RESUMO: Este artigo tem por ideal expor situações corriqueiras no dia a dia do consumidor, no entanto, vista com pouca importância, inclusive a nós operadores do direito. A chamada cobrança indevida de pequeno valor. Diante de tal situação, venho por esse meio de comunicação tentar mostrar o grau de importância que esse tema possui, em defesa da sociedade.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da pessoa humana; direito do consumidor; cobranças indevidas de pequeno valor; dano moral e seu caráter punitivo e compensatório;

1. INTRODUÇÃO.

O objetivo do presente artigo é expor situações onde o consumidor é lesado financeiramente, acima de tudo, subjetivamente.

São situações corriqueiras existentes no Brasil por empresas de prestação de serviço, especificamente, consumeristas. De modo que tal lesão é maquiada pelo baixo valor monetário da cobrança e, no momento que visualizamos o tamanho da sua extensão é que temos uma dimensão da mesma.

Uma lesão coletiva ocorre sobe os olhos dos consumidores brasileiros no momento em que as grandes e “sanguessugas” empresas impõe a cobrança de pequenos valores, indevidamente.

Em primeiro momento imagina-se um lucro pequeno e insignificante, no entanto, deve-se imaginar o mesmo lucro pequeno e insignificante em grande escala.

Em prol do consumidor hipossuficiente, vulnerável e com base na dignidade da pessoa humana, no caráter punitivo e compensatório do dano moral, escrevo o presente artigo.

2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A FUNÇÃO SOCIAL

Nota-se certa dificuldade para definir o conceito de dignidade da pessoa humana devida a sua subjetividade, no entanto, sabe-se que se trata de uma clausula geral e dela é derivada diversas prerrogativas e garantias fundamentais.

É necessário fazer um filtro das prerrogativas e garantias fundamentais em prol do objetivo desse artigo.

Assim, “O homem não deve ser protegido somente em seu patrimônio, mas, principalmente, em sua essência”, bem como: “a previsão legal dos direitos da personalidade dignifica o homem”. (GAGLIANO; FILHO, 2009, p.135).

Segundo Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2009) o direito da personalidade tem como ideal a verdadeira essência humana podendo ser abrangido às projeções físicas, psíquicas e morais do homem.

Os direitos da personalidade são nada mais do que uma tentativa efetiva da concretização da clausula geral da dignidade da pessoa humana.

Filtrando, chegamos ao Direito à integridade moral, composto por direito à honra, à imagem e à identidade, fundamentado e justificado pela CRFB/88 em seu artigo 5, inciso X, abaixo transcrito.

 Art. 5º:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Direito à honra, acompanha o cidadão mesmo até após a morte, característica essa que demonstra a sua inerência à pessoa humana.

Para (Pablo Stloze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, 2009, p.174): “A imagem, em definição simples, constitui a expressão exterior sensível da individualidade humana, digna de proteção jurídica”.

O Direito da imagem ainda pode ser dividido em duas vertentes, a imagem propriamente dita e a imagem reflexa perante a sociedade.

Já o direito à identidade traduz a ideia de proteção jurídica aos elementos distintivos da pessoa, natural ou jurídica, no seio da sociedade (GAGLIANO; FILHO, 2009, p.175).

O Direito à integridade moral deve ser respeitado, concretizado e efetivo em todos os âmbitos da vida social dentro de uma sociedade. É ainda, o mínimo da essência da dignidade da pessoa humana.

No âmbito consumerista não é diferente, aliás, deve ser majorada a necessidade de efetivar tais prorrogativas uma vez que se trata de uma relação de vulnerabilidade e hipossuficiência.

Visando proteger e preservar tais direitos nas relações humanas, surgem então, os princípios da função social e da boa fé objetiva, regendo toda e qualquer relação.

Diante do direito moderno, é inadmissível que em um contrato seja ele de consumo ou não, não se respeite a boa fé objetiva e a função social. Trata-se na verdade de requisitos intrínsecos. Não se pode estabelecer um vinculo entre pessoas e um determinado objeto visando unicamente o lucro.

