RESUMO: Para uma melhor compreensão de nosso sistema de controle de constitucionalidade, é indispensável a realização de uma análise histórica acerca Constituições anteriores. Assim, o presente trabalho se destina ao estudo dos principais sistemas de controle existentes, sua influência em cada uma das Constituições vigentes no país, precipuamente sobre o atual modelo de controle adotado no Brasil.

Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade. Sistemas. Evolução Histórica. Influências.

1. INTRODUÇÃO:

            Diante do princípio da supremacia constitucional, que dispõe acerca da superioridade hierárquica das normas constitucionais, nenhuma norma infraconstitucional poderá estar em desconformidade com o que prevê a Constituição, sob pena de ser declarada a sua nulidade. O instrumento destinado a fazer essa verificação de compatibilidade entre a norma e a Constituição é o que se denomina de controle de constitucionalidade.

            Existe no ordenamento jurídico brasileiro dois modelos de controle de constitucionalidade das normas, sendo o primeiro denominado controle concentrado e o segundo controle difuso. O controle difuso é aquele realizado por todo e qualquer órgão integrante do Poder Judiciário quando, por meio de um incidente processual, seja arguida a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo que tenha pertinência com o caso concreto deduzido em juízo.

            Nesse sentido, toda e qualquer pessoa que tenha a pendência de um processo judicial em que incida uma norma inconstitucional poderá provocar este controle de constitucionalidade. O que se busca aqui é a defesa dos interesses subjetivos discutidos em juízo, sendo que a aferição da inconstitucionalidade da norma servirá apenas como substrato ao alcance desse direito afirmado.

            No controle concentrado, diferentemente, somente o órgão guardião da Constituição, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, é que realizará tal controle, sendo que nesta modalidade o próprio objeto da demanda é a averiguação da eventual inconstitucionalidade da lei, não existindo, portanto, direito subjetivamente afirmado em juízo. Assim, o real objetivo desta espécie de controle é a defesa do ordenamento constitucional vigente, em outras palavras, da própria supremacia constitucional.

            Os referidos modelos têm origem nos sistemas norte-americano e austríaco de controle de constitucionalidade, que servem de base ao adotado no Brasil. A influência desses pode ser obsevada quando da realização de um estudo mais detido acerca de cada uma das constituições até então vigentes e de como se desenvolvia, à época, o controle de constitucionalidade das leis.

            Nesse sentido, o presente trabalho se destina a expor a evolução histórica do controle de constitucionalidade em nosso país, destacando-se, em cada momento constitucional, as principais influências sofridas e suas principais características.

2. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 

            Como origem do modelo de controle de constitucionalidade das normas presente hoje no Brasil e em muitos outros países apresentam-se o sistema norte-americano, trazendo a teria da nulidade, e o sistema austríaco (ou europeu) com a teoria da anulabilidade.

2.1. Sistema norte-americano

            Em 1803 nos Estados Unidos da América, surge o controle jurisdicional de constitucionalidade tal qual conhecemos hoje, o qual teve suas base definidas pelo então Chief Justice da Supreme Court John Marshall, no famoso caso “Marbury vs. Madison”.

            Uadi Lammêgo Bulos traz, de forma sucinta, breve resumo do caso^[1]:

(...) Eis a resenha deste caso: Em 1801, William Marbury foi nomeado para o cargo de juiz de paz do Distrito de Columbia. O Presidente John Adams, do Partido Federalista, foi quem o nomeou, nos precisos termos de lei. Como o Presidente Adams estava terminando seu mandato, não houve tempo hábil para empossar Marbury no cargo. Então o republicano Thomas Jefferson, ao assumir a Presidência dos Estados Unidos, mandou que o seu Secretário de Estado, James Madison, negasse posse a Marbury. Este, inconformado com tal arbitrariedade, recorreu à Suprema Corte a fim de que o Secretário Madison fosse obrigado a lhe dar posse.

            Em suma, John Marshall, então Chief Justice da Corte Suprema americada, teve que decidir se a Supreme Court tinha ou não competência para apreciar o writ impetrado por Marbury, visto que a Constituição não previa de forma expressa sua competência originária para a apreciação de causas envolvendo o Secretário de Estado, existindo tão somente uma lei nesse sentido (seção 13 da Lei Orgânica da Magistratura (Judiciary Act)^[2].

            Em reflexão acerca do caso, Marshall raciocinou que se o Poder Legislativo é definido e limitado por uma Constituição escrita, não poderá este ir além do que fora fixado no ordenamento constitucional. “Ou a Constituição controla todo ato legislativo que a contrarie, ou o legislativo, por um ato ordinário, poderá modificar a Constituição”^[3].

