses os eventuais ganhos e perdas que irão limitar os contornos a respeito da vida e morte.

4. Conclusão

Percebe-se que tanto o momento de iniciação do processo de formação da vida, como a alegação do momento exato da morte, parece sedimentado por parte da comunidade jurídica e médica, divergências existem e sempre existiram quando a celeuma decorrer de assuntos sensíveis e que despertam eloquentes pontos de vista, muitas vezes apaixonados, outras vezes cego, pela doutrinação política e/ou religiosa. Sabemos que o Estado brasileiro, apesar de sua laicidade, é predominantemente cristã, compreendendo mais da metade da população do Brasil.

Extrai-se do artigo uma visão jurídica ponderada, que tenta fundamentar seus acertos com base no entendimento do Conselho Federal de Medicina e pesquisadores do campo, afastando critérios cosmológicos e teológicos, que possuem variadas e inúmeras vertentes no território nacional. A visão firme dos operadores do Direito faz jus a sua definição como ciência não autônoma, que busca substrato nas mais variadas áreas do saber, variando desde as ciências sociais, passeando pelas biológicas e confluindo nas áreas do saber filosófico, sociológico e antropológico.

O momento de inicio da vida, bastante controvertido, ainda gera bastantes dúvidas no momento de seu início, entende-se até o porquê de tanto confronto de ideias, já que não estamos falando de direitos patrimoniais disponíveis, estamos falando da vida humana, que possui valor inestimável e garantia protetiva da Constituição da República, proteção que atinge status de direitos fundamentais (na órbita jurídica nacional) e ganho status de direitos humanos quando se remete à comunidade internacional, através de tratados celebrados, no qual o país é parte signatária.

O Brasil, seguindo grande parte dos países progressistas, vem entendendo, no âmbito jurídico, a possibilidade de mitigação do direito à vida, quando alguns fatores concretos estiverem envolvidos, notadamente, o direito à morte digna, que é latente no ordenamento jurídico. Aos poucos esse tabu vem sendo esmigalhado pela sociedade, que ainda resiste em alguns redutos, notadamente nas camadas mais conservadoras, já que sofrem de influência judaico cristã, impossibilitando a entrega do corpo à morte forçada.

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