Afirmam, Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

 Trata-se de cláusulas gerais ou conceitos abertos (indeterminados) que, à luz do principio da concretude devem ser preenchidos pelo juiz, no caso concreto, visando a tornar a relação negocial economicamente útil e socialmente valiosa.

Aliás, de nada adianta concebermos um contrato com acentuado potencial econômico ou financeiro, se, em contra partida, nos depararmos com um impacto negativo ou desvalioso no campo social. (GAGLIANO; FILHO. 2009.p.79)

Além dos princípios mencionados acima temos também o artigo 421 do Código Civil que traz a seguinte redação: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Assim, fica claro que a liberdade de contratar é plena, mas não é absoluta, devendo respeitar a função social do contrato.

Nesse sentido, Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ensina:

Essa liberdade negocial deverá encontrar justo limite no interesse social e nos valores superiores de dignificação da pessoa humana. Qualquer avanço para além dessa fronteira poderá caracterizar abuso, judicialmente atacável. Nesse ponto sim, andou bem o legislador, ao impor limite à liberdade de contratar, em prol do interesse social.

O banimento das clausulas leoninas não deve se dar apenas no âmbito trabalhista ou do consumidor, mas sim em todo e qualquer contrato, civil ou empresarial, entre partes economicamente iguais ou não. (GAGLIANO; FILHO, 2009, P.90)

Ao estabelecer um vinculo na relação negocial, a função social, boa fé objetiva, a honra, a imagem e a identidade devem ser respeitadas e conservadas em todo momento, inclusive de forma preventiva, pois, todos esses mecanismos existem para efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

A necessidade de aplicar os referidos princípios também é assegurada pelo novo código de processo civil de 2015, onde no seu artigo 8°, traz a seguinte redação:

Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Nesse mesmo sentindo, Fred Didier Junior nos ensina:

A argumentação jurídica em torno da dignidade da pessoa humana pode, com o perdão pelo truísmo, ajudar na humanização do processo civil, ou seja, na construção de um processo civil atento a problema reais que afetem a dignidade do individuo. (JUNIOR, 2015, P. 77).

Evidenciando que o direito moderno deve sempre promover a dignidade da pessoa humana, independente do seu ramo.

2.1 INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.

A atual Constituição chamada carinhosamente de cidadã, busca o amparo a todos, independentemente da classe socioeconômica de modo igualitário e isonômico.

Quando se trata de busca da tutela jurisdicional não é diferente. Todo cidadão que estiver em litigio poderá buscar o Poder Judiciário.

O que é positivado na atual CRFB, em seu artigo 5° inciso XXXV que informa: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O mestre Alexandre de Moraes nos ensina:

Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue. (MORAES, 2009, P.83).

O acesso à justiça exterioriza-se por meio do princípio da inafastabilidade da jurisdição que por sua vez é positivado no inciso XXV do artigo 5° da CRFB 88, enquadrando-se como um direito fundamental.

Assim, o acesso à justiça é também um requisito mínimo da vida em sociedade.

Nesse sentido, Fernando Pagani Mattos alega:

Esse entendimento suscita que o acesso à justiça abrange todas as áreas do poder, de maneira que os cidadãos possam exercer seus direitos inclusive frente a atividades estatais. Desse modo, garantem-se os fundamentos da democracia e da estrutura de um Estado fundado sobre suas bases. Eis o novo argumento que determina a compreensão do acesso à justiça como direito fundamental, uma vez que – ao proporcionar o mínimo existencial ao cidadão- efetiva-se também a dignidade da pessoa humana. (MATTOS, 2011, p.72)

Deve-se sempre respeitar o direito ao acesso à justiça, independente, de qual seja o valor monetário da causa ou do grau de importância para o julgador, sendo observados somente os requisitos do direito de ação.

3. COBANÇA INDEVIDA DE PEQUENO VALOR.

Resta claro a importância da dignidade da pessoa humana e suas definições nas relações negociais, bem como: a honra, a imagem, a identidade, função social do contrato, boa fé objetiva e a inafastabilidade jurisdicional.

Entretanto, deve-se levar em consideração, especificamente nas relações de consumo, que tais prerrogativas e garantias devem ser respeitadas independentemente do valor da lesão sofrida.