            Coadunando seus argumentos, conclui que são nulas todas as lei que forem incompatíveis com o ordenamento constitucional desde a sua edição (teoria da nulidade), tendo em vista a supremacia conferida às constituições escritas, cabendo ao Judiciário a realização deste controle.

             Dessa forma, qualquer órgão do Poder Judiciário estará incumbido de afastar a incidência de norma inconstitucional ao caso analisado (controle difuso), devendo-se, contudo, observar os precedentes firmados pela Supreme Court por força do princípio do Stare Decisis.

            Acerca deste princípio, que vincula todos os demais órgãos do Judiciário aos precedentes firmados pela Suprema Corte Americana, Mauro Cappelletti explica que^[4]:

(...) o princípio do stare decisis opera de tal modo que o julgamento de inconstitucionalidade acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito de não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos essa lei seja, ao invés, de novo aplicada. Uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo ‘on the books’, é tornada ‘a dead law’, uma lei morta conquanto pareça que não tenham faltado alguns casos, de resto excepcionalíssimos, de revivescimento de uma tal lei por causa de uma ‘mudança de rota’ daquela Corte.

2.2. Sistema austíaco (ou europeu)

            Em contraponto ao sistema norte-americano, no qual todo e qualquer órgão do Poder Judiciário teria competência para a apreciação de eventual incompatibilidade de lei com a Constituição (controle difuso), surge o sistema austríaco como obra de Hans Kelsen que definiu na Constituição da Áustria de 1920 a criação de uma Corte Constitucional, órgão com competência exclusiva para a apreciação das demandas de controle de constitucionalidade.

            De forma sucinta, Uadi Lammêgo Bulos traz os principais pontos legados pelo sistema austríaco^[5]:

(...) o sistema austríaco mostrou que: (i) os atos legislativos e os administrativos podem ser objeto de controle abstrato de normas; (ii) apenas as normas vigentes podem ter a constitucionalidade fiscalizada na via abstrata; (iii) o Tribunal Constitucional pode utilizar a interpretação conforme à constituição, evitando que as leis dotadas de significados reputados inconstitucionais deixem de ser aplicadas; e (vi) quando o Tribunal pronuncia a inconstitucionalidade de uma lei (via concentrada), os efeitos da cassação começam a contar da data em que o julgamento foi publicado (eficácia ex nunc). Nessa hipótese, inexistirá retroatividade. Porém, a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, via de exceção, é retroativa, voltando no tempo e desfazendo os efeitos dos atos contrários à Constituição.

            Portanto, verifica-se que, como regra, adotou-se a teoria da anulabilidade, em que a decisão que declara a inconstitucionalidade de determinada lei só produzirá efeitos a partir da cassação da norma objeto de controle (eficácia ex nunc), salvo quando realizado pela via incidental, caso em que produzirá efeitos retroativos (eficácia ex tunc).

2.3. Sistema brasileiro

            Embora existam alguns doutrinadores que classificam o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade como um sistema misto, tendo em vista a possibilidade de sua realização tanto pelo Poder Judiciário quanto pelos demais Poderes Estatais, tal classificação não está em consonância com o que apresenta Hans Kelsen em seu livro “Jurisdição Constitucional”^[6].

            Primeiramente, não há que se falar na existência de um controle político de constitucionalidade no Brasil, tendo em vista que não existe uma “Corte Constitucional” propriamente dita, que seria uma espécie de “quarto poder” destinado tão somente à realização de controle de constitucionalidade.

            O Supremo Tribunal Federal é órgão integrante do Poder Judiciário nacional, o qual, além do papel de guardião da Constituição, possui competência recursal, o que não ocorre nos países que adotam o sistema político de controle.

            Por sua vez, o denominado sistema misto de controle de constitucionalidade é aquele em que mescla o modelo jurisdicional com o político, ou seja, há a existência concomitante de um órgão de natureza política que realiza o controle de algumas leis, enquanto outras ficam a cargo do Poder Judiciário. É o que ocorre por exemplo na Suíça, em que o controle das Leis Nacionais é de atribuição do Parlamento, enquanto aquele destinado às leis locais é de competência do Judiciário. Evidentemente, não é o que ocorre em nosso país.

            Dessa forma, diante da classificação trazida por Kelsen, verifica-se que o sistema brasileiro se amolda melhor ao modelo jurisdicional de controle de constitucionalidade, tendo em vista a predominância de sua realização no próprio Poder Judiciário^[7].

3. EVOLUÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO:

            Para uma melhor compreensão de nosso sistema de controle de constitucionalidade, é indispensável a realização de uma análise histórica acerca Constituições anteriores.