Nota-se um grande número de cobrança indevida de pequenos valores por meio de cartas ou ate mesmo de descontos efetuados na conta bancaria do consumidor.

Segundo o PROCON a cobrança indevida é a principal reclamação dos consumidores.

Focando exclusivamente na cobrança indevida de pequeno valor, a mesma não possui amparo jurisprudencial adequado. Leva-se em conta também o valor da cobrança.

A problemática deve ser enxergada na sua amplitude, ou seja, a quantidade de pessoas lesadas e a quantidade de lucro indevido que empresa terá ou teria. De modo que deve ser questionada a capacidade que a empresa poderia arrecadar com a quantidade de cobranças.

Importante também salientar que muitos dos consumidores preferem efetuar o pagamento a ingressar com ação judicial, haja vista o valor da cobrança, ou seja, dependendo do numero de pessoas que realizam o pagamento, já há o lucro independentemente das possíveis ações judiciais.

No momento em que a empresa efetua tais cobranças, a mesma fere o princípio da dignidade da pessoa humana e todas as suas definições e facetas, em busca do lucro.

4. DO ENRIQUECIMENTO ILICITO/SEM CAUSA

É necessário conceituar:

O enriquecimento ilícito é a transferência de bens, valores ou direitos, de uma pessoa para outra, quando não é caracterizada uma causa jurídica adequada.

Exemplo: cobrança de tarifas, por instituição financeira ou por empresa de telefonia, não previstas na legislação ou que não atendam a serviços efetivos. (NORMAS LEGAIS, WEB). 

O código civil de 2002 traz amparo legal em seu artigo 884 com a seguinte afirmação: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à causa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

O termo enriquecer deve ser entendido de forma sistemática de acordo com o caso concreto. Ao efetuar cobranças indevidas de pequeno valor, inicialmente o acréscimo patrimonial não aparenta ser acentuado, assim como a perda também. Entretanto, deve-se analisar colocando o potencial de arrecadar em grande escala e o grande número de arrecadação. Da mesma forma, deve se levar em consideração também a perda da sociedade civil como um todo, afrontando a dignidade da pessoa humana.

5. DANO MORAL

O Dano moral é toda lesão que atinge o subjetivo íntimo do ser e insensível aos olhos, ferindo diretamente ou indiretamente à dignidade da pessoa humana.

Devidamente fundamentado no artigo 5°, inciso V, com a seguinte afirmação: ”é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Completando, "Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização" (STJ - REsp 8.768-0/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 18/02/1992).

Grande parte da doutrina afirma que tal lesão tem que ser profunda para gerar indenização, fundamentando-se no mero aborrecimento do dia-dia em sociedade.

É o que manda a jurisprudência abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE TELEFONIA. VELOX. SERVIÇO DE DADOS. INTERNET. TESTE DE INSTALAÇÃO PREVISTO EM CONTRATO, SEM QUALQUER ÔNUS PARA O CONSUMIDOR. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE QUE NÃO ULTRAPASSA A ESFERA DO MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. É tranquila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mero aborrecimento, mágoa ou excesso de sensibilidade por parte de quem afirma dano moral, por serem inerentes à vida em sociedade, são insuficientes à caracterização do abalo, visto que tal depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido. (STJ - AREsp: 434901 RJ 2013/0385223-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/04/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2014).

Por outro lado, temos também a ideia do caráter dúplice do dando moral, onde deve ser observado no caso concreto o caráter compensatório e punitivo da indenização.

Compensatório no sentido de compensar o quanto sofrido ao cidadão/consumidor e punitivo no sentido de impor uma “pena” para o ato ilícito da outra parte. Uma tentativa de “punição” e prevenção, no sentido de coibir que a empresa venha repetir tal lesão.

É o que informa jurisprudência abaixo:

Os danos morais são fixados pelo juiz de acordo com sua livre convicção e bom senso, levando-se em consideração que a indenização deve possuir um caráter punitivo e compensatório, sem que signifique o enriquecimento do ofendido em detrimento do ofensor e deve ter como critérios a intensidade e a gravidade do dano causado, a repercussão da ofensa e a posição social e econômica das partes. (RE 534345, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 09/05/2008, publicado em DJE-094 publicado em 27/05/2008).

De um lado temos a ideia do mero aborrecimento que afasta totalmente a analise do quantum debeatur da indenização, indeferindo o pedido. De outro lado temos ideia de analisar caso a caso, aplicando o caráter punitivo e compensatório conforme o caso concreto, respeitando os seus limites.

Certo que ocorreu uma proliferação dos pedidos de indenização do dano moral. Certo também que existe o mero aborrecimento do convívio societário.

Todavia os nobres julgadores devem observar o caso concreto, não é porque que a cobrança indevida possui um valor pequeno, que não cabe indenização. O caráter compensatório e punitivo entra nesse exato momento, uma vez que é necessária uma visão sistemática das cobranças, observando-a em grande escala.

É inadmissível que tais condutas realizadas pelas grandes empresas ocorram com tanta frequência, afastando assim, por completo o fundamento de um erro justificável.

Em verdade, o caráter punitivo do dano moral é importado dos Estados Unidos da América, onde se considera uma punição penal dentro do âmbito civil. Caracterizado pela tese do desestímulo, gerando indenizações de valor altíssimo aos cidadãos.

No caso em tela, a BMW North America Inc. foi condenada ao pagamento de US$ 2.000.000,00 (dois milhões de dólares) a título de danos punitivos a um consumidor, que se sentiu lesado diante da falta de prévia comunicação, por parte da distribuidora americana dos veículos BMW, acerca da nova pintura realizada em seu veículo, ocorrida em função de pequenas avarias resultantes da importação do veículo da fábrica alemã. (CONJUR,2002,WEB).  

De fato, os sistemas dos ordenamentos jurídicos entre Brasil e EUA são incompatíveis, daí a impossibilidade de aplicar o caráter punitivo puro e propriamente dito.

Nesse sentido, tendo em vista a própria natureza jurídica dos danos punitivos acima exposta, verifica-se que os mesmos jamais poderão ser aplicados em território brasileiro, uma vez que não guardam qualquer relação com o instituto da responsabilidade civil. (CONJUR, 2002,WEB) 

Enquanto isso, o Brasil é ”campeão” em numero de reclamações no quesito prestação de serviço.

Ao mencionar qualquer espécie de direito, é necessário falar também em adequação do direito à realidade, com base na isonomia efetiva, ou seja, é possível copiar a ideia do dano moral punitivo e adequar à realidade fática do Brasil, fazendo uma mistura harmônica entre o caráter punitivo, compensatório e os limites da indenização. O que denominamos de dano moral hibrido.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ - VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DELINEADAS SOBERANAMENTE PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA - TORTURA COMETIDA POR POLICIAIS CIVIS.

(...)

2. Cabe ao Superior Tribunal de Justiça o controle do valor fixado a título de indenização por dano moral, que não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do ofensor, para que não volte a reincidir.

 (STJ - REsp: 487749 RS 2002/0165390-2, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 03/04/2003, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 12.05.2003 p. 298)

Complementando a jurisprudência citada acima, André Gustavo Corrêa de Andrade, alega:

Assim, no que diz respeito especificamente ao dano moral, a afirmação de que a indenização, quando fixada em montante que busca tão-somente compensar ou satisfazer a vítima, já traz em si a finalidade punitiva deve ser recebida com reservas. Apenas abstratamente, de forma secundária, tal indenização estaria a desempenhar o papel de punição. O que imprimiria, concretamente, de forma primária, caráter de sanção penal à indenização seria justamente a inexistência de equivalência entre o dano e a indenização, com maior peso para esta última. Assim, apenas quando o agente fosse condenado ao pagamento de uma quantia cujo valor ultrapassasse o montante considerado necessário para a compensação do dano – e somente então – seria possível falar, legitimamente, em uma indenização punitiva ou que tivesse o propósito concreto e primário de punir o ofensor. (ANDRADE, 2003,WEB).