3.1. Constituição de 1824

            A Constituição Imperial adotava o entendimento de que somente o Poder Legislativo, como criador das leis, teria autoridade para aferir a sua eventual incompatibilidade com o ordenamento constitucional^[8].

            Dessa forma, não havia qualquer espaço para a realização de tal controle pelo Judiciário, até porque o entendimento adotado à época era o de que isso significaria uma invasão dos poderes do Legislativo, “destruindo o equilíbrio e a harmonia que deveria existir entre eles a fim de se evitar os abusos resultantes da concentração de poderes”^[9].

3.2. Constituição de 1891

            Fortemente influenciada pela doutrina norte-americana do judicial review, a Carta Magna de 1891 conferiu ao Poder Judiciário a competência para a realização do controle de constitucionalidade pela via incidental.

            Surge, assim, o controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro, “atribuindo-se a todos os órgãos do Poder Judiciário, federais ou estaduais, a competência para aferir a compatibilidade das leis com a Constituição, desde que houvesse provocação nesse sentido”^[10].

            Acerca do tema, Gilmar Ferreira Mendes leciona que^[11]:

Não havia mais dúvida quanto ao poder outorgado aos órgãos jurisdicionais para exercer o controle de constitucionalidade. A reforma constitucional de 1926 procedeu a algumas alterações, sem modificar, no entanto, a substância.

Consolidava-se, assim, o amplo sistema de controle difuso de constitucionalidade do Direito brasileiro. Convém observar que era inequívoca a consciência de que o controle de constitucionalidade não se havia de fazer in abstrato. “Os tribunais – dizia Rui – não intervêm na elaboração da lei, nem na sua aplicação geral. Não são órgãos consultivos para o legislador, nem para a administração (...)”. E sintetizava, ressaltando que a judicial review “é um poder de hermenêutica, e não um poder de legislação”. 

3.3. Constituição de 1934

            A Constituição de 1934, por sua vez, trouxe diversas inovações no campo do controle de constitucionalidade, principalmente no que tange à implementação da chamada “reserva de plenário” ou cláusula “full bench”, exigindo-se maioria absoluta dos membros de tribunais para a declaração de inconstitucionalidade^[12].

            Ademais, conferiu a competência do Senado Federal para suspender os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, “emprestando efeito erga omnes à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”^[13].

            Foi criada, também, a chamada representação interventiva com o fim de aferir a regularidade da intervenção da União nas demais unidades da federação. Sobre o tema, Gilmar Mendes explica que^[14]:

Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida pelo Texto Magno de 1934 se referia à “declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal”, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto é, a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art. 7º, I, a e h, da Constituição. Cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, §3º), à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, §2º).

            Por fim, a Carta de 1934 trouxe vedação expressa proibindo ao Poder Judiciário apreciar questões eminentemente políticas (art. 68 da Constituição de 1934), bem como “instituiu o mandado de segurança, remédio judicial de proteção a direito líquido e certo do indivíduo contra ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder”^[15].

3.4. Constituição de 1937

            Representando inequívoco retrocesso ao que fora conquistado até então em matéria de controle de constitucionalidade das normas, a Constituição de 1937, embora tenha mantido as disposições referentes ao modelo difuso de controle, trouxe novos instrumentos que evidenciam um verdadeiro enfraquecimento do papel do Judiciário^[16].

            Em seu artigo 96, parágrafo único, conferiu nova atribuição ao Presidente da República que, quando considerar a lei declarada inconstitucional como imprescindível ao bem estar da sociedade, poderia submeter ao Legislativo a decisão proferida pelo Poder Judiciário. Caso o Parlamento entendesse pela validade da norma, pelo voto de 2/3, em cada casa legislativa, tornar-se-ia sem efeito a decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei.

            Como se não bastasse, o Mandado de Segurança perdeu o seu status constitucional, passando a ser regulamentado por lei ordinária, que “excluiu da apreciação judicial, na via mandamental, os atos do Presidente da República, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores dos Estados”^[17] (art. 319 do Código de Processo Civil de 1939).

3.5. Constituição de 1946

            A Constituição de 1946 veio a reestabelecer o controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil, pondo fim à possibilidade dos demais Poderes estatais tornarem sem efeito as decisões proferidas pelo Judiciário, trazendo de volta, também, a possibilidade de o Senado Federal suspender os efeitos das leis declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte^[18].

            Preservou a chamada “cláusula de reserva de plenário” que, como visto, impõe aos tribunais que as decisões tidas em sede de controle de constitucionalidade sejam realizadas pela maioria absoluta dos membro do Tribunal.