A problemática do presente artigo gera também uma descrença no Poder judiciário, que não alcança somente ao autor da ação que busca a tutela jurisdicional, mas também ao réu.

Devido à falta de “punição”, as empresas, que de fato, efetuam as pequenas cobranças, pois, as acreditam que não haverá uma “punição” severa.

Nesse sentido, Fernando Pagani Mattos:

Com base na noção de que judiciário e Estado estão intimamente relacionados com as formas de poder, Vê-se que os problemas enfrentados pelo sistema jurídico são resultados da crise da relação de autoridade e poder. Por isso, é necessário parar de afirmar que a simples mudança da lei ou do texto constitucional seria suficiente para que os problemas sociais e de descumprimento do direito fossem de uma vez por todos solucionados. A descrença decorre da falta de compromisso politico para com questões sociais. (MATTOS, 2011, p. 111).

Tratando-se de valores pequenos, com fundamento no mero aborrecimento, o dano moral acaba sendo afasto ou analisado inadequadamente. Desse modo a empresa continuará a efetuar as cobranças em situações análogas bem como continuará enriquecendo ilicitamente, tendo em vista um Poder Judiciário que não impõe uma “punição” adequada.

6. CONCLUSÃO

 Diante do exposto, fica evidente a importância de aplicação e respeito à dignidade da pessoa humana em todas as situações da vida civil. Para tanto, faz-se necessário providenciar mecanismo para efetivar esta cláusula geral.

Notórios abusos à dignidade da pessoa humana ocorrem corriqueiramente na vida dos consumidores brasileiros, onde, de modo sutil, as grandes empresas efetuam cobranças e descontos diretamente na conta bancaria do consumidor. Tais cobranças são consideradas sutis por conta do valor pequeno que individualmente a mesma representa.

O direito está a serviço do homem, de modo que o Poder Judiciário deve sempre que possível e legal, atuar de forma preventiva. Assim, o remédio para tal lesão chama-se dano moral.

Atualmente, a grande parte da jurisprudência declara o mero aborrecimento como fundamento, afastando e indeferindo a indenização.

O dano moral, principalmente, nos casos de cobrança indevida de pequeno valor, deve ser sim, aplicado com base no duplo caráter do mesmo, compensatório e punitivo.

O caráter compensatório e punitivo possui efeito preventivo, impedindo que as mesmas cobranças se repitam em situações análogas.

Agindo de tal forma, a população quiçá consiga acreditar no Poder Judiciário, pelo menos em situações semelhantes, bem como, as prestações de serviços passem atuar no mínimo de forma digna e leal à dignidade da pessoa humana.

7. REFERÊNCIAS

ANDRADE, ANDRÉ GUSTAVO CORRÊA. Dano moral e indenização punitiva. 2003. Fls 112. Dissertação (mestrado em direito). Disponível em: <http://portal.estacio.br/media/2476068/nilson%20de%20castro%20di%C3%A3o%202003.pdf>. Acesso em: 20 de setembro de 2015.

Conceito de enriquecimento ilícito, Revista eletrônica, Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/juridico/enriquecimento-ilicito.html>. Acesso em: 18 de Setembro de 2015.

Cobranças indevidas são principal motivo de reclamação. G1.Globo, 03 novembro 2014. Disponivel em: http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2014/11/cobrancas-indevidas-sao-principal-motivo-de-reclamacao-no-procon.html. Acessado em: 18 de setembro de 2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil contratos: teoria geral, 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil- parte geral. 11.ed, São Paulo: Saraiva, 2009.

Indenizações milionárias. O caráter punitivo da indenização do dano moral. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. 06, Jul, 2002, 12h16, Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2002-jul-06/carater_punitivo_indenizacao_dano_moral>. Acesso em: 20 de setembro 2015

JUNIOR, Fredie Didier. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, 17.ed. Salvador: Jus Poivm, 2015.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MATTOS, Fernando Pagani. Acesso à justiça: um princípio em busca de efetivação. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2011.

Novo código de processo civil/ obra coletiva de autoria da editora saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. – São Paulo: Saraiva 2015.

Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel/ Anne Joyce Angher, organização. – 19.ed.- São Paulo: Rideel, 2014.