            No que tange à representação interventiva, houve modificação condicionando à apreciação prévia pelo Supremo Tribunal Federal, atribuindo ao Procurador-Geral da República a legitimidade de representar a inconstitucionalidade^[19].

             Cumpre destacar que, até então, inexistia a forma abstrata de controle de constitucionalidade no país, que veio a ser introduzida pela Emenda Constitucional nº 16/1965, durante a vigência da Carta Magna de 1946.

            Acerca desta inovação trazida pelo constituinte derivado, Gilmar Mendes leciona que^[20]:

A Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. (...)

A implantação do sistema de controle de constitucionalidade, com o objetivo precípuo de “preservar o ordenamento jurídico da intromissão de leis com ele inconviventes”, veio somar aos mecanismos já existentes um instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurídico objetivo.

Finalmente, não se deve olvidar que, no tocante ao controle de constitucionalidade da lei municipal, a Emenda n. 16 consagrou, no art. 124, XIII, regra que outorgava ao legislador a faculdade para “estabelecer processo de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Município em conflito com a Constituição Estadual”.

3.6. Constituição de 1967/1969

            Mantendo o que previa até então acerca do controle difuso e abstrato de constitucionalidade, a Constituição de 1967 não trouxe modificações tão significativas no que tange ao tema.

            Entretanto, cumpre destacar as sucintas inovações trazidas, como a ampliação da representação interventiva confiada ao Procurador-Geral da República, com o objetivo de preservar a observância dos chamados princípios sensíveis e a execução de lei federal.

            Ademais, como afirma Gilmar Mendes, a Carta de 1967 “não incorporou a disposição da Emenda n. 16/65, que permitia a criação de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declaração de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Constituições Estaduais”^[21].

            Contudo, a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 trouxe modificação incluindo ao texto constitucional disposição expressa acerca do “controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da constituição do Estado, para fins de intervenção no Município”^[22].

3.7. Constituição de 1988

            Ordenamento constitucional vigente até hoje, a Carta Política de 1988 trouxe fortes inovações no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, principalmente no que se refere aos legitimados à provocação da Suprema Corte por meio de tais ações.

            Atribuição que antes se concentrava nas mãos de uma única pessoa, o Procurador-Geral da República, passou a ser desempenhada por uma série de pessoas determinadas taxativamente na Constituição, como o Presidente da República, Governadores de Estado, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Partido Político com representação no Congresso Nacional, dentre outros legitimados (art. 103, da Constituição Federal de 1988).

            Ademais, trouxe novos instrumentos de controle de constitucionalidade. Cumpre destacar, em primeiro lugar, a possibilidade de controle das omissões legislativas, tratando-se de uma inconstitucionalidade gerada por uma falta de regulamentação dos dispositivos constitucionais que não possuem eficácia plena, que se dá por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), em se tratando de controle abstrato, e pelo Mandado de Injunção, em se tratando de controle difuso (art. 103, §2º e 5º, LXXI, respectivamente, da Constituição Federal).

            Com o advento da Emenda Constitucional 3 de 1993, houve a inserção da chamada Ação Declaratória de Constitucionalidade, destinada especificamente a sanar as controvérsias judiciais acerca constitucionalidade, ou não, de lei ou ato normativo federal.

            Por fim, cumpre destacar as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que implementou “três importantes inovações ao controle de constitucionalidade das leis, a saber”^[23]:

a)       ampliação da legitimação para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade (nova redação ao art. 103);

b)       criação da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (art. 103-A);

c)       exigência do requisito “repercussão geral das questões constitucionais discutidas” para a admissibilidade do recurso extraordinário (art. 102, §3.º).

4. CONCLUSÃO:

            Ante todo exposto, é possível se verificar que em todas as constituições vigentes no país houve alguma influência dos sistema de controle austríaco e norte-americano.

            Diversos são os institutos que foram importados e adaptados ao cenário social, político e econômico do Brasil. Isso se dá em razão da impossibilidade de aplicação pura dos institutos vigentes estudados, diante das particularidades próprias do sistema político administrativo aqui implementado.

            Portanto, pode-se dizer que o controle de constitucionalidade das leis é realizado tanto pelo Poder Judiciário, quanto pelos demais Poderes da República (Legislativo e Executivo), cada um em dado momento oportuno e com a profundidade própria compatível com as suas atribuições.

5. REFERÊNCIAS:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª Ed. Porto Alegre, Sergio A. Fabris, Editor, 1999.

CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de. Efeito Vinculante e a concentração da jurisdição constitucional no Brasil. 1ª Ed. Brasília: Consulex, 2012.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2007.

PